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Wizink Bank pierde la apelación impuesta contra un usuario de EZ y le devuelve 2.386,24 €

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La Audiencia Provincial Civil de Madrid desestima la apelación impuesta por la entidad Wizink Bank S.A. contra un usuario de EZ, corroborando así la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid.

Como ya se contempló en la Sentencia de Primera Instancia, el tipo de interés estipulado en el contrato de autos es del 26,68 % TAE, mientras que el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo en la época en que se concertó el contrato (2011) era el 19,23 % y del 16 %.

Por lo expuesto, y no justificando por la entidad el establecimiento de un tipo de interés remuneratorio como el aquí aplicado, debe entenderse el contrato usurario y, por tanto, nulo.

La Audiencia provincial Civil de Madrid, corroborando la sentencia del Juez de Primera Instancia, desestima el recurso de apelación interpuesto por  WIZINK BANK S.A. contra la sentencia dictada y declara la nulidad del presente contrato, condenando a la entidad a restituir al apelado la cantidad cobrada indebidamente, 2.386,24 €.

Todo ello con imposición de las costas del proceso judicial a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La Letrada Dña. Azucena Natalia Rodríguez Picallo, colaboradora de Economía Zero, ha sido la encargada de encabezar el presente litigio.

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Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena

Recurso de Apelación 19/2019-3

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 19/2019

Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1107/2017

APELANTE: WIZINK BANK S.A.
PROCURADOR D. XXXXXX

APELADO: D. XXXXXX
PROCURADOR D. XXXXXX

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. XXXXXXX
D. XXXXXXX
D. XXXXXXX

En Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario núm. 1107/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 19/2019, en los que aparecen como partes; de una, como demandante y hoy apelado D. XXXXXXX representado por la Procuradora Dña. XXXXXX y de otra, como demandado y hoy apelante WIZINK BANK S.A., representado por el Procurador D. XXXXXXX; sobre nulidad de contrato.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. XXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.– Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 15/10/2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Fallo: Que estimando la demanda formulada en las presentes actuaciones por el Procurador Sra. XXXXXX en representación de D. XXXXXX frente a la entidad WIZINK BANK S.A., representada por el Procurador Sr. XXXXXX.

1º) Se declara la nulidad del contrato de tarjeta “Visa Citi Oro” con nº XXXXXX, suscrito el día 29 de abril de 2011.

2º) Se condena a la entidad demandada a restituir a D. XXXXXX todas las cantidades que excedan del capital prestado al demandante en la vida del crédito, más los intereses legales devengados de dichas cantidades desde sus respectivos cobros, a incrementar, desde la fecha de la presente sentencia, en la forma determinada por el artículo 576 de la LEC.

3º) Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales«.

SEGUNDO.Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la contraria, quien mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 10/04/2019 del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO. Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) el día 29 de abril de 2011 entre el actor y CITIBANK S.A. se firmó un contrato de tarjeta de crédito visa oro (revolving), entidad que fue absorbida por Banco Popular E, y luego paso a denominarse WIZINK BANK, contrato en el que se fijó un interés remuneratorio del 26,68 % anual, en el caso de aplazarse el pago de las cantidades abonadas y dispuestas como consecuencia del uso de la tarjeta de crédito.

2º) de acuerdo con la demanda y de los extractos examinados por el actor, se alega que como consecuencia del uso de la tarjeta, había dispuesto de 3.341,69 € y habiendo pagado 4.689,56 € por lo tanto un exceso de 1.083,15 €, que se correspondía al pago de los intereses remuneratorios del 26,68 % TAE, de acuerdo con lo pactado en el contrato.

3º) por el actor y ahora apelado se presentó una reclamación extrajudicial en la que reclamaba la devolución de las cantidades que le habían cobrado en concepto de intereses remuneratorios, por entender que el mismo era usurario.

TERCERO.- De los hechos expuestos tanto en la demanda, como en la contestación, como en los escritos del recurso de apelación y de contestación de dicho recurso, la cuestión controvertida es si el intereses remuneratorio que se fijó en el contrato de tarjeta de crédito de 24 % TIN y 26,82 % TAE, es un interés usuarios de acuerdo con lo establecido en la ley de usura, como así lo recoge la sentencia de instancia, o si por el contrario no se dan los requisitos que el artículo 1 de la ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura.

Es un hecho admitido por ambas partes, que el contrato de tarjeta de crédito, de que trae causa este litigio, es la concesión como consecuencia del contrato de tarjeta de crédito llamado revolving.

Este tipo de créditos se caracterizan por ser un crédito de consumo que se llevan a cabo a través de una tarjeta de crédito, en virtud del cual se fija un importe máximo del crédito del que puede disponer el cliente, y que dicho crédito se va reduciendo a la medida que se procede a su disposición, y se repone a través de los pagos periódicos que hace el cliente, puesto que en base a esos pagos se va recuperando el crédito por parte del cliente.

Siendo una de las características de este tipo de créditos, que es el cliente el que decide que importe a pagar y la forma, pudiendo proceder al pago total, al mes siguiente del uso del crédito, que no suele conllevar el pago de intereses, o bien mediante el pago de una cuota mensual, en cuyo caso se fijan los correspondientes intereses remuneratorios, que suelen ser bastante elevados.

El Tribunal Supremo ha definido el préstamo revolving como un contrato de crédito que permite hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida con un límite, el cual puede ser modificado por la entidad bancaria, y tiene un tipo de interés remuneratorio fijo.

Siendo otra de las características de este tipo de contratos de tarjeta, que no se suelen exigir al cliente garantías, lo que incrementa también el riesgo de insolvencia, y la posibilidad de que se produzcan impagos derivados de esta modalidad de crédito al consumo.

CUARTO.– A fin de examinar si el interés remuneratorio fijado por las partes en el contrato de tarjeta de crédito de 24 % TIN y 26,82 % TAE, es o no usuario debe partirse de la regulación que sobre esta cuestión establece la ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, que en su artículo 1 establece:

será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales«.

Siendo el efecto derivado de la declaración de usurario del préstamo, de acuerdo con el artículo 3 de la ley que la nulidad del contrato, conlleva que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Si bien el Tribunal Supremo dictó una sentencia el 25/11/15, por la que se declaró usurario un crédito revolving en el que se fijaba un interés remuneratorio del 24,6 %, lo cierto es que esta cuestión, sobre el carácter usurario o no de los intereses de los créditos revolving, no es pacifica en las resoluciones judiciales de las audiencias provinciales, a pesar de la citada sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo, toda vez que la divergencia que se produce, es si el término de comparación a que alude tanto el artículo 1 de la ley represión de la usura, como la STS de 25/11/2015, debe ser con el interés previsto como tipo medio para las operaciones de préstamo al consumo, -sea en la fecha de celebración del contrato, sea en sus sucesivas novaciones-, o si, por el contrario, debe operarse con un término más preciso de comparación, referido al tipo de interés medio para contratos de préstamo al consumo en su modalidad de disposición con tarjeta.

La STS Nº 628/2015 de 25/11/2015, declaró usurario el interés remuneratorio del 24,6 % TAE, de un crédito revolving, al señalar:

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas.

En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6 % TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6 % TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación.

Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, al no haber considerado usurario el crédito «revolving» en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado”.

Por lo que la sentencia si bien llega a la conclusión que el criterio de comparación no puede ser el interés legal del dinero, y parece referirse a que el elemento de comparación debe ser el del interés de los créditos al consumo, no lo hace de una forma clara y precisa lo que ha llevado a que existan resoluciones judiciales divergentes en esta materia.

Existen por lo tanto divergencias importantes en esta materia entre las resoluciones judiciales, así entre otras la SAP de Pontevedra Nº 65/2019 de 07/02/2019, entiende que un interés remuneratorio del TAE del 26,82 %, no era usuario, dado que el tipo de interés remuneratorio pactado por las partes debía ser comparado con el tipo de interés normal del mercado de este tipo de créditos revolving, y no de los créditos al consumo en general al señalar:

La remisión a los tipos de interés publicados por el Banco de España para operaciones análogas exige indagar la concreta clase de operación referenciada en sus índices.

El elemento de comparación exige identificar el mercado de crédito relevante.

Tras la circular 1/2010, de 27 de enero del Banco de España sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, se han especificado los datos de comparación para los créditos instrumentados a través de préstamos renovables y a través de disposiciones con tarjeta de crédito de pago aplazado, como es el que ocupa.

De este modo se ha dotado de contenido al elemento de comparación al que aludía la repetida STS en el contrato marco contractual convenido por los litigantes, fijándose tipos de interés notablemente superiores al de otras operaciones de consumo, moviéndose en cifras de TAE próximas al 21 %, precisamente por las notas diferenciales de esta clase de préstamos frente al resto de créditos al consumo (carácter normalmente indefinido de la contratación con la consiguiente incerteza del momento de su amortización; ausencia de las garantías específicas de otras modalidades de crédito al consumo; pequeña cuantía de las disposiciones, que puede hacer muy costosa la gestión de su recobro; ausencia de un control previo de solvencia según la modalidad de contratación).

Por estas razones, una TAE del 26,82 % no resulta notoriamente superior a la media de las operaciones de referencia”.

Por el contrario otras sentencia de las audiencias provinciales como la SAP de Madrid secc. 20, Nº 17/2019 de fecha 5/2/2019, ha venido a entender que un interés remuneratorio TAE del 24,47 %, era usuario al señalar:

“Y sobre el índice que debe ser tomado como referencia a la hora de comprobar si el pactado era usurario, expresó lo siguiente:

El que este tipo de crédito ofrezca peculiaridades respecto de los préstamos personales, no impide aplicar a los mismos la doctrina que el Tribunal Supremo establece a partir de la sentencia de 25 de noviembre de 2015 por cuanto la equiparación que allí se hace para justificar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, viene referida a todas las operaciones sustancialmente equivalentes a los préstamos al consumo y, ha de serlo en todos los aspectos o prestaciones que regulan el concreto contrato de que se trate y por tanto, también a los índices de referencia de los intereses, que según el Tribunal Supremo son el de el interés normal del dinero y las circunstancias concurrentes, tal como señala en el fundamento de derecho cuarto apartado 4, de dicha resolución al indicar que «.. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero» y aunque para considerar cuál es ese interés normal pueda acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, éstas deben analizarse y valorarse, en concurrencia con las demás circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia.

Por lo que se refiere a las peculiaridades que ofrece este tipo de créditos revolving, las que señala la entidad apelante, no justifican tampoco el establecimiento de un tipo de interés remuneratorio como el aquí aplicado del 26,82 %, que no existe duda es anormalmente alto, en cuanto supera el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo en la época en que se concertó el contrato, que era del 11,50 %.

La existencia de diferentes productos financieros de crédito al consumo y la peculiaridad que respecto de ellos ofrece las líneas de crédito revolving, no puede justificar ni amparar un tipo de interés como el aquí aplicado y menos aplicando las modificaciones introducidas en el año 2017, cuando la línea de crédito aquí analizada se concertó en el año 2011.

Siendo de aplicación al caso, la doctrina de la referida sentencia del Tribunal Supremo y en consecuencia, tomando como referencia el tipo de interés normal del dinero, dicha normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada por la entidad bancaria y si bien no puede equipararse con el «interés legal», tampoco puede hacerse con el «interés habitual», que es en realidad lo que se pretende al señalar como término de referencia el tipo de interés medio establecido para las tarjetas de crédito revolving y respecto de esta situación, también señala el Tribunal Supremo, que la habitualidad o reiteración en la aplicación de un tipo de interés desproporcionado no elimina el carácter usurario que pudiera atribuirse al interés fijado en el caso concreto, en cuanto la reiteración no convierte en razonable y normal, prácticas que por sí son reprobables.

A la hora de analizar el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, ha de partirse también, como indica el alto tribunal, que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico«.

QUINTO.- En el caso examinado en los presentes autos se deduce que el contrato que vincula a las partes es un contrario de tarjeta de la modalidad revolving, en el cual se fijó como intereses remuneratorios el 26,68 TAE, superior, el que la propia sentencia del tribunal supremo sobre esta misma cuestión considero usurario.

Teniendo en cuenta tanto la doctrina recogida en la STS de 25/11/2015, y que conforme el artículo 1 de la ley de 23 de julio de 1908, en la que se establece que es nulo el contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, debe entenderse que el interés pactado del 26,68 % TAE ha de ser calificado de usurario, con independencia que el criterio de comparación sea el de la media de los créditos al consumo, o incluso los de este tipo de créditos especiales a que alude la entidad financiera, la media para el año 2011 de los préstamos concedidos es del 19,23 % y del 16 %, por lo que debe entenderse, que atendiendo a las circunstancia del caso concreto, que cuando se firmó el contrato de tarjeta de crédito en el año 2011, que la medía de los intereses remuneratorios de los créditos al consumo era de un 8,25 %, que la media de los créditos con los que pretende la entidad financiera hacer la comparación era de un 20 %, es de plena aplicación lo establecido en el en la STS de 25 de noviembre de 2015, toda vez que se dan los mismos presupuestos que dicha sentencia contemplaba, siendo el interés remuneratorio pactado en el presente caso superior al examinado en dicha resolución, sin que por otro lado la entidad bancaria haya justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que pudieran justificar este tipo de intereses.

SEXTO.– De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLO

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de WIZINK BANK S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia n º 59 de Madrid el 15 de octubre de 2018.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve. Doy fe.

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