Laboral Kutxa condenada a la devolución de 18.875 euros en acciones AFS Eroski

Laboral Kutxa pierde el recurso de apelación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, contra la Sentencia dictada en Primera Instancia por el Juzgado nº 1 de Donostia (San Sebastián), en la que se condenaba a la entidad a la devolución de 18.875 euros, con la obligación recíproca de restituir los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

Estima la Sala que la carga de la prueba, con el fin de poder analizar el alcance y contenido de la información suministrada por la entidad a los demandantes, corresponde a las entidades bancarias, en este caso a Laboral Kutxa.

Argumenta la Audiencia que la propia CNMV señala que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son instrumentos complejos y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por lo que es exigible a la entidad un mayor esfuerzo en la labor de información a los clientes/inversores.

En dicha información, las entidades tienen que destacar el posible perjuicio económico que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas puedan causar al cliente, así como el riesgo que asume el cliente/inversor de no poder recuperar su inversión o de no obtener rentabilidad alguna.

Coincide la Audiencia con lo actuado en Primera Instancia, y determina que no puede predicarse que los demandantes fueran informados en los términos necesarios acerca de las características y especificidades de los productos objeto de la demanda, y que no se puede precisar cuál fue exactamente la información facilitada por la entidad y si los demandantes estaban en disposición de comprender el verdadero funcionamiento de sus aportaciones financieras. Además de que por el mero hecho de que los demandantes fueran titulares de un importante patrimonio, esto permita presumir que fueran especialistas financieros.

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA – SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA – BIGARREN SEKZIOA

A. p. ordinario L2/E_A. p. ordinario L2 2350/2015 – A

O. Judicial origen/Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia/Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk. ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 546/2014 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a/Prokuradorea: XXXXXXX

Abogado/a/Abokatua: XXXXXXX

Recurrido/a/Errekurritua: XXXXXXX y XXXXXXX

Procurador/a/Prokuradorea: XXXXXXX

Abogado/a/Abokatua: XXXXXXX

SENTENCIA Nº 35/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. XXXXXXX

Dª. XXXXXXX

D. XXXXXXX

En DONOSTIA, SAN SEBASTIÁN, a 11 de febrero de 2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa – Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 546/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO apelante – demandado, representada por el Procurador Sr. XXXXXXX y defendido por el Letrado Sr. XXXXXXX, contra Dª. XXXXXXX y XXXXXXX apelados – demandantes, representados por la Procuradora Sra. XXXXXXX y defendido por el Letrado D. XXXXXXX; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de septiembre de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 25 de septiembre de 2015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

«Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. XXXXXXX en nombre y representación de D. XXXXXXX y Dª XXXXXXX contra CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, debo:

a) Declarar la nulidad de las Órdenes de Compra de 0.06.2009 y 5.07.2010, suscripción y transacciones de valores AFSE, contrato de depósito y de custodia, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma, en los términos recogidos en esta sentencia.

b) Condenar a la demandada a pagar al actor la cantidad de 18.875 euros, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos, en los términos recogidos en esta sentencia.

c) Condenar a CAJA LABORAL POPULAR al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27), a contar desde la fecha de formalización de los contratos (9.06.2009 y 5.07.2010), más los intereses de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, computados desde la fecha de presentación de la demanda, 17 de julio de 2014, hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial, y, en el caso de la devolución a CAJA LABORAL, en los términos recogidos en esta sentencia.

d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 1 de Febrero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. XXXXXXX.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación de Caja Laboral Popular formula recurso de apelación contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda.

Como motivo del recurso alega:

– Excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de Caja Laboral para enfrentarse a la condena dictada de restitución derivada de nulidad por su condición de mera intermediaria en las operaciones.

– Caducidad de la acción

Las órdenes de compra son de junio de 2009 y julio de 2010 y por consiguiente ha transcurrido el plazo de los cuatro años del art 1.301 del C.C.; las ordenes de valores son contratos de tracto único que se agotaron con la ejecución de los mandatos conferidos por virtud de las mismas; que el contrato de depósito y administración de valores es independiente de la adquisición de las AFS; que los mandatos se consumaron hace ya cinco años.

– Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia.

Con relación a dicho motivo de apelación se alega que se traslada a la recurrente las consecuencias negativas de una insuficiente actividad probatoria; con relación a dicho motivo de impugnación se alega que, de haber habido error, en todo caso sería inexcusable; los Sres. XXXXXXX y XXXXXXX tenían formación financiera previa y contaban con experiencia en la contratación de productos de riesgo (contaban con fondos de inversión).

La información facilitada por la entidad demandada fue correcta y suficiente remitiéndose para ello al contenido de la prueba testifical de XXXXXXX, persona que intervino con los demandantes en la contratación del producto; que se les facilitó información a través de Trípticos informativos de los que puede extraerse con claridad las características del producto, remitiéndose así mismo a los folletos informativos de la emisión de AFS Eroski del año 2002, 2003 y 2004, con remisión expresa al contenido del test de conveniencia firmado por la Sra. XXXXXXX el 9 de junio de 2009 (doc. 4 de la contestación a la demanda) con la advertencia de no conveniencia e indicación expresa de que se trataba de una operación en la que podía tener escasa liquidez y dificultades en una futura venta, y que el Sr. XXXXXXX firmo el 5 de julio de 2010 (fecha de la orden de compra) un documento de advertencia de insuficiente información y pese a ello afirmaba estar prevenido.

Que los actores reconocieron no haber dado lectura a la información facilitada por Caja Laboral omitiendo la sentencia de instancia cualquier tipo de pronunciamiento al respecto cuando debió ser analizado el presupuesto de la excusabilidad al haber sido alegado por la demandada por entender que un mínimo de diligencia les hubiera llevado a leer los documentos que le fueron entregados en los que se recogía el riesgo que conllevaban los productos ofertados.

La sentencia de instancia obvia de manera flagrante las reglas procesales que rigen en materia de distribución de la carga probatoria entre las partes alegando que debieron ser los demandante quienes tenían que soportar la carga de la prueba respecto de la información recibida por Caja Laboral y el contenido de ésta.

La sentencia impugnada obvia la doctrina del T.S. según la cual el defecto de información no equivale a error en el consentimiento.

Improcedencia de la específica condena pecuniaria y silencio de la sentencia de instancia al respecto a pesar de haberse alegado por parte de Caja Laboral que nunca recibió el dinero invertido por los actores que fue a parar a vendedores anónimos en el mercado secundario de las A.F.S. Eroski.

Improcedencia del pronunciamiento relativo a costas procesales, cuando el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO

Falta de legitimación pasiva.

La sentencia de instancia analiza la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la demandada y que ahora se reproduce en esta instancia y declara al respecto «es evidente que dicha legitimación pasiva deriva de forma directa de la relación contractual existente entre ambas partes con las consiguientes obligaciones para la entidad bancaria ; fue ésta la que facilitó la información para la celebración de los contratos, con independencia de que se repute o no suficiente, sin que Eroski interviniera en momento alguno.

De hecho la documentación viene en impresos de Caja Laboral, y continúa refiriendo: «también tiene su amparo legal en las normas relativas al contrato de comisión contenidas en el Código de Comercio (LEG 1885, 21).

Es evidente que Caja Laboral era entidad colocadora, viniendo obligada a actuar activamente para la venta de las A.F.S. y a cambio de ello percibía de la entidad emisora la correspondiente comisión, en proporción a la demanda del producto.

Por ello queda obligada de forma directa, como si el negocio fuera suyo, con la persona con la que contrata, quien no tiene acción directa contra el comitente, ni este contra aquella, quedando a salvo las acciones correspondientes entre comitente y comisionista y finalmente concluye: «la legitimación pasiva de Caja Laboral, vendría de su relación de asesoramiento, depósito y administración de valores».

Por todo ello declara la legitimación pasiva de la demandada.

Pues bien con relación a dicho motivo de impugnación y remitiendonos al criterio seguido por este Tribunal en anteriores resoluciones procede indicar que como declara la STS de 9 de enero de 2014, respecto a la legitimación pasiva, «La legitimación pasiva «ad causam» consiste en una posición o condición objetiva enconexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas (SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996, 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999, 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005).

En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen (STS 7 de noviembre de 2005, RC nº 1439/1999), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente».

Para fijar los términos en que se desenvolvió la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas emitidas por las empresas Fagor y Eroski con la finalidad de obtener financiación en el mercado, debe atenderse al contexto en que tal operación se formaliza.

Así, no resulta controvertido que los demandantes eran clientes de la entidad recurrente.

Tal circunstancia obliga a entender que entre las partes en litigio venía existiendo una relación de gestión del patrimonio mobiliario de la actora, que incluía una relación de asesoramiento, pues hay que entender que las distintas operaciones que se fueron llevando a cabo a lo largo de los años se realizaron con el consentimiento de la cliente , especialmente de su difunto esposo ,una vez conocido el producto ofrecido y la rentabilidad a obtener.

Y es en ese contexto de confianza y relación de asesoramiento donde se contratan los productos litigiosos, que fueron ofrecidos por la entidad financiera por su buena rentabilidad.

Por ello no cabe admitir la alegación de la entidad recurrente que, para sustentar su falta de legitimación pasiva, sostiene que no existió un contrato de asesoramiento pactado, como igualmente niega la existencia de una especie de contrato de compraventa de las AFS que es lo que considera anulado por el juzgador.

Lo que se anula en la sentencia es una contratación (la orden de suscripción de las AFS) a la que va unida un servicio auxiliar de depósito y administración de los valores adquiridos, que se formaliza en el ámbito de una relación más amplia que es el contrato de gestión y asesoramiento que, aunque no llegara a formalizarse por escrito, existía «de facto» desde que la actora acudió al banco como cliente, confiando a los empleados que la atendían la gestión de su patrimonio, sin que sea posible separar esa labor de gestión del asesoramiento inherente a la misma.

Y en consecuencia, las obligaciones que incumbían a Caja Laboral Popular en el desarrollo de sus relaciones con la actora, se imponían igualmente en el momento de contratar los productos litigiosos, pues no es lo mismo que estemos ante la mera ejecución de una orden de compra y administración de valores o que la misma traiga causa en el desarrollo de una relación de asesoramiento anterior a aquella y mantenida en el tiempo.

En relación con la obligación de asesoramiento impuesta a las entidades bancarias, hay que tener en cuenta que tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007 (RCL 2007, 2302), que modifica la Ley 24/1988 (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) del Mercado de Valores, y la modificación del art. 63 de la LMV, entre los servicios de inversión se recoge en el nº 1 del indicado precepto el de «asesoramiento en materia de inversión» (apartado g), entendiéndose por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituye asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial».

A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289), del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».

Y, por su parte, el art.52 de la Directiva 2006/73/CE (LCEur 2006, 1963), de 10 de agosto, señala que «la definición de «asesoramiento en materia de inversión» que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE, se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor.

Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones:

a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico;

b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido or un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o rembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público».

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), «Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), «la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53).

Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos enel art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE «, habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que «no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas».

Bajo dicha perspectiva, en el presente caso solo cabe llegar a la conclusión de que la obligación de asesoramiento existía en el momento de suscribir unos productos, ofrecidos por la entidad demandada.

Y dado que lo que se alega es una insuficiente información sobre el producto contratado que no debía ser proporcionada por las entidades emisoras (Fagor y Eroski), sino por la entidad recurrente, resulta patente que la apelante no puede desvincularse de las consecuencias de una eventual nulidad de la contratación, sin que el hecho de que haya entregado el dinero recibido para la adquisición de las AFS a las entidades emisoras excluya la legitimación pasiva de la demandada dado que fue con esta, y no Fagor, ni con Eroski, con quien contrató la demandante.

Por ello, la excepción de falta de legitimación pasiva ha sido correctamente rechazada en la sentencia apelada.

TERCERO

Caducidad de la acción

La sentencia de instancia aborda dicho extremo cuando se remite al planteamiento de la excepción en la instancia señalando: «la parte demandada también considera, siguiendo diversas resolución judiciales, que la acción de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento, en aplicación del art. 1301 del C.C . dura cuatro años, y el plazo para su ejercicio comenzará desde la consumación del contrato, que califica de mandato de comisión bursátil, y por lo tanto, de tracto único, de modo que «el momento de la consumación de los contratos no pueden ser sino las ordenes de compra que han de situarse en la fecha de verificarse las ejecuciones de la misma, esto es, el día 16 de junio de 2009 y el 6 de julio de 2010» ,y concluye en el sentido de que los contratos de compra y de custodia y administración de valores han de considerarse como una unidad funcional de tracto sucesivo señalando que una vez se realiza la orden de recompra de las aportaciones financieras subordinadas, la entidad bancaria seguía teniendo una serie de obligaciones con los clientes que le impedían considerar consumado el contrato quedando obligada la entidad al pago de los cupones y a seguir dando información al adquirente de los productos financieros, remitiéndose también al carácter indefinido o perpetuo de la emisión de las aportaciones y la coincidencia del momento de su amortización con el de la liquidación del emisor.

El Tribunal comparte el criterio acogido por el juzgador de instancia estimando que aquel ha abordado el análisis de la excepción formulada de forma acorde con el planteamiento de la cuestión en la Primera Instancia.

Señala la parte apelante que la acción de nulidad de los contratos se encuentra caducada; que han transcurrido más de cuatro años previstos para declarar la anulabilidad, tanto de las ordenes de valores , como de los contratos de Depósito y Administración de Valores.

Debemos precisar que se ejercita una acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento provocado por error invalidante causado por la demandada en la que el cómputo del plazo de caducidad ha sido objeto de numerosas resoluciones.

El art. 1.301 C.C. señala que la acción de nulidad durará cuatro años. El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección.

A estos efectos, como señala la STS de 11 de julio de 2003, en orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27) señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios.

A mayor abundamiento la SAP de Pontevedra de 11/02/14 fundamenta respecto a la caducidad de la acción:

«En segundo lugar, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada porque han transcurrido más de cuatro desde la celebración de los contratos de depósito y administración de valores y la firma de las sucesivas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas. El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que «empezarán a correr en (…) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato».

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad (STS 27 de febrero de 1997), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC (art. 1.300 CC), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo (STS 14 de marzo de 2000). Sobre qué debe entenderse por «consumación del contrato» se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la «perfección» del contrato y su «consumación», que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

Y como punto de referencia cabe aludir a las Conclusiones de los magistrados y magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

«1- El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del «dies a quo» del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC, y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.»

Sentado lo anterior, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada por la demandante se fundamenta en el error padecido en el momento de contratar la orden para la adquisición de las AFS, con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora, enmarcada en una relación contractual compleja que incluye una relación de asesoramiento, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio, se ha de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el «díes a quo» para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada postestativa para la entidad bancaria vendedora, y da lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabe entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Por todo lo expuesto procede concluir en los mismos términos que la juzgadora de instancia, ya que como se indica en la sentencia recurrida; «el momento inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción por vicio de consentimiento no sería nunca la fecha en que el contrato se celebró, sino que, como indica la sentencia del Pleno del T.S. la consumación del contrato y consiguiente el inicio del plazo de ejercicio de la acción habría que situarse en el momento en que los actores tuvieron conocimiento de su error sobre la verdadera naturaleza del producto adquirido»

El motivo debe desestimarse.

CUARTO

– Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia.

El juzgador de instancia analiza el contenido de las manifestaciones realizadas en la vista oral por los demandantes y concluye en el sentido de considerar que es evidente que aquellos mantenían una relación de confianza con la entidad demandate, coincidiendo este Tribunal plenamente con las conclusiones a las que llega cuando declara que «cuando un cliente acude a una entidad bancaria con el fin de preguntar y /o adquirir algún tipo de producto de inversión y el Banco le informa acerca de las posibilidades existentes, independientemente de quien tome la iniciativa, estamos ante una actuación de asesoramiento, tras la cual, la decisión de contratación, corresponde finalmente al cliente.

Y también a la hora de establecer el criterio sobre la carga de la prueba, expresamente cuestionado por la parte apelante, puesto que en definitiva se trata de analizar el alcance y contenido de la información suministrada por la entidad a los demandantes. Siendo preciso para ello analizar el deber de información que corresponde a las entidades bancarias.

La sentencia apelada pondera el contenido de la documentación aportada a los autos, ordenes de compra de valores, de fecha 9 de junio de 2009 suscrito por la Sra. XXXXXXX y la segunda de fecha 5 de julio de 2010 realizada por el Sr. XXXXXXX, el contrato denominado de depósito de administración de valores y el contrato de recepción transmisión de órdenes a nombre de los dos de fecha 9 de junio de 2009, así como los documentos «de advertencia de no conveniencia» y «advertencia de insuficiente información», los resúmenes informativos de las emisiones de AFS anteriores a 2007 y los extractos de valores por las comisiones abonadas como consecuencia de dicho contrato de custodia y administración y los rendimientos obtenidos por los demandantes por las AFS adquiridas.

También analiza y pondera el contenido de las manifestaciones vertidas en el acto de la vista oral por parte del empleado de la demandada Sr. XXXXXXX, persona encargada de comercializar las AFS de 2009, siendo así que las manifestaciones vertidas por aquel en su declaración acerca del tipo de información ofrecida a los clientes sobre el producto que dio origen al litigio se contradicen con las manifestaciones de los demandantes en cuento al nivel de información ofrecido sobre aspectos determinantes del producto, como el grado de riesgo real que entrañaba, la naturaleza de las obligaciones y su posibilidad de canje en el mercado secundario y lo cierto es que pondera el contenido de las manifestaciones de unos y otros de forma razonada y ajustada al contenido real de las mismas.

Y en idénticos términos podemos concluir a la hora de examinar las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia cuando analiza el perfil de los contratantes, especialmente el de los demandantes ,puesto que no cabe duda acerca de la edad de aquellos en el momento de la contratación del producto, su escasa formación financiera y si bien es cierto que con anterioridad a la suscripción del producto que ahora nos ocupa los demandantes suscribieron unos fondos de inversión con cierto nivel de riesgo, no lo es menos que dicha circunstancia, al margen de que las cantidades invertidas en aquellos nada tienen que ver con la cantidad invertida en las AFS de Eroski, lo que ahora se cuestiona es el contenido de la información facilitada a los actores a la hora adquirir el producto de autos y fundamentalmente si dicha información se extendió a los elementos fundamentales y esenciales del mismo (perpetuidad, aportación subordinada, falta de garantía perpetua) o se limitaron a ofrecer aquel poniendo de manifiesto al cliente la alta rentabilidad y la posibilidad de disposición de aquel, sin describir las verdaderas condiciones que podrían llegar a producirse dada su naturaleza de producto complejo y de elevado riesgo.

Pues bien , como ya se ha indicado se ejercita una acción de nulidad de contrato (órdenes) de suscripción de aportaciones financieras subordinadas por vicio de error en el consentimiento prestado por la contratante.

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C. dispone que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo«.

Y el art. 1.266 C.C. dispone que «para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo«.

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Finalmente, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento «en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido».

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación (así, entre otras, SSTS 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014), y si bien considera que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, entiende que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

En el presente caso no es objeto de controversia la consideración como cliente minorista de los demandantes, por lo que debe analizarse en primer lugar cuales eran los deberes de información que aquellos podían exigir a la entidad demandada.

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

En este sentido, tiene declarado la reciente sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que «Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.»

Respecto a la naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas, cabe señalar:

La Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que «se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido«. Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste.

Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor. Las aportaciones financieras subordinadas son un producto complejo y por causa de tal complejidad, es exigible un mayor esfuerzo en la labor de información que ha de desplegar la entidad bancaria, al objeto de que el cliente pueda conocer y comprender el alcance del mismo y las posibles consecuencias que pueden irrogarse para aquél, especialmente cuando puedan serlo en sentido negativo. Precisamente, al ofrecer tal información, ha de destacarse el posible perjuicio económico que pueda causar al cliente, así como el riesgo que asume de no poder recuperar su inversión o de no obtener rentabilidad alguna.»

Es importante destacar que la carga de la prueba de la información suministrada incumbe a la entidad financiera, y en tal sentido respecto del deber de información, recordar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible».

En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo; pero la que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1.988 de 28 de julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), del Mercado de Valores, al venir considerada, por el Banco de España y la C.N.M.V., incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras artículo 2 L.M.V.).

El RD 629/1993 de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva» (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituía una obligación de la Caja demandada- apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302) y RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407)), no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada.

Así, la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda «tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa» debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7).

Luego el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014, «todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LEG 1889, 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL) cuyo art. 1:201 bajo la rubrica «Good faith and Fair dealing» («Buena fe contractual»), dispone como deber general: «Each party must act in accordance with good faith and fair dealing» («Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe»). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

Sentados dichos principios, procede analizar la valoración de la prueba practicada sobre los términos y circunstancias en que se llevó a cabo la contratación, teniendo en cuenta las características del producto en relación con el perfil inversor de la actora y la alegación sobre error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia a la hora de evaluar el perfil del Sr. XXXXXXX y la Sra. XXXXXXX, su experiencia en la contratación de productos financieros y la información facilitada por la entidad demandada.

La parte recurrente sostiene que la actora, y especialmente su marido tenían capacidad y conocimientos suficientes para comprender la información que se les facilitara que eran perfectos conocedores del funcionamiento y de los riesgos de las A.F.S. contando con suficiente experiencia en productos financieros para comprender el producto adquirido; que no se trataba de unos meros inversores conservadores, sino que su perfil se correspondía con el de un inversor que no dudaba en invertir en productos complejos y de cierto riesgo con el fin de obtener una rentabilidad superior; se trataba de un cliente que acudía con asiduidad a la entidad.

La sentencia de instancia analiza la información que debió proporcionarse a los actores atendiendo a la fecha de adquisición de las aportaciones subordinadas y se remite al contenido del articulo 79.1 LMV, Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre Normas de actuaciones los Mercados de Valores y Registros Obligatorios calificando el producto objeto de las operaciones litigiosas como producto complejo según lo dispuesto en el articulo 79 bis 8ª) – LMNV.

Pues bien, en vista de las características del producto litigioso efectivamente venia obligada la demandada a recabar la información necesaria acerca de la situación financiera de los clientes, grado de conocimientos financieros, y en todo caso venía obligada a suministrarle la información necesaria de forma clara y precisa para que los mismos pudieran formar su opinión sobre el producto, siendo así que precisamente por ello corresponderá a la entidad demandada la carga de la prueba sobre el grado y el alcance de la información facilitada a los contratantes.

Como establece la sentencia de instancia al analizar el resultado de la prueba practicada en autos, de lo actuado no puede predicarse que los demandantes fueran informados en los términos necesarios acerca de las características y especificidades de los productos litigiosos pues el resultado de la prueba testifical del Sr. XXXXXXX no resulta determinante en ese sentido, existiendo contradicciones respecto a si estuvo presente o no en la comercialización del segundo contrato, y si bien es una constante en el desarrollo de la prueba testifical las alusiones a los conocimientos financieros del Sr. XXXXXXX no lo es menos que estamos ante una impresión subjetiva y en todo caso resulta a todas luces insuficiente a la hora de precisar cuál fue exactamente la información que le fue facilitada por la entidad y si el demandante estaba en disposición de comprender el verdadero funcionamiento de sus aportaciones financieras.

Por otro lado no se conoce el modo en el que ese desarrollo la gestión del proceso de contratación de otros productos cuya titularidad ostentaban los demandantes, sin que por el mero hecho de que los mismos fueran titulares de un importante patrimonio permita presumir que fuera especialista financieros.

Y en ese sentido no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por el juzgador de instancia en la sentencia apelada al no apreciar error, ni contradicción relevante alguna que pueda justificar la prosperabilidad del recurso, habida cuenta de que además de lo ya expuesto es notorio que no se ha llegado a acreditar la entrega de los famosos trípticos a los demandantes y dado el perfil de aquellos que llegaran a aceptar las condiciones de AFS a sabiendas de que la propia entidad no les consideraba, por su perfil, como el cliente idóneo para invertir en dicho producto.

QUINTO

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso, no suscitándose al tribunal dudas de hecho o de derecho en la resolución del recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

FALLAMOS

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta capital, se confirma dicha resolución en todos sus términos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.