Sentencia anulando un préstamo de Avantcard (actualmente EVO Banco) y obligando que devuelva 4.232,20 euros cobrados de más

La antigua Avant Tarjeta (Avantcard), actualmente EVO Banco, es condenada a la anulación de un préstamo revolving, a la devolución de todas las cuantías abonadas por los usuarios (menos el dinero prestado), y al abono de las costas procesales de la Primera Instancia.

Los demandantes, que no habían obtenido Sentencia favorable ante el Juzgado de lo Mercantil, presentaron recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cual revoca la anterior Sentencia y condena a restituir a los demandantes la suma de 4.232,2 euros, correspondientes a la diferencia entre el dinero que la entidad les había prestado realmente (principal), y todos los pagos efectuados por éstos durante la vida del citado préstamo revolving.

La Sentencia se basa, entre otros argumentos, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, en la que se utiliza la Ley de Represión de la Usura de 1908, o Ley Azcárate, para anular los contratos de los productos revolving cuyo interés sea notablemente superior al normal del dinero, y también manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

!!! ANULA EL CONTRATO DE TU TARJETA O PRÉSTAMO REVOLVING CON ECONOMÍA ZERO !!!

Si tienes una tarjeta de crédito o un préstamo personal, es muy posible que sea de los llamados REVOLVING. Entra en nuestro artículo Cómo anular los contratos de las tarjetas de crédito y préstamos “revolving”  para saber qué tienes que hacer para recuperar TODO TU DINERO.

Tienes todo lo necesario para saber si tu tarjeta o préstamo son “revolving”, modelos de carta para enviar al SAC de la entidad, un FAQ con preguntas frecuentes y mucha más info útil. Y como siempre, ante cualquier duda, sólo tienes que dejar una consulta y te contestaremos lo antes posible.

SENTENCIA

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 1 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00106/2016

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 711/15

Asunto: ORDINARIO 46/15

Procedencia: JUZGADO MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS XXXXXXXX, XXXXXXXX Y XXXXXXXX.

EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM. 106

En Pontevedra a veintiséis febrero de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento incidente concursal 46/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 711/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. XXXXXXXX y Dña. XXXXXXXX, representado por el Procurador D. XXXXXXXX, y asistido por el Letrado D. XXXXXXXX, y como parte apelado-demandado: AVANT TARJETA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A., representado por el Procurador D. XXXXXXXX, y asistido por el Letrado D. XXXXXXXX, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. XXXXXXXX, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 22 mayo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

«Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de XXXXXXXX y XXXXXXXX frente a Avant Tarjeta EFC SAU, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.»

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. XXXXXXXX y Dña. XXXXXXXX, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por la representación procesal de D. XXXXXXXX y de Doña XXXXXXXX en la que se pretendía, como acción principal, la declaración de nulidad de determinadas cláusulas del contrato celebrado con la entidad demandada (se identificaban la cláusula de «anatocismo y de fijación unilateral y variabilidad del tipo de interés») con las consecuencias de dicha declaración de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27), condenándose a la demandada a restituir la cantidad percibida en exceso, y se añadía como pretensión subsidiaria en relación con la condena a la restitución, la determinación de aquella suma computándose los intereses legales de la cantidad prestada (que fueron cuantificados por la parte demandante a requerimiento del juzgado en la audiencia previa en la suma de 1.918,15 euros).

Interesa detenerse en la exposición de hechos de la demanda y en la concreta determinación de la acción  afirmada, por razón de que la sentencia efectúa una delimitación del objeto del proceso que determina en gran medida la solución adoptada de desestimación íntegra de la demanda. Precisamente por ello, el recurso de apelación se dirige en primer lugar a combatir la forma de determinación de aquel objeto por la resolución de primer grado.

Los hechos relevantes expuestos en el escrito rector del proceso eran los siguientes:

a) En agosto de 2007, la entidad MBNA Europe Bank Ltd se dirigió telefónicamente a los demandantes ofreciéndoles un crédito por importe de 2.000 euros. La oferta fue aceptada y el 18.8.2007 se ingresó dicha suma en la cuenta corriente designada por los actores.

b) En la tesis demandante no se hizo entrega por la prestamista de documentación alguna, tampoco de la que había de regir las condiciones del contrato, ni tampoco ningún documento o información sobre los pagos parciales de amortización que los actores fueron efectuando.

c) La legitimación pasiva queda determinada por la adquisición global de las operaciones de MBNA por la entidad ahora demandada Avant Tarjeta, E.F.C., S.A.

d) En fechas posteriores los actores concertaron otras tres operaciones de préstamo, también previa oferta telefónica por la prestamista, por importes de 2000, 3.500, y 2.700 euros (que se hicieron efectivas, respectivamente, los días 19.10.07, 7.4.08 y 10.9.09). Por tanto, el importe total tomado en préstamo ascendió a la suma de 13.200 euros.

e) En un determinado momento, tras venir abonando puntualmente las cuotas de amortización que, sin información alguna, venía cargando la demandada, el actor se dirigió a la prestamista pidiendo información del saldo pendiente, en el entendimiento de que el préstamo debía ya encontrarse completamente amortizado, momento en el que la prestamista le envió diversa documentación (entre ella la documentación del contrato original y un histórico de movimientos), instante en el que, según la tesis demandante, tomó conocimiento de las condiciones abusivas del contrato, comprobando con sorpresa que restaban por abonar la suma de 247,98 euros, según la liquidación comunicada por la prestamista.

Sobre la base de dicho documento contractual (denominado «condiciones del contrato de tarjeta de crédito Avant Card») los demandantes ejercitan la acción de  declaración de nulidad de cláusulas abusivas y restitución de prestaciones, haciendo objeto de impugnación la cláusula sobre determinación de los intereses remuneratorios. En la tesis de la demanda, dicha cláusula incorporaba un pacto de anatocismo (cláusula 2.5) que incrementaba artificialmente la obligación de interés; se argumenta también que el tipo de interés efectivamente cobrado ha llegado a ser del 29,90%, fijado de forma unilateral, sin comunicación previa a los prestatarios.

La demanda reitera en diversos apartados que lo que se pretende es la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 2.5 sobre anatocismo y la cláusula sobre fijación unilateral del tipo de interés, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes; en la fundamentación jurídica de la demanda se reiteraba la pretensión de nulidad y se invocaba la doctrina sentada por la STS 9.5.2013, y se traía la cita de los arts. 80 y 82 del RD Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372); se insistía en el desequilibrio causado y se incidía en el carácter de condiciones generales de las estipulaciones impugnadas, bajo el amparo de la cita de la Ley 7/1998 y de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071); finalmente se invocaba la normativa sectorial reguladora de la contratación telefónica, vigente en la fecha de suscripción del contrato, con cita del RD 1906/1999 (RCL 1999, 3260).

Por su parte, la representación de Avant Tarjeta Establecimiento Financiero de Credito, S.A.U. (Avantcard, en adelante, en uso de la denominación comercial) fijó su posición en el litigio a partir de los siguientes hechos relevantes:

a) El contrato realmente concertado en julio de 2006 y sobre cuya base se efectuaron no sólo las cuatro entregas reconocidas por el actor, sino también diversas disposiciones por importe global de 1.624,61 euros, es el aportado como documento nº 2 de la contestación (folio152, intitulado «solicitudes credipago y tarjeta visa credipago»). Dicho documento fue entregado a los actores, como se desprende de su propio contenido.

b) Los préstamos a que se refiere la demanda respondían a la ejecución de dicho contrato, que operaba como una cuenta de crédito disponible con tarjeta, de suerte que el cliente podía solicitar transferencias del saldo disponible por una sola vez o en las ocasiones y cuantías que solicitara (modalidad de disposición denominada comercialmente «puente cash»).

c) Las condiciones generales del contrato expresaban la forma de disponer y los intereses aplicables a las disposiciones de crédito, claramente reflejadas en el reverso del documento contractual.

d) El interés estaba estipulado en la cláusula 2.2. en forma clara, estableciéndose un interés diario del crédito concedido a una TAE del 18,9%, como reflejaba la información que mensualmente se enviaba a los actores, sin que se mostrase disconformidad hasta la reclamación efectuada en 2014.

e) En siete ocasiones los actores se demoraron en el pago de las amortizaciones.

f) La modalidad contractual responde al denominado «crédito revolving», al que se refiere la memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2012, cuando expresa que «…este tipo de tarjetas se caracteriza por la posibilidad que tienen el titular de la misma de reintegrar de forma aplazada las cantidades dispuestas, mediante el pago de cuotas periódicas que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstruyen los fondos disponibles por este importe.

A diferencia de un préstamo personal con un período de amortización determinado y un interés fijo durante dicho período, el crédito revolving implica que ni la cuota de devolución es siempre la misma, -pues depende de la conveniencia de las partes en cuanto a la devolución del dinero dispuesto-, ni el saldo decrece de forma proporcional, puesto que la cantidad que periódicamente se abona en concepto de devolución pasa a engrosar el saldo disponible que puede volver a ser otra vez utilizado…» (folios 127 y 128); de este modo, -según la explicación que ofrecía la contestación a la demanda-, al optarse por la restitución de una pequeña  cantidad en amortización de lo percibido en préstamo, los intereses se siguen cargando hasta su completo pago en la forma prevista en el  art. 1173 del Código Civil.

g) De esta manera no es cierto, como sostenía el demandante, que se produzca anatocismo del interés remuneratorio, sino que debido a la reducida cantidad mensual de restitución y como quiera que la cuota comprendía diversos conceptos (estipulación 2.13: primas de seguro de crédito, intereses, comisiones y gastos) es lógico que la amortización del principal se demorase en el tiempo; de esta manera sólo en los casos en los que no se atendió el pago mensual en plazo fue cuando los intereses se capitalizaron.

h) La demandada precisaba que en aplicación de la estipulación contenida en el epígrafe 3.1 del contrato, MBNA se reservaba el derecho a modificar las condiciones del mismo y si ello afectaba al tipo de interés aplicable habría de avisarse con un mes de antelación, lo que efectivamente se llevó a cabo en dos ocasiones (28.2.08 y 23.11.09), informándose del nuevo tipo de interés aplicable, lo que resultaba conforme con la legislación aplicable.

La demandada concluía con la tesis de que no podía aplicarse al pacto de intereses el control de abusividad, al tratarse de elemento esencial del contrato y subrayaba que la parte actora no había ejercitado ni la acción de nulidad basada en la existencia de error-vicio ni la nulidad basada en la aplicación de la ley Azcárate de represión de la usura.

SEGUNDO

La sentencia de primera instancia.

Como se indicó anteriormente, la sentencia comienza delimitando el objeto del litigio, identificando el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas en relación con las estipulaciones 2.1 a 2.10 del contrato, concretadas en la audiencia previa.

Este es un punto esencial en el análisis de las cuestiones debatidas, porque de esta precisión inicial la sentencia centra su enjuiciamiento en la cláusula de anatocismo de la estipulación 2.5, -cuyo carácter abusivo desestima-, y en la forma de determinación de los intereses de la estipulación 2.2.

La sentencia precisa que no es objeto de enjuiciamiento el supuesto carácter desproporcionado del interés, ni tampoco el carácter indeterminado de la cláusula, pues ello escaparía de la competencia objetiva del juzgado de lo mercantil.

La Sala no admite este razonamiento. Por lo pronto, la cuestión sobre la competencia objetiva del juzgado mercantil para el conocimiento de las acciones basadas en condiciones generales fue puesta en duda a lo largo de todo el proceso, además de tratarse de una cuestión que, como venimos reiterando desde este órgano jurisdiccional, no puede ser interpretada en términos estrictos de suerte que se obligue al actor a diversificar las pretensiones basadas en una misma relación jurídica en diversos órganos jurisdiccionales, cuando la propia norma atributiva de competencia no precisa con claridad cuáles son los respectivos ámbitos de conocimiento en relación con las acciones ejercitadas.

Nos parece que esta interpretación ha sido confirmada tanto por el TS (cuando ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza y sobre la extensión de la competencia de la jurisdicción especializada en el caso de pretensiones acumuladas, por ejemplo en la sentencia de Pleno de 10.9.2012, y en la STS 23.5.2013) como por el propio legislador, con la reforma acometida en el art. 86 ter por la  LO 7/2015 (RCL 2015, 1128).

Por esta razón no nos parece válido el razonamiento de discriminar el conocimiento de la acción basada en la existencia de condiciones generales abusivas frente al de otras posibles acciones que pudieran haberse puesto en juego en el proceso, basadas en la existencia del error- vicio o en la nulidad de la estipulación sobre intereses remuneratorios.

En la medida en que en la sentencia, de forma implícita, subyace esta fundamentación para desestimar las pretensiones del actor, nos obliga a reconsiderar los argumentos del demandante desde su planteamiento inicial.

En segundo lugar nos parece también que el razonamiento inicial de la sentencia recurrida, cuando precisa el objeto de la acción afirmada, resulta equivocado, con la consecuencia de haber dejado de enjuiciar aspectos relevantes del objeto del proceso.

Revisada la celebración de la audiencia previa, hemos podido constatar cómo dicho acto procesal, lejos de cumplir con la finalidad de aclarar las posiciones de las partes y de fijación de los hechos controvertidos (arts. 427 y 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), introdujo un notable grado de confusión, que trascendió al propio fallo de la resolución recurrida.

Como hemos expuesto en apartados anteriores, el demandante no se limitaba a impugnar dos cláusulas contractuales de las contenidas en el documento contractual que acompañaba al folio79 de las actuaciones (respecto del que se alegaba que había sido remitido por primera vez cuando se formuló la reclamación a la prestamista, años después), sino que la queja sobre el anatocismo aplicado al interés remuneratorio y sobre la variación unilateral del interés se dirigía contra el proceder o la práctica contractual seguida a lo largo de la vigencia del contrato por la prestamista.

Este hecho resultaba controvertido, como claramente resulta de las alegaciones del escrito de contestación, pues la demandada lo que sostenía es que las relaciones entre las partes se basaban en un único contrato, documentado en el repetido formulario, que también acompañaba con sus alegaciones (folio 152).

Por tanto, el haber cegado la posibilidad de discusión sobre tal extremo con la exigencia de tener que precisar qué concretas estipulaciones de dicho documento eran las impugnadas, debilitaba al tiempo que sorprendía a la defensa de la parte demandante, que se vio forzada a precisar, -en contra de la tesis inicial de su demanda-, un número de cláusulas contractuales contra las que dirigía su impugnación, que luego la sentencia reprochará por no estar relacionadas con las forma de determinación del interés. Esta forma de concretar el objeto del proceso causó indefensión a la parte demandante.

Finalmente, -en lo que hace a estas consideraciones iniciales sobre la forma de determinación del objeto del proceso en la sentencia recurrida-, debemos hacer notar que el control de abusividad de las condiciones generales no se limita a las estipulaciones que se hayan hecho constar por escrito, sino también las prácticas no consentidas expresamente (art. 82.1 TRLCU), por lo que el planteamiento inicial del demandante, desde el punto de vista de la identificación de su acción, resultaba correcto.

TERCERO

Hechos probados, la carga de probar que el demandante fue informado de las condiciones generales.

La prueba practicada, especialmente la declaración de la demandante Sra. Frida y la documentación aportada permite considerar probada la relación contractual, documentada en el formulario prerredactado aportado con la demanda y con el escrito de contestación.

En dicho documento se confirma la tesis demandante sobre la operación inicial que sirvió de base al contrato, consistente en la financiación de una compra de mobiliario de cocina por importe de 3.850 euros. El documento identifica esta primera operación bajo la mención en el anverso de «datos financiación compra», a los que siguen los datos de identificación de los contratantes y otras menciones complementarias.

Por razones temporales el contrato se regía por las disposiciones de la Ley de Crédito al Consumo (RCL 1995, 979 y 1426) 7/1995 de 23 de marzo. Igualmente, el contrato se encuentra regido por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960), y por la normativa protectora de los consumidores y usuarios entonces vigente, constituida por la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)

Como se desprende del propio contenido del documento y también de las manifestaciones de las partes en sus escritos de alegaciones, el contrato llevaba, como contrato coligado, un contrato de apertura de crédito, disponible mediante tarjeta, cuyas condiciones generales se expresaban al reverso del documento, en letra prácticamente ilegible. En él se incluían las «condiciones económicas» que fueron objeto de impugnación en el acto de la audiencia previa, como ha quedado dicho.

Compartimos el criterio de la parte apelada cuando alude a la imposibilidad con carácter general de operar con la técnica de control de contenido de las cláusulas que disciplinan elementos esenciales del contrato, como sucede con la estipulación relativa a los intereses remuneratorios, precio del contrato de préstamo, que sin embargo sí quedaba sometida a la disciplina imperativa del art. 6 de la Ley de Crédito al Consumo.

Pero sin embargo, sí resultaba aplicable la técnica del control de inclusión, en su nivel inicial y el llamado doble control de transparencia, previsto en la LCG, en relación con la condición de consumidores de los prestatarios. Igualmente resultaba aplicable el control sobre el carácter usuario del interés, previsto en la Ley de Represión de la Usura.

Contrariamente a lo que sostiene la sentencia recurrida, el hecho de que no se alegara expresamente la exigencia de someter a dichos controles el clausulado contractual no impide al juez proceder al correspondiente análisis, como exigencia del control de oficio de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, como conocidamente tiene establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en resoluciones de cita excusable por conocida, función que también atañe al tribunal de apelación al conocer del recurso devolutivo.

Tampoco la falta de mención expresa en la demanda vicia a la sentencia de incongruente. Como expresa la reciente STS de 23.12.2015, con cita de resoluciones anteriores, en referencia a las exigencias de congruencia de las sentencias cuando analizan condiciones generales en contratos con consumidores:

«…1.- La cuestión planteada en este motivo ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj: ATS 10482/2013), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de  mayo.

Partimos de la base de que en dicha sentencia, el apartado 130 de sus fundamentos jurídicos establecía que «[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos.

Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas».

Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que «[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo «iura  novit curia» [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013, de 6 de junio)».

CUARTO

En el caso el control de transparencia, no invocado expresamente en la demanda, ha sido introducido en el debate precisamente por la parte demandada cuando razonaba extensamente sobre el conocimiento de la parte prestataria sobre las condiciones del contrato y sobre el hecho de la documentación de los pactos en el repetido documento contractual.

El análisis de dicho documento obliga a atender a lo previsto en el art.7 de la LCG, lo que lleva a la Sala a entender que no se llenan las exigencias de transparencia, -insistimos, control previo al análisis del contenido contractual y compatible con el control de los elementos esenciales del contrato-, por las siguientes razones:

a) El tipo de letra utilizado en las condiciones generales resulta prácticamente ilegible, resultando imposible que un consumidor pueda atender al contenido del clausulado y examinar detenidamente sus estipulaciones.

No se alcanza otra razón para presentar el contrato de este modo que el buscar deliberadamente la imposibilidad real de su comprensión, exigente de un intensísimo y penoso esfuerzo que no resulta exigible para el consumidor medio.

b) En este marco general de práctica ilegibilidad, la firma de los contratantes aparece en el anverso, en sendos casilleros a cuyo pie figura una leyenda todavía más ilegible, con un tipo de letra menor, en la que presuntamente el consumidor declararía haber leído y estar conforme con las estipulaciones.

c) Como hemos señalado, se trataba de dos contratos coligados: uno de préstamo o financiación de la compra de bienes de consumo y otro de crédito disponible con tarjeta, que presentaba autonomía propia y cuyas condiciones se expresaban de forma abigarrada e ilegible en el reverso.

Sin embargo, en dicho reverso no se exigía firma del consumidor, por lo que no puede constar su conocimiento ni su consentimiento expreso. No se aporta prueba alguna sobre que esta posible omisión hubiera sido suplida con algún tipo de información precontractual previsto especialmente para la modalidad de contratación telefónica, tal como exigía el RD 1906/1999, de 17 de diciembre (RCL 1999, 3260), aplicable al caso por razones temporales.

d) Pero aun considerando, a efectos dialécticos, que el contrato supera el primer control de transparencia o de incorporación, más claro nos parece que no supera tampoco el segundo nivel de transparencia, pues el análisis del contenido contractual impide que el consumidor pueda conocer cabalmente la naturaleza de las obligaciones asumidas, en particular en relación con el coste económico de las disposiciones.

Resulta especialmente significativa esta afirmación en relación con la facultad de disposición anticipada o global del crédito, en la modalidad de «Puente  Cash» (transferencias con cargo a la cuenta de crédito, según se refiere en el apartado 4 del documento, sin mayor explicación) y que, -es afirmación no negada de contrario-, fueron ofrecidas telefónicamente a la parte prestataria y que ésta aceptó en las cuatro disposiciones por el importe global de 13.200 euros.

No existe prueba  alguna, -carga que soporta la parte demandada-, de que se hubiera informado al contratante sobre las condiciones de la operación y sobre el precio del dinero prestado. Las cláusulas económicas, agrupadas en el abigarrado epígrafe 2 del contrato, establecían diferentes intereses en función de la forma de disponer del crédito, de manera ininteligible para un consumidor medio, de forma que ni siquiera con su lectura meditada, -extraordinariamente penosa, como se ha señalado más arriba-, sería posible representarse el coste de cada operación, deliberadamente oculta en una maraña inextricable de obligaciones de pago de comisiones, intereses, cantidades fijas, y penalizaciones por descubiertos.

Agotando la argumentación, la Sala aprecia que, aun entendiéndose, también a efectos puramente argumentativos, que el contrato superarse los controles de transparencia y asumiendo que el consumidor hubiera llegado a tener cabal conocimiento del significado económico del contrato (siquiera indirectamente, por ejemplo a través del envío de los extractos mensuales), la concreta estipulación relativa a la modificación unilateral del tipo de interés, -que presenta un indudable carácter accesorio y que por tanto es susceptible de control de contenido-, contenida en el apartado 3 del documento supone una  estipulación abusiva, contraria a la norma del art. 10 bis de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), y a la disposición adicional primera, apartado segundo, sin que se llenen las exigencias del párrafo segundo.

Nótese que la estipulación está redactada en términos de generalidad, de suerte que la facultad de modificación unilateral no se refiere exclusivamente, como permite la norma, a la que resulte de las variaciones del índice de referencia legalmente establecido, sino que su contenido resulta impreciso y mucho más amplio, abarcando cualquier modificación, redunde o no en el coste final del crédito, y aún en este caso no se precisa la exigencia legal de que la modificación venta determinada por el alza del índice referencial.

Por tal motivo, la estipulación denunciada por el demandante resulta nula, al causar un desequilibrio relevante en las posiciones contractuales de las partes.

Finalmente, aunque con lo razonado hasta ahora resulta suficiente para la estimación del recurso y de la acción principal afirmada en la demanda, consideramos que la aplicación de un interés para las disposiciones anticipadas (las llamadas «puente Cash») de una TAE del 29,9%, (recocido por la parte demandada con la aportación documental de su escrito de contestación) resultan contrarias a la Ley de represión de  la Usura. Las razones que nos llevan a tal conclusión pueden ser expuestas con remisión a las contenidas en la STS de 25.11.2015.

QUINTO

Ya indicamos anteriormente la posibilidad de que el tribunal de apelación entre a conocer de oficio sobre tal acción aunque no haya sido expresamente ejercitada en el escrito de demanda. El propio TS argumenta extensamente sobre tal posibilidad en su sentencia de Pleno de 23.12.2015.

En relación con la vulneración de las normas de represión de la usura, precisamente en un supuesto análogo al que ahora ocupa, -lo que justifica la extensión de  la cita-, la STS de pleno de 25.11.2015 afirma lo siguiente, en argumentación que asumimos como razón de la estimación del presente recurso:

«[e]l interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio (LEG 1885, 21), «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco CentralEuropeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del  dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, al no haber considerado usurario el crédito «revolving» en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.»

Por tanto, la demanda debió ser admitida en lo que hace a la pretensión principal, procediendo la declaración de nulidad de las estipulaciones del contrato relativas a la determinación del tipo de interés del 29,9%, que resulta nulo por usurario y su fijación unilateral resultaba abusiva, con la consecuencia de la restitución de la suma reclamada, como diferencia entre las sumas dispuestas por los actores y las restituidas a la entidad demandada, con un saldo a favor de los primeros de 4.232.2 euros (diferencia de la suma que se afirma entregada en exceso por los actores a la que hemos descontado la disposición adicional de 1.624,61 euros, de forma que el total dispuesto como crédito fue de 14.824,61, como reconoce la demandada), de conformidad con lo previsto en el art. 3 de la Ley de 23.7.1908.

La estimación del recurso determina la imposición a la parte demandada del pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, en aplicación de la regla del vencimiento objetivo, prevista en el art. 394 procesal.

Vistos los preceptos citados,

FALLAMOS

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. XXXXXXXX y Dª XXXXXXXX, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra en autos de juicio ordinario 46/2015, resolución que revocamos y en su lugar condenamos a AVANT TARJETA EFC SAU a restituir a los actores la suma de 4.232,2 euros, con imposición a dicha demandada de las costas de primera instancia.

No se efectúa pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la alzada. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.