Catalunya Banc es condenada por la Audiencia Provincial de Barcelona a la devolución de 84.000 euros invertidos en participaciones preferentes, menos el precio que han obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (28.087,23 euros).
Declara la Audiencia que el comportamiento de la demandada en la comercialización de los referidos productos puede considerarse doloso o de mala fe por el cúmulo de desinformación, ya que las circunstancias del mercado debían ser conocidas de la demandada, por su dedicación profesional a los servicios de inversión.
Tampoco se entregó a los demandantes documento en formato normalizado que incluyese las orientaciones y advertencias sobre las subordinadas, desconociendo éstos las características y riesgos reales de los productos adquiridos.
Reconocen los empleados de la entidad que no se les explicó la posibilidad de colapso al no preveerse en el momento de la compra de las participaciones preferentes, y tampoco que, si ocurría algo, serían los últimos acreedores. También manifiestan los empleados, que los demandantes habían tenido contratados anteriormente productos con riesgos de rentabilidad, pero no con el riesgo de pérdida de capital.
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN DECIMOTERCERA
ROLLO Nº 144/2015-4ª
PROC. ORDINARIO (CONTRATACIÓN – 249.1.5) NÚM. 745/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BARCELONA
SENTENCIA Núm. 94/2016
Ilmos. Sres.
D. XXXXXXX
Dª. XXXXXXX
Dª. XXXXXXX
D. XXXXXXX
Dª. XXXXXXX
En la ciudad de Barcelona, a 2 de marzo de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proc. Ordinario (Contratación – 249.1.5), número 745/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona, a instancia de Dª. XXXXXXX y D. XXXXXXX, contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada como apelante principal y por la parte actora como apelante vía impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de noviembre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. XXXXXXX y Dña. XXXXXXX contra CATALUNYA BANC S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO:
a) la nulida por error en el consentimiento del contrato de cuenta de valores y depósito y contrato para la suscripción (orden de compra) de participaciones preferentes de la Serie A, Caja Catalunya Preferencial Issuance Limited, ambos de fecha 21 de febrero de 2005, por importe de 50.000 euros;
b) la nulidad por error en el consentimiento del contrato para la suscripción (orden de compra) de participaciones preferentes de la Seria A, Caja Catalunya Preferencial Issuance Limited, de fecha 15 de marzo de 2010, por importe de 18.000 euros;
c) la nulidad por error en el consentimiento del contrato para la suscripción (orden de compra) de participaciones preferentes de la Seria A, Caja Catalunya Preferencial Issuance Limited, de fecha 22 de abril de 2010, por importe de 10.000 euros, y
d) la nulidad por error en el consentimiento del contrato para la suscripción (orden de compra) de participaciones preferentes de Caixa Manresa Serie A, de 13 de mayo de 2011, por importe de 6.000 euros.
En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al reintegro a los actores de la suma invertida en las participaciones preferentes (84.000 euros) más el interés legal moratorio desde la interpelación judicial y el interés procesal desde la presente resolución, debiendo los actores, a su vez, reintegrar a la parte demandada el precio que han obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (28.087,23 euros) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes, conforme al documento nº 9 de la contestación.
Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.»
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma y forumuló impugnación de la sentencia, dándose traslado a la apelante principal que formuló sus alegaciones; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2016.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XXXXXXX.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que:
(A) Se declare la nulidad de pleno derecho al amparo del art. 1300 CC (LEG 1889, 27) (por la total falta de información) y, subsidiariamente, por error y dolo en el consentimiento de los contratos de:
(1) Cuenta de valores o depósito y contrato para la suscripción (orden de compra) de participaciones preferentes serie A, Caja Catalunya preferential issuance limite, ambos de fecha 21.3.2005, de 50.000 €, y en consecuencia, se condene a la entidad demandada CATALUNYA BANC S.A., a devolver a los actores, D. XXXXXXX y Dª XXXXXXX dicho importe más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, con deducción de los intereses cobrados por los suscriptores, cuya concreción se realizará en ejecución de sentencia y que obran en los asientos contables del banco.
(2) Para la suscripción (orden de compra) de participaciones preferentes S.A., Catalunya Inssuance Ltd. De 15.3.2010, por 18.000 €, condenando a la demandada a devolver a los actores dicha cantidad con los intereses desde la fecha de la suscripción de la orden de compra, con deducción de los intereses cobrados, a concretar en ejecución.
(3) Para la suscripción (orden de compra) de participaciones preferentes serie A, Caixa Catalunya preferential Inssuance LTD, de 22.4.2010, por 10.000 €, condenando a la demandada a devolver dicha cantidad más los intereses legales desde la suscripción, menos los intereses cobrados, a concretar en ejecución.
(4) Para la suscripción (orden de compra) de participaciones preferentes Caixa Manresa serie A de 13.5.2011 por 6.000 €, condenando a la demandada a devolver a los actores dicha cantidad, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción de la orden de compra, con deducción de los intereses cobrados, a concretar en ejecución (en la audiencia previa se añade que los actores deben reembolsar a la demandada lo percibido por la venta de las acciones, 28.087’23 €).
(B) Subsidiariamente, al amparo del art. 1124 CC, se declare la resolución de los contratos referidos, condenando a la demandada a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios causados por importe de 84.000 € (55.912’77 €, más comisiones y gastos e intereses legales desde que dejaron de percibir cupones, en la audiencia previa), más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción, con deducción de los intereses cobrados a concretar en ejecución.
A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, en base a que:
1) Por resolución del FROB de 7.6.2013, se acordó la conversión de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc; y en 5.7.2013 vendieron dichas acciones al FGD, no siendo ya titulares de tales acciones, siendo el valor de recompra 32.586’60 € (f. 103 y ss), de forma que ya no poseen el objeto del contrato cuya nulidad se pretende, de forma que no puede restituir lo que voluntariamente vendió.
2) Caducidad de la acción de anulabilidad, ex art. 1301 CC.
3) No asumió la función de asesora financiera de los actores, limitándose a ejecutar órdenes de suscripción y compra de títulos en el mercado secundario (es decir, cumplimiento de un mandato de compra); antes habían comprado productos de riesgo (f. 109 y ss).
4) Confirmación del contrato, derivada del cobro de rendimientos.
5) No puede resolverse un contrato en que ella no es parte, dado que la emisora era Caixa Catunya Preferential Inssuance Limited y Caixa Manresa Preferents S.A.
La sentencia de instancia estima «sustancialmente la demanda» declarando la nulidad por error en el consentimiento de los contratos, condenando a la entidad demandada a reintegrar a los actores la suma de 84.000 € más los intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo los actores reintegrar el precio obtenido por la venta de las acciones (28.087’23 €) así como la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el período de vigencia «conforme al documento nº 9 de la contestación», todo ello con imposición de las costas a la demandada.
Ante dicha resolución:
a) Se alza la entidad demandada reiterando en esta alzada la confirmación por la venta voluntaria de las acciones en que se canjearon las participaciones preferentes, que además supone ir contra los actos propios, la caducidad, la inexistencia de asesoramiento financiero, la carga probatoria del error o sobre la información, impugnando la imposición de las costas por sostener que existen serias dudas de derecho.
b) Es impugnada por los actores, en cuanto a los efectos de la nulidad y los intereses legales (han de ser desde la entrega, es decir, desde el contrato), al amparo del art. 1303 CC. Prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
SEGUNDO
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) D. XXXXXXX y Dª XXXXXXX, cuentan al formularse la demanda con 86 y 84 años de edad respectivamente (f. 30), siendo ambos jubilados (f. 32 y 33), percibiendo una pensión de 598’80 € él y 403’70 € ella, careciendo de estudios; tenían sus ahorros en productos seguros y conservadores, desde hacía varios años, en la oficina 0398 de la entonces Caixa de Catalunya sita en la C/ Piferrer 144-146.
2) A cada vencimiento de depósitos, la entidad (el director de la oficina) se ponía en contacto con ellos, para contratar los productos que se dirán, con la información de que se trataba de productos con riesgo nulo y disponibilidad inmediata, como los depósitos a plazo fijo (f. 34 y ss), y confiando en sus consejos (es decir, en que adquirían un producto seguro, conservador, líquido y garantizado):
a) En 21.2.2005 los actores suscribieron contrato de cuenta de valores o depósito y contrato para la suscripción (orden de compra) de participaciones preferentes serie A, Caja Catalunya Preferential Issuance Limited, por 50.000 € (f. 22 y ss).
b) En 15.3.2005 dieron orden de compra para la suscripción de participaciones preferentes serie A, Catalunya Inssuance Ltd., por 18.000 € (f. 24).
c) En 22.4.2010 dieron orden de compra de participaciones preferentes serie A, Caixa Catalunya preferential Inssuance LTD, por 10.000 € (f. 25).
d) En 13.5.2011 dieron orden de compra para la adquisición de participaciones preferentes Caixa Manresa serie A, por 6.000 € (f. 26). Dichas cantidades suman 84.000 €.
3) No aparece fecha de vencimiento, en dichas órdenes de compra y no se les informó sobre las características y riesgos del producto, y no consta ninguna información escrita, ni la entrega de folletos informativos.
4) Consta en las órdenes de compra la calificación del producto como conservador y «prudente», indicado para «inversores que quieran asumir poco riesgo o con plazo de inversión muy corto«, salvo en las últimas en que se constata un perfil «agresivo» indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y están dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de inversión y mayores volatilidades, aunque sin aludir a su carácter perpetuo ni al riesgo de pérdida de toda la inversión.
5) El Director de la Oficina Sr. XXXXXXX, director en 2005, manifestió que les vendió el producto como conservador y, «en principio» sin riesgo alguno, recuperable en cuestión de horas, admitiendo que no informó sobre lo que podría suceder en caso de crisis de la entidad bancaria, añadiendo que «en 2005, quién iba a pensar…!», así como que los actores se dejaron aconsejar por él, así como que a los empleados no se les dió ningún curso de formación hasta fechas posteriores a 2005, asimismo admitió que los actores tenían depósitos a plazo fijo y pequeñas cantidades de acciones.
Por su parte la Sra. XXXXXXX, directora de la oficina en 2010 y 2011, reconoció que no se les explicó la posibilidad de colapso al no preveerse en ese momento, ni recuerda si se les entregó folleto explicativo alguno, ni que, si pasaba algo, serían los últimos acreedores; manifestó que habían tenido productos con riesgos de rentabilidad, pero no con el riesgo de pérdida de capital.
6) Se practicó sólo al Sr. XXXXXXX él el test de conveniencia (primero en 13.3.2010, y después en 13.5.2011, f. 41 y 42), del que deriva que el Sr. XXXXXXX tiene una educación escolar de primaria/básica así como que nunca había trabajado en el sector financiero, aparecen marcadas las casillas sobre que ha invertido en los últimos dos años, que volverían a invertir, que conoce y entiende las características del producto, que ha recibido información sobre los productos, en relación con los productos SIN RIESGO, que se definen en el mismo test como «productos MIFID en los que no hay riesgo de pérdida del capital invertido ni en la rentabilidad (pagaré Procam, algunas emisiones de deuda subordinada, libreta CA y cesiones a corto plazo, FI garantizados de renta fija, fondos de dinero, etc…)», y en relación con productos «riesgo rentabilidad», que se definen en el test como «productos MIFID en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial (participaciones preferentes, algunas emisiones de deuda subordinada, FI garantizados de renta variable, etc…)»
7) Los actores fueron percibiendo rendimientos, abonando intereses la demandada, hasta que dejó de hacerlo.
8) Por resolución del FROB de 7.6.2013 (f. 272 y ss), se acordó la conversión de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc; y en 5.7.2013 vendieron dichas acciones al FGD, no siendo ya titulares de tales acciones, siendo el valor de recompra 32.586’6 € (f. 103 y ss, 303 y ss).
9) Por escrito presentado el 22.7.2013 en la oficina de atención al cliente de Catalunya Banc, aparte de «denunciar» que la comercialización del producto se produjo sin información sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes cuando pretendían un depósito a plazo fijo, manifiestan que se ven obligados («supone un acto forzoso y de adhesión») a aceptar la propuesta del FGD, con una quita de 55.910’4 € «a todas luces inaceptable», manifestando su «absoluta disconformidad con el canje y quita aplicados y nos reservamos todas las acciones» con objeto de recuperar la totalidad de «nuestro depósito».
10) Cuando acudió a la oficina para retirar sus fondos, manifestándoles la directora, que no podían retirar sus ahorros, porque se trataba de un producto que en tales momentos carecía de liquidez y no se sabía cuándo la tendría.
11) En 31.5.2013, requirieron, vía burofax, a la demandada para que les entregara la documentación de dichas operaciones y se les reembolsaran 84.000 € (f. 37).
TERCERO
Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo (RCL 1985, 1216), de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.
En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.
El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.
En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.
Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril (RCL 2011, 692), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE (LCEur 2009, 1711) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (RCL 1986, 2109), sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 (RCL 2012, 1224 y 1249) de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
Son sus características fundamentales:
1) Eran perpetuos, es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello.
Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento.
2) La segunda era que, aunque se ofrecía un interés determinado, bastante elevado, la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios.
En este caso en un momento dado dejó de tenerlos y, por tanto, dejaron de pagarse los intereses; en relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.
Y, asimismo, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
3) La tercera característica importante era el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, que fue la que aquí se materializó. La inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora; queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece.
El banco demandado afirma que esto es algo de lo que no hay que informar en especial, porque es evidente: todo el mundo sabe que si compra valores de una empresa y ésta desaparece la inversión se pierde. Eso es verdad, es algo de general conocimiento, aunque con un matiz importante. En los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada.
La ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia y, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro, creemos que una información fidedigna debía resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que, como dijo el señor XXXXXXX en el juicio respecto a los demandantes, busque rentabilidad pero también seguridad.
Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tratándose de un producto a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.
La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, «a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios».
Enfín, es notoria la irregular comercialización que ha habido de dichos productos.
Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (RCL 2010, 1792 y 2400), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
De esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer reiteradamente en supuestos similares, dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso:
(1) permite calificar la adquisición de participaciones preferentes como contrato «complejo» desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.
(2) La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.
CUARTO
En orden a la caducidad, punto de partida lo constituye la ya clásica sentencia del TS de 11 de Junio de 2003 (ROJ: STS 4039/2003), que declara:
«Dispone el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27) que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código.
En orden a cuándo se produce la consumación del contrato dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que coincide con la realización de todas las obligaciones, y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes», criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando exige que se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó…».
Como se ha dicho reiteradamente por esta Sala, el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; la cuestión queda entonces centrada en el «dies a quo» para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil (la determinación del momento de consumación del contrato cuando confluyen servicios de asesoramiento en materia de inversión en los que la entidad bancaria no ha cumplido su obligación de documentar por escrito lo que en definitiva equivale a una venta o gestión asesorada de valores y se generan, además, los vínculos contractuales propios de la adquisición de participaciones preferentes entre el suscriptor y la entidad emisora), y al respecto, existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo:
A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que:
(1) No puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones.
(2) Que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos.
(3) Que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.
En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.
B) Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.
Y esta Sala considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo largo (subordinadas) o perpetuo (preferentes), a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), y las derivadas de la custodia y administración.
En definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, cuando se produce el «agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes», sobre todo en contratos como el presente en que se acordó ante la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se «consuma» el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar a dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos de contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha.
Enfín, el artículo 3 del Código Civil establece que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas».
La redacción del artículo 1.301 del CC, en su versión original de 1881, sólo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», en una reforma que en nada modificó la consumación del contrato como punto de arranque del plazo de caducidad.
Y, obvio es decirlo, la diferencia entre las relaciones contractuales que a finales del siglo XIX podían considerarse más «propensas» a la existencia de error en el consentimiento y la complejidad de los contratos bancarios y financieros de nuestros días es abismal.
Por ello, en casos como el que nos ocupa no puede interpretarse la «consumación del contrato» como si de un negocio jurídico simple se tratara. Es lógico que en la letra del artículo 1.301, en la fecha en la que fue redactado, el legislador diera por hecho que, una vez consumadas todas prestaciones inherentes al contrato, desaparecía toda posibilidad de seguir en el error o de continuar sufriendo los efectos del dolo, de la violencia o de la intimidación.
Pero también es evidente que en el espíritu de ese precepto el legislador también dio por hecho el cumplimiento del tradicional requisito de la «acción nata», conforme al cual el cómputo para la caducidad o la prescripción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o debe tenerse cabal y completo conocimiento del motivo o causa que justifica el ejercicio de la acción.
Este requisito está expresamente previsto para la prescripción en el artículo 1969 del CC y no puede ser obviado en la caducidad. De hecho, es expresamente mencionado en la ya citada TS de 11 de Junio de 2003 (ROJ: STS 4039/2003).
QUINTO
En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC (LEG 1889, 27)), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE (LCEur 1985, 1384) y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302), que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV, y, en todo caso, tal normativa ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la demandada que prestaba los servicios de inversión, aunque cuando las partes concertaron los contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso «Kolpinghuis Nijmegen», asunto 80/86.
Asimismo, la STS 8.11.1996, que utilizó la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actual TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) (1/2007, STS 27.3.2009), información que se erige en un elemento fundamental para valorar el consentimiento prestado (así, STS 20.1.2014).
Corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), máxime cuando alega la suficiencia de la información (SSTS 9.5.2013).
Debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho «positivo»), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un «empresario ordenado y representante leal» en defensa de los intereses de sus clientes (STS 14.11.2005), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación.
Atendida la fecha del contrato, debe recordarse que desde el RD 629/1993 de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3) se establecía que «la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva…» (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero (RCL 2008, 407), en cuya normativa establece unos stàndares de información mínima (singularmente «proporcionar información imparcial, clara y no engañosa») a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros.
En fin, la STJUE 20.1.2014 establece que «este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».
Después, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art. 9, información sobre operaciones:
«Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos»).
Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión.
En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones:
En la actividad de gestión de carteras: 2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación:
Las entidades: a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.
Las entidades: b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.
Las entidades: c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente (criterios generales de inversión) en el correspondiente contrato.
Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.
Y, en fin, las normas sobre «Formalización contractual de la gestión de carteras» que deben redactarse de forma clara y fácilmente comprensible, y con un contenido imperativo mínimo.
Conviene mencionar que el Tribunal Supremo (TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013, concretó cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV.
En este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que «las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito», para concretar a continuación que deben facilitar «información completa y clara» y que entre «las exigencias de claridad y precisión en la información» se debe entender comprendida la necesidad de alertar «sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva».
Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso- pues no consta que fueran efectivamente entregados- a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.
Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 (S. 16ª) «se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar» .
Conforme a la STS nº 26/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 4 de Febrero de 2016, «la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial.
Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, 387/2014 de 8 de julio, 110/2015 de 26 de febrero, 491/2015, de 15 de septiembre, 547/2015, de 20 de octubre, 550/2015, de 13 de octubre, 559 y 562/2015, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre, 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre, 588/2015, de 10 de noviembre, 623/2015, de 24 de noviembre, 675/2015, de 25 de noviembre, 631/2015, de 26 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 670/2015, de 9 de diciembre, 691/2015, de 10 de diciembre, 692/2015, de 10 de diciembre, y 742/2015, de 18 de diciembre, entre otras.»
Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información (en aquellos momentos la LGDCU de 1984); el carácter de consumidores de los actores no ha sido cuestionado; y además son «minoristas», aparte de que la iniciativa contractual partió de la demandada.
En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE (LCEur 1993, 1706 y 2550) de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
No está de más, aludir a que el día 5 de Noviembre de 2015 (en vigor el 5.2.2016) se publicó en el BOE la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros:
La existencia de información veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos por las entidades financieras a sus clientes constituye uno de los principios básicos del Derecho de los mercados financieros. La realidad demuestra que la falta de disponibilidad de información suficiente y comparable, continúa siendo una de las mayores preocupaciones de los clientes financieros.
La Orden tiene como objetivo «garantizar un adecuado nivel de protección al cliente de productos financieros mediante el establecimiento de un sistema normalizado de información y clasificación que le advierta sobre su nivel de riesgo y le permita elegir los que mejor se adecuen a sus necesidades y preferencias de ahorro e inversión».
Está presidida por tres principios configuradores:
(1) El principio de transversalidad, conforme al cual el sistema normalizado de información y clasificación se deberá elaborar para todos los productos financieros, ya sean bancarios, como propios del mercado de valores o del mercado de seguros y planes de pensiones.
(2) Simplicidad, para que la información ofrecida ayude a los clientes o potenciales clientes a comparar diferentes productos y comprender sus características.
(3) Homogeneidad, para que, a fin de evitar divergencias y mejorar la protección de los clientes financieros, la información mínima requerida sea elaborada y representada gráficamente en un único formato normalizado.
SEXTO
En el presente caso, es manifiesta la existencia de incumplimientos graves y concurrentes:
a) desde el punto de vista precontractual, en este sentido la testifical del Sr. Don XXXXXXX director en 2005, y Doña XXXXXXX, directora de la oficina en 2010 y 2011, quienes intervinieron en la operación de compra de las referidas preferentes, como producto conservador y, dice el primero, «en principio» sin riesgo alguno, recuperable en cuestión de horas, admitiendo que no informó sobre lo que podría suceder en caso de crisis de la entidad bancaria, añadiendo que «en 2005, quién iba a pensar…», así como que los actores se dejaron aconsejar por él, y que a los empleados no se les dio ningún curso de formación hasta fechas posteriores a 2005, asimismo admitió que los actores tenían depósitos a plazo fijo y pequeñas cantidades de acciones.
Por su parte la segunda, reconoció que no se les explicó la posibilidad de colapso al no preveerse en ese momento, ni recuerda si se les entregó folleto explicativo alguno, ni que, si pasaba algo, serían los últimos acreedores; manifestó que habían tenido productos con riesgos de rentabilidad, pero no con el riesgo de pérdida de capital.
A ello, ha de añadirse que no consta se entregasen folletos informativos, aparecen en los dos test (solo al Sr XXXXXXX) datos contradictorios en el sentido indicado; no consta la propuesta de escenarios, desconociendo las características y riesgos reales de los productos adquiridos; nunca se les informó, de lo que estaban contratando, ni sus características ni sus riesgos (del test, podría derivar un riesgo de pérdida de rentabilidad pero de capital), y sin embargo, suscribieron los referidos productos, calificados de «complejos» o «de riesgo» por la CNMV (escasa liquidez, riesgo de pérdidas, atendido a la volatilidad del precio en el mercado secundario, de forma que en su recuperación anticipada pueden existir importantes pérdidas, dependiendo de la situación del mercado; aún mayor en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora: el Fondo de Garantías de Depósitos no cubre las pérdidas de valor).
b) Contractual, la obligación de información no se limita a la fase precontractual, manteniéndose en momentos posteriores; sin embargo, no se les entregó documento en formato normalizado que incluyese las orientaciones y advertencias sobre las subordinadas (incumplimiento del 79.bis.3 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781)), singularmente sobre los riesgos (como la posibilidad de pérdida total de la inversión, la volatilidad del precio – que ha de constar en un soporte duradero -, y, por contra en las órdenes de compra se califica el producto como «conservador», y «para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto».
Por otro lado, esa creencia errónea de la demandante se produjo por el incumplimiento relevante de la demandada de su deber de información acerca de las características del producto, siendo ese incumplimiento, en relación con la prestación del servicio de inversión concertado, «verdadero y propio» (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995; RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995), «grave» (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994), «esencial» (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003; RJA 7024/1994 y 3017/2003), que tiene importancia y trascendencia para la economía de la otra parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989; RJA 3241/1989), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la otra parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985, y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986) o que genera la frustración del fin del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002; RJA 1106/1995 y 10127/2002), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995; RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995).
Además, en el retroceso en la averiguación de la causa del daño soportado por la demandante en su operación de inversión, es posible apreciar que el incumplimiento del deber de información, a cargo de la demandada, ha sido la causa eficiente, preponderante, y absorbente de cualquier pretendida negligencia que pudiera imputarse a la demandante, del daño soportado por la actora, consistente en la pérdida de parte del capital invertido, sin que la relación de causalidad aparezca interrumpida por la posible concurrencia de otras concausas, como pueden ser las circunstancias del mercado, por cuanto, por un lado, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999; RJA 8862/1999), que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas; y por otro lado, las circunstancias del mercado debían ser conocidas de la demandada, por su dedicación profesional a los servicios de inversión, siendo la diligencia exigible en función de las circunstancias de las personas, según la norma general del artículo 1104 del Código Civil (LEG 1889, 27), siendo así que la demandada se dedica profesionalmente a la prestación de servicios de inversión, mientras que la actora, según resulta de la categoría asignada por la demandada (doc 2 de la contestación), era una cliente minorista; y según resulta del test de conveniencia, de 8 de febrero de 2010 (doc 5 de la contestación), no tiene experiencia laboral en el área financiera, y tampoco consta que hubiera realizado anteriormente inversiones en este tipo de productos financieros.
Por último, no es aplicable, en el presente caso, la exclusión de responsabilidad del artículo 49 de Ley 9/2012, de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558), de reestructuración y resolución de entidades de crédito, invocado por la demandada apelante, por cuanto el resarcimiento de daños y perjuicios que es objeto del pleito se basa en la actuación negligente de la demandada en la momento de la contratación de la obligaciones subordinadas en el año 2008 y 2009 cuando todavía no estaba en vigor la Ley 9/2012, por lo que no se reclama por la actora en los presentes autos, bien con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente (apartado 1), que nadie plantea que se hayan incumplido por la demandada; o bien en base a la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada (apartado 2), que tampoco nadie discute que, en este caso, se ejecutaran correctamente mediante el canje de las obligaciones por acciones, y su recompra por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Consecuentemente, si aquella era toda la información, ello se identifica con una ausencia de la misma, que afecta a la formación de la voluntad (error vicio): sin duda, la creía que estaba invirtiendo en depósitos a plazo fijo/cuentas de ahorro con rentabilidad asegurada, y garantía total de devolución del capital invertido, liquidez o disponibilidad inmediata y vencimiento en un plazo razonable (recayendo su error, pues, sobre el plazo de vencimiento – no podían recuperar su dinero cuando lo considerasen oportuno -, la liquidez y los riesgos de pérdidas) y era excusable (inexperiencia en la contratación de productos análogos, con plena confianza en los empleados de la entidad,…), unido a la falta de información, cuando los empleados conocían sus preferencias (productos seguros, «sin riesgos» y disponibilidad de las sumas invertidas); por todo ello, el comportamiento de la demandada en la comercialización de los referidos productos puede considerarse doloso o de mala fe por el cúmulo de desinformación («la información transmitida ni fue completa ni exacta ni suficiente», a fin de que los actores pudiera representarse correctamente los riesgos, ventajas o inconvenientes de la suscripción) que conllevó la errónea formación del consentimiento.
Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran:
«En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.
Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014″.
Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.
Por tanto, en el reparto de la carga de la prueba no viene determinado por la disponibilidad o la facilidad probatoria, ni éstas pueden justificar en este caso una inversión de las reglas expuestas, ya que, si, como alega la apelante, el tiempo transcurrido le puede dificultar la acreditación al no estar, por disposición legal, obligado a conservar la documentación relativa a tales operaciones, puede contraargumentarse que el mismo tiempo ha transcurrido para la contraparte, a quien, además, se la trasladaría la carga de la prueba de un hecho negativo (la falta de información).
En el caso enjuiciado, la Sala considera que no ha resultado probado que la actora recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil de la inversora, la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.
En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que, como ya se ha adelantado la impugnación decae.
SEPTIMO
Se dice que no existió contrato de asesoramiento de inversiones o gestión de carteras, sino mandato o ejecución de órdenes de compra por cuenta de los actores; pero la operación conllevaba la prestación de un servicio de asesoramiento, ex arts. 5 RD 217/2008 (RCL 2008, 407) sobre el régimen jurídico de asesoramiento en materia de inversión.
Incluso, de no considerarse servicio de asesoramiento, la demandada debió solicitar a los clientes que faciliten información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión en este concreto producto, a través del test de conveniencia (arts. 73 y 74 Ley 217/2008)
En este orden de cosas es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público», doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014.
En el supuesto de autos es claro que la adquisición de deuda subordinada por el actor fue fruto de una recomendación del banco, ante la intención del actor de contratar un producto seguro como un depósito a plazo y con plena disponibilidad.
OCTAVO
Ni el canje obligatorio ni la aceptación de venta de las acciones canjeadas son actos propios o actos que tácitamente suponen el cumplimiento o la aceptación sin más, de la información o de la adquisición de las subordinadas:
a) Ciertamente las entidades emisoras de aportaciones subordinadas, impusieron el canje de las mismas por acciones de la emisora (pues el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse), conforme al art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558) de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, lo que suponía, de manera imperativa y vinculante, la recompra de los valores por la entidad emisora al precio determinado por el FROB (aunque, en la realidad, dicha disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria); el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre dicho canje, en tanto lo que ahora se debate es la validez del contrato o el consentimiento del acto de adquisición inicial de las subordinadas.
Por de pronto, pues, el canje forzoso, no es obstáculo para la aplicación de los arts. 1303, 1307 y 1308 CC (LEG 1889, 27), con la consiguiente devolución de las subordinadas al «colocador»; no fue un acto voluntario sino obligado (no existe voluntad confirmatoria).
b) Lo que se pretende con el canje es minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que supone el cambio; el mismo TS en S. 22.10.2002.
c) La jurisprudencia del TS considera inaplicable la doctrina de los actos propios, cuando están viciados por «error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia» (SSTS 31.1.1995, 22.10.2003, 19.2.2004, 28.10.2009, 3.12.2013).
Se dice que, los actores, al vender voluntariamente las acciones de CATALUNYA BANC S.A. ya no son titulares de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada; pero claro, al sustituirse los títulos (canjes del FROB), deberían entregarse los nuevos, si bien, si la restitución es imposible ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que «la cosa se perdió» (STS 6.6.1997).
Recordemos que según reiterada jurisprudencia (SSTS 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, y que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002).
Por lo tanto, atendidos, en el presente caso, los actos anteriores, coetáneos, y posteriores a la compra de las preferentes y de las obligaciones subordinadas, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que los actores, en el momento de la suscripción del contrato, se encontraban en la creencia errónea de que se le había ofrecido, y que estaban suscribiendo, un producto de renta fija de larga duración y rentabilidad, cuando lo que estaban suscribiendo era un producto de alto riesgo, en el que no está garantizada la recuperación del capital invertido.
NOVENO
Por todo lo demás, el recurso no puede prosperar, máxime cuando esta Sala comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación más que suficiente para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitirse a dicha fundamentación, a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).
Y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29.9.2008) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.
En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, 30 de marzo y 19 de octubre de 1999).
En definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla (STS 30.7.2008).
DÉCIMO
En la sentencia se condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores la suma de 84.000 € más los intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo los actores reintegrar el precio obtenido por la venta de las acciones (28.087’23 €). La Sala no comparte dicha conclusión.
En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27), como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; y apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad (SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010).
Es más, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia «ex lege», conforme al artículo 1303 del Código Civil, del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad.
Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, (STS de 6.10.2006) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil, para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio «iura novit curia».
Los intereses pueden tener una función indemnizatoria (arts. 1100, 1101 y 1108 CC), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa (SSTS 11.2.2003, 12.5.2005 y 8.1.2007, entre otras muchas).
Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas (SSTS 20.7.2001, 27.10.2005 y 8.1.2007), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.
DÉCIMO PRIMERO
Consecuentemente, con desestimación del recurso formulado por la entidad demandada y estimación del formulado por los actores, procede la revocación parcial de la resolución recurrida, en el único sentido de reintegrar a los actores la suma por principal más más los intereses legales desde las fechas de las respectivas órdenes de compra, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas de su recurso a la demandada apelante, y sin declaración sobre el recurso formulado por los actores.
FALLAMOS
QUE desestimando el recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC S.A. y estimando el interpuesto por D. XXXXXXX y Dª XXXXXXX contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de reintegrar a los actores la suma por principal más los intereses legales desde las fechas de las respectivas órdenes de compra, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas de su recurso a la demandada apelante, y sin declaración sobre el recurso formulado por los actores.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Barcelona,
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.
