Wizink condenada a anular una Visa Oro de Citibank por intereses abusivos del 26,82 %

Una usuaria de EZ con una tarjeta Visa Oro de Citibank, actualmente propiedad de Wizink Bank, presentó carta de reclamación de nulidad del contrato ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad, obteniendo respuesta negativa por parte de ésta a su pretensión de obtener la nulidad de la Visa Oro de Citibank por aplicar intereses abusivos (usurarios).

Tras este primer intento de resolución amistosa (extrajudicial) con Wizink, pusimos el asunto en manos de uno de los Despachos colaboradores especialistas en la nulidad de contratos de productos con intereses abusivos (tarjetas de crédito, préstamos rápidos y líneas de crédito), más concretamente en el Despacho dirigido por la Letrada Azucena Natalia Rodríguez Picallo, la cual colabora con EZ desde hace muchos años.

La sentencia deja totalmente claro el carácter abusivo y usurario de la Visa Oro de Citibank contratada en el año 2008, y anula el contrato basándose en la Ley de la Represión de la Usura (o Ley Ázcarate), Ley en la que se basó también el propio Tribunal Supremo cuando en noviembre de 2015 sentó la jurisprudencia vigente. No obstante, también deja claro que, además de la usura, el contrato es anulable por falta de transparencia (Condiciones Generales de la Contratación), capítulo al que el Juez dedica una amplia parte de la Sentencia.

La consecuencia final de la nulidad de la tarjeta Visa Oro de Citibank, es que la usuaria demandante sólo está obligada a abonar a la entidad la cuantía realmente prestada por ésta, y en el caso de que ya hubiese satisfecho dicha cuantía, Wizink tendrá que devolver la demasía. En este caso, esa demasía pagada por la consumidora ascendió a 767,54 € (el cálculo se realizó en la posterior Ejecución de Sentencia).

Cabe destacar que lo habitual en casos de tarjetas de Wizink (TAE del 26,82 %) con tantos años de antigüedad, son devoluciones de importes muy superiores a la de este caso (767,54 €), pero como la usuaria había hecho muy poco uso del crédito de la Visa Oro de Citibank, lo que siempre se recibe cuando se anula un contrato por usura es la suma de todos los intereses, comisiones y cuotas de seguro abonados durante la vida del producto (sean los que sean), y en este caso ascendían a esa cuantía. No obstante, aunque es muy importante recibir de vuelta todo el dinero que se ha pagado por encima del capital realmente prestado, también lo es la satisfacción de haber hecho Justicia y poder demostrar a Wizink que sus respuestas diciendo que «todo estaba perfecto», no eran ciertas.

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JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 2 MIERES

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000271 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre RESTO. ACCIO. INDV. CONDIC. GNRLS. CONTRATACION

DEMANDANTE D/ña. XXXXXXX

Procurador/a Sr/a. XXXXXXX

Abogado/a Sr/a. AZUCENA NATALIA RODRÍGUEZ PICALLO

DEMANDADO D/ña. WIZINK BANK S.A.

Procurador/a Sr/a. XXXXXXX

Abogado/a Sr/a. XXXXXXX

SENTENCIA 3/19

En Mieres, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.

Dª XXXXXXX, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Mieres y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario 271/2018, promovidos por la procuradora de los Tribunales Dª XXXXXXX en nombre y representación de Dª XXXXXXX, asistida por la letrada Dª Azucena Natalia Rodríguez Picallo contra Wizink Bank, S.A., representada por el procurador de los Tribunales D. XXXXXXX y asistida por la letrada Dª XXXXXXX, recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación de Dª XXXXXXX se interpuso demanda de juicio ordinario contra Wizink Bank, S.A. interesando con carácter principal, se declare la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes el 14 de febrero de 2008 así como del contrato de seguro, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora la suma de las cantidades percibidas en la vida del crédito que excedan del capital prestado, más los intereses legales.

Subsidiariamente, se declare la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes el 14 de febrero de 2008 así como del contrato de seguro.

Subsidiariamente, se declare la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio del contrato de tarjeta y la nulidad de la cláusula de comisión por intento de recobro de recibo impagado del contrato Citi Visa Oro, condenando a la entidad demandada a restituir la totalidad de las comisiones cobradas, más los intereses legales, con expresa imposición de costas a la parte demandada en todo caso.

SEGUNDO.- La citada demanda fue admitida mediante decreto dictado el 12 de julio de 2018, el cual acordó sustanciar la misma por los trámites del juicio ordinario.

El 11 de septiembre de 2018 la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- El 20 de noviembre de 2018 se celebró la audiencia previa con la asistencia de ambas partes. Se acordó la práctica de diligencias finales, quedando los autos para sentencia el 3 de enero de 2019.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente procedimiento, la parte demandante interesa carácter principal que se declare la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes el 14 de febrero de 2008 así como del contrato de seguro, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora la suma de las cantidades percibidas en la vida del crédito que excedan del capital prestado, más los intereses legales.

La demandada alega la existencia de defecto en el modo de proponer la demanda por entender que la cuantía del presente procedimiento no es indeterminada, tal y como postula la actora, sino que resulta posible fijar la cantidad reclamada.

El suplico de la demanda interesa con carácter principal la declaración de nulidad del contrato de tarjeta y de seguro por usura, con obligación de devolución de las cantidades percibidas durante la vigencia del contrato que excedan del capital prestado a la actora, más intereses legales; subsidiariamente, la declaración de nulidad del contrato de tarjeta y de seguro por usura; y con carácter subsidiario, la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses remuneratorios, comisión de recibo impagado, con obligación de restitución de los importes abonados.

Según el artículo 251.8ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “en los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos.”

El artículo 253.3 del mismo texto legal añade:

“Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario.”

La parte demandada manifiesta que con el cuadro resumen de la deuda aportado a la actora la misma dispone de elementos suficientes para efectuar un cálculo detallado del saldo reclamado.

Sin embargo, obvia que a pesar de que el contrato data de 14 de enero de 2008, el citado listado aportado como documento número 8 junto con la demanda, comienza a detallar los movimientos a partir del 15 de enero de 2012, resumiendo todo el período anterior como saldo anterior, sin desglosar cada uno de los conceptos.

Tal hecho evidencia la imposibilidad de determinar la cuantía del procedimiento en el momento de interposición de la demanda, debiendo desestimar en consecuencia la excepción alegada por la demandada.

SEGUNDO.- No es un hecho controvertido la suscripción del contrato de tarjeta Visa Oro el día 14 de enero de 2008 por la demandante Dª XXXXXXX y la entidad Citibank.

Dada la ilegibilidad de las copias aportadas, fue necesario requerir como diligencia final la aportación del contrato con el fin de poder analizar las cláusulas que integran el mismo.

La parte demandante pretende con carácter principal la declaración de nulidad del contrato sobre la base de la nulidad de determinadas cláusulas, dando especial relevancia a la relativa a los intereses remuneratorios, cláusulas que según la actora no superan ni el control de abusividad ni tampoco el de transparencia. En el presente supuesto, los recibos mensuales remitidos por Citibank a la actora reflejan un TAE del 26,82% (TIN del 24%).

El artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación considera condiciones generales de la contratación “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”

El examen de la documentación aportada junto con la demanda en este caso evidencia que se trata de un contrato de adhesión cuyas cláusulas fueron predispuestas de manera anticipada por la entidad e impuestas en su integridad, redactado para la contratación en masa, es decir, para vincular a un número indeterminado de personas que simplemente pueden aceptar o rechazar la oferta realizada por la otra parte contratante, sin maniobra de negociación.

Por otro lado, el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias establece como requisitos en los contratos con consumidores y usuarios para las cláusulas no negociadas individualmente los siguientes:

“a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.”

El citado cuerpo legal fija en su artículo 82 el concepto de cláusulas abusivas, siendo “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Según el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de la Usura, es nulo «todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.»

La Audiencia Provincial de Asturias se ha pronunciado sobre la nulidad de contratos de tarjeta de crédito «revolving» en numerosas ocasiones. Así, la sentencia de 6 de julio de 2018 establece:

[…] «Sobre la cuestión que se suscita en la alzada, esto es, la nulidad por razón de la usura de los intereses, ha sido resuelta en varias ocasiones por esta misma Sala, la primera de ellas por auto de 28-4-2016, en la que se transcribió la sentencia del TS de 25-11-2015, y por citar las más recientes, en las sentencias de 24-10-2017 y la de 12-12- 2017 y 9-1-2018 se señaló lo siguiente:

«La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados. El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE.

Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE ), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2.001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación.

Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso.

El carácter usurario del crédito conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio. Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.».

Finalmente, la sentencia de 10-7-2017 de esta Sala reiteró este criterio, profundizando en los motivos en aquel caso alegados y que pretendían justificar el alza de los tipos de interés.

En esta resolución se señaló: «El verdadero centro de la cuestión, no es otro que cuál debe de ser el precio o interés normal del dinero a tomar por referencia para decidir sobre el carácter usurario o no del litigioso, si el habitual en el mercado para ese concreto producto o forma de financiación o es posible y debido considerar otro distinto, cual serían los préstamos a la financiación de 1 a 5 años, como hace el actor.

La STS de 25-11-2015 se decantó por lo segundo, su criterio es el seguido por la sentencia recurrida y también por esta Sala (sentencias de fecha 7-10-2016, 7-4 y 23-5-2017) y por otras muchas de nuestras Audiencias (SAP Pontevedra, Sección 6ª, de fecha 27-10-2016, Salamanca, Sección 1ª, de fecha 18-3-2016, Barcelona, Sección 14ª, de fecha 29- 12-2015, Jaén, Sección 1ª, de fecha 17-2-2016, Guipúzcoa, Sección 2ª, de fecha 15-2-2016, Madrid, Sección
20ª, de fecha 20-2-2017, Badajoz, Sección 3ª, de fecha 15-2-2017, Murcia, Sección 1ª, de fecha 24-10-2016 y Lérida, Sección 2ª, de fecha 2-5-2016….).

El art. 1 de la Ley de Represión de Usura declara usurario y, por tanto, nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; se trata, por tanto, de un supuesto de usura que, como explica la precitada STS de 25-11-2015, requiere de la concurrencia de dos circunstancias, por un lado, el pacto de un interés notablemente superior al normal del dinero; y de otro, que dicho pacto no venga justificado por las circunstancias del caso.

En la contestación a la demanda el recurrente justifica que el interés remuneratorio normalmente aplicado a la financiación mediante tarjeta de crédito en la facilidad o disponibilidad del cliente del crédito, lo que determina un mayor riesgo, remitiéndose a las consideraciones del informe técnico acompañado con la contestación.

Dicho informe (folios 69 y sigts.) justifica el interés remuneratorio más elevado para los contratos de tarjeta de crédito en relación a los préstamos al consumo en la concurrencia de diversos elementos económicos diferenciadores (finalidad económica, mecanismos de concesión, formalización y funcionamiento, importe y plazo) que determinan un mayor riesgo en el crédito inherente al contrato de tarjeta de crédito con respecto al simple contrato de préstamo al consumo, que explicaría su interés remuneratorio notablemente más elevado con respecto al segundo (folio 81).

Es decir, que no se considera el medio de financiación mediante tarjeta de crédito como un género distinto de los contratos a la financiación para el consumo, sino como una especie de aquéllos en que el interés remuneratorio más elevado se justifica por el riesgo inherente a su configuración, es decir y por tanto, en razón del segundo de los requisitos establecidos por la Ley de Usura, a saber, las circunstancias concurrentes; a ellas se refiere el predicho informe pericial y como primera indica la distinta finalidad de la financiación, identificando la del contrato de préstamo al consumo con la adquisición de bienes duraderos o de servicios pactados de amortización en un plazo largo, mientras que la tarjeta de crédito permitiría cubrir necesidades de financiación a corto plazo, distinción que se aprecia carente de solidez por lo difuso de la línea delimitadora que defiende respecto de la finalidad de uno y otro modo de financiación (la adquisición de bienes duraderos también puede hacerse mediante tarjeta de crédito, depende de lo que se entienda por durabilidad, el precio del bien y cual sea el límite de disposición de la tarjeta).

El mecanismo de concesión (segundo de los factores diferenciadores apuntados) se vincula al estudio individualizado del perfil de riesgo del potencial prestatario, más concienzudo en la concesión de un préstamo al consumo que mediante tarjeta de crédito, sin embargo, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo, siguiendo la línea marcada por la Ley 2/2011, de 14 de marzo, de Economía Sostenible, establece la obligación del prestamista, antes de celebrar el contrato de crédito, de evaluar la solvencia del consumidor (art. 14) y en el mismo sentido se manifiesta el art. 18 de la O.M.H de 28 de octubre del año 2011 para «cualquier contrato de crédito o préstamo».

En cuanto a su funcionamiento, se resalta la diferencia entre negocio simple de préstamo o mutuo y de concesión de crédito (en que la suma del capital del crédito no se entrega sino que se pone a disposición del cliente o consumidor), aspecto que tampoco consideramos relevante como elemento efectivamente diferenciador, que si lo es a nivel negocial no se aprecia en cuanto al riesgo, pues éste se vincula a la solvencia del prestatario, es decir, a la futura devolución por el prestatario, consumidor o cliente del capital efectivamente dispuesto, lo que nos devuelve a la anterior consideración sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del destinatario del crédito.

Adicionalmente se añade rasgo como diferenciador que justifica un mayor riesgo y, por ende, un interés remuneratorio más elevado el que en el préstamo al consumo se pacta un calendario de amortización, mientras que en una tarjeta de crédito el cliente tiene total libertad para determinar las cantidades a devolver.

Esto no es exactamente así, depende de lo pactado, y al respecto la experiencia demuestra que los criterios de devolución son muy diversos (pago de una cantidad fija mensual, de un tanto porcentual sobre lo dispuesto, de todo lo dispuesto al final de mes….), pero no que quede a la sola libertad del titular de la tarjeta la forma y plazos de devolución de lo dispuesto.

Otro elemento diferenciador, según el informe pericial que se examina, es el importe del capital, mucho más elevado en los contratos de préstamos al consumo que en el caso de las de crédito, lo que es o puede ser así, pero que no explica la diferencia del interés aplicado en uno y otro caso.

Para acabar, se indica como elemento diferenciador el distinto plazo de amortización, superior en el caso del préstamo al consumo por la necesidad de acomodar el importe de la cuota a la capacidad del prestatario, lo que nos devuelve a lo expuesto sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del titular de la tarjeta al contratar y, cabalmente, después en cada prórroga o renovación de la tarjeta.

Concluyendo, siendo cierto que la Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio, en su anejo 1, recoge como supuesto distinto (dentro de los préstamos sujetos a la L.Cr.C.) los préstamos o créditos facilitados mediante tarjeta de crédito hasta 6.000 y 4.000 €, también lo es que, desde la consideración y aplicación de la Ley de Represión de la Usura, la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que los justifique.

En este caso esa circunstancia que se invoca no se asocia al prestatario, financiado, cliente o consumidor sino al propio producto, concebido y reglamentado por el propio concedente del crédito en razón a un riesgo (la no devolución o amortización del crédito) no suficientemente acreditado (desde la consideración individual de cada titular de tarjeta) y que, por ende, conlleva el efecto de que el interés remuneratorio pierda su función (desvelando así también su abusividad) en cuanto, junto a su función retributiva, asocia otra socializadora del riesgo entre los titulares de la tarjeta de crédito (según así pone en evidencia el TS en el apartado 5 de su F.D. 3 de su sentencia citada de 25-11-2.015), de forma que, considerando individualmente cada titular de la tarjeta, el interés que se aplica a su capital dispuesto no retribuye esa suma sino, indirectamente, la de otros titulares o disponentes con los que no guarda relación».

Las consideraciones expuestas en dicha resolución resultan plenamente aplicables al caso de autos, sin que parezcan tampoco relevantes otras alegaciones que también se exponen en arar a justificar el elevado tipo de interés, como los casos de fraude en el uso de las tarjetas, o la no intervención de fedatario público.».

Teniendo en cuenta que se refiere a una tarjeta de crédito igual a la contratada por la actora y de la misma entidad Citibank, procede citar a modo ilustrativo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias el 9 de febrero de 2018 con relación a una tarjeta de crédito también de la entidad Citibank, la cual establece:

[…] “La Sentencia de Pleno dictada por el Tribunal Supremo el 25 de noviembre de 2015, prescinde del requisito subjetivo para considerar como usurario un préstamo, y considera suficiente a estos efectos que concurran los dos presupuesto objetivos, a saber: se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Sentado lo que antecede, para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, es decir, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, se indica en la citada Sentencia que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación, recogiendo que «El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero».

No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada».

En el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal, se trataba de un crédito de la modalidad «revolving» con un interés del 24,6% TAE que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que concluyó su carácter excesivo.

Esta Sala ya señaló en la Sentencia de 21 de diciembre de 2017 «tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, «los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de «Crédito al consumo hasta un año», que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas».

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo.

Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 22 de abril, 8 de mayo 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 23 de junio y 6 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017) y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal.

Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª «la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique«.

El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado «con las circunstancias del caso», pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aún cuando ello «puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico«.

En el presente supuesto, los recibos mensuales remitidos por Citibank a la actora hacen constar un TAE del 26,82 % (TIN del 24 %), interés que excede notoriamente del tipo medio de los créditos al consumo del 9,34 % publicado por el Banco de España para el mes de enero de 2008, fecha de la celebración del contrato cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento.

No habiéndose acreditado la concurrencia de circunstancias que justifiquen el citado exceso, se infiere el carácter abusivo del interés remuneratorio y en consecuencia, su nulidad, cláusula que por ser de naturaleza esencial para la subsistencia del contrato, determina además la nulidad del mismo contrato, sin necesidad de analizar las demás cláusulas cuya nulidad pretende la parte demandante con carácter subsidiario.

Si bien la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por abusividad determina la nulidad del contrato, cabe hacer constar que además el mismo no supera el control de incorporación y transparencia, detallado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, la cual establece:

[…] “1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

[…] 3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.

La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción.

Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas).

La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente.

Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.”

El contrato aportado no cumple los requisitos exigidos por las disposiciones legales anteriormente referidas. Salvo los datos personales de la actora, campos cubiertos de forma manual, existe gran dificultad para la lectura de las condiciones del contrato debido al tamaño de la letra que resulta inferior al mínimo exigido legalmente (un milímetro y medio).

En modo alguno puede entenderse cumplido el requisito de accesibilidad y legibilidad, cuando existen serias dificultades no solo para la comprensión del clausulado del contrato, sino simplemente para la lectura del mismo, no garantizándose de esa forma el conocimiento previo por parte del consumidor y usuario de la existencia y contenido del contrato.

Las consecuencias legales de la declaración de nulidad del contrato son claramente determinadas en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, precepto que establece que «declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.»

SEGUNDO.- Según el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En consecuencia, en el presente supuesto, se acuerda su imposición a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

SE ESTIMA la demanda interpuesta por Dª XXXXXXX contra Wizink Bank, S.A. por lo que debo declarar y declaro la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito celebrado por ambas partes con fecha 14 de enero de 2008, estando obligado la demandante a entregar únicamente la suma recibida, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora todas las cantidades que hubiera aplicado en exceso del capital prestado, más el interés legal, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que deberá presentarse en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente a su notificación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada por la Titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres, en el mismo día de su fecha. Doy fe.