Sentencia anulación de cláusula suelo y condena a Laboral Kutxa a devolver los intereses cobrados de más

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A continuación os dejamos la sentencia que condena a Laboral Kutxa a suprimir la cláusula suelo, falta de transparencia, falta de información suficiente y devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013.

Jurisdicción: Civil

Procedimiento núm. 440/2014

Ponente: IIlmo. Sr. XXXXXXXX

UPAD MERCANTIL – JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP – GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta – C.P. (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) /PK: 01008

NIG PV/ IZO EAE (RCL 1983, 381) 01.02.2-14/009401

NIG CGPJ / IZO BJKN: 01.059.47.1-2014/0009401

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 440/2014 – I

Materia: DERECHO MERCANTIL

Demandante / Demandatzailea: XXXXX y XXXXX

Abogado/a / Abokatua: XXXXXXXX

Procurador/a / Prokuradorea: XXXXXXXX

Demandado/a / Demandatua: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO

Abogado/a / Abokatua: XXXXXXX

Procurador/a / Prokuradorea: XXXXXXX

S E N T E N C I A Nº 148/2015

En Vitoria-Gasteiz, a 26 de mayo de 2015.

Vistos por mí, XXXXXXXXXXX, Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 440/14, entre partes, de una como demandantes XXXXXXX e XXXXXXXX representados por la Procuradora XXXXXXXXXXXX y asistidos del Letrado XXXXXXXXXXX y de otra como demandada CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora XXXXXXXXXXXXX y asistida de la Letrada XXXXXXXXXX, sobre condiciones generales de la contratación, y los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora Sra. XXXXX interpone en nombre y representación de XXXXXX e XXXXXXX demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Caja Laboral Popular Sociedad Coop. de Crédito (en adelante Caja Laboral), antes Ipar Kutxa, en la que tras alegar los hechos que en ella se indican e invocar los fundamentos jurídicos que estima aplicables, termina suplicando que se dicte sentencia en la que:

A) En relación a XXXXXXX:

1. Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14.01.2004, suscrito entre el demandante y la demandada que establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anula de un mínimo aplicable del 2,75 % y un 15,00 % de máximo que dispone literalmente:

«El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso superior al QUINCE POR CIENTO ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO nominal anual», manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2. Se condene a la demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

3. Se condene a la demandada a restituir al actor las cantidades que se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación impugnada, durante el periodo de vigencia del contrato de préstamo más los intereses legales desde la fecha de cada cobro o pago de cuota, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido y recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

4. Todo ello con imposición en caso de oposición de las costas generadas a la parte demandada.

B) En relación a XXXXXXXXX:

1. Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19.11.2007, suscrito entre el demandante y la demandada que establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anula de un mínimo aplicable del 3 % y un 15,00 % de máximo que dispone literalmente:

«El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso superior al QUINCE POR CIENTO ni inferior TRES por ciento nominal anual», manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2. Se condene a la demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

3. Se condene a la demandada a restituir al actor las cantidades que se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación impugnada, durante el periodo de vigencia del contrato de préstamo más los intereses legales desde la fecha de cada cobro o pago de cuota, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido y recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

4. Todo ello con imposición en caso de oposición de las costas generadas a la parte demandada.

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para contestar. La demandada contesta a la demanda oponiendo como excepción procesal litispendencia impropia o prejudicialidad civil y como excepciones materiales las indicadas en la contestación, para terminar suplicando que se desestime íntegramente la demanda.

TERCERO .- En la Audiencia Previa, la demandante contesta a la excepción procesal planteada, resolviéndose en el acto en sentido desestimatorio con protesta de la demandada. Se formulan igualmente aclaraciones al suplico de la demanda: Interesa el demandante en primer lugar que se recalcule el cuadro de amortización del préstamo como si nunca hubiera existido la cláusula suelo, aplicando las cantidades a restituir al demandante a amortizar el capital que debió serlo de no haber existido la cláusula suelo y abonando al demandante el sobrante.

Se delimitan los hechos litigiosos se propone prueba, se admite y se señala el acto del juicio.

CUARTO .- En el acto del juicio se practica la prueba propuesta y admitida, las partes formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

.- Los demandantes ejercitan acción individual de nulidad de la conocida como «cláusula suelo» inserta en sus respectivos contratos de préstamo hipotecario suscritos con la demandada, al amparo de lo dispuesto en la Le 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC (RCL 1998, 960)) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre).

SEGUNDO

.- Son hechos probados, sin perjuicio de los que se irán introduciendo a lo largo de los razonamientos jurídicos sucesivos, los siguientes:

1. XXXXXXX suscribió en fecha 14.01.2003 con Ipar Kutxa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Caja Laboral Popular SCC), y ante la Notario XXXXXXXXXXXXX, escritura pública de préstamo hipotecario con el número 48 del protocolo notarial (doc. 3 de la demanda). El capital del préstamo, destinado a refinanciar un préstamo hipotecario anterior según el propio expositivo II de la escritura, ascendió a 129.000 euros, con un plazo máximo de amortización de 35 años, un tipo de interés fijo inicial durante los primeros tres meses del 3 % y partir del 10.05.04 con revisión trimestral, un tipo de interés resultante de adicionar al tipo básico de referencia (Euribor a un año) un diferencial de 0,65 puntos. Sin embargo la variabilidad del tipo de interés se encuentra limitada por un tipo mínimo del 2,75 % y un máximo del 15 %.

Concretamente, la cláusula tercera bis de la escritura establece, en su último párrafo:

«El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior, al QUINCE POR CIENTO ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO nominal anual».

2. XXXXXXXX suscribió en fecha 19.11.2007 con Ipar Kutxa Rural Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Caja Laboral Popular SCC), y ante el Notario XXXXXXXXXX, escritura pública de préstamo hipotecario con el número 4192 del protocolo notarial (doc. 5 de la demanda). El capital del préstamo, destinado a la adquisición de vivienda según el propio expositivo II de la escritura, ascendió a 131.000 euros, con un plazo máximo de amortización de 35 años, un tipo de interés fijo inicial durante los primeros seis meses del 5,100% y partir del 10.06.08 con revisión semestral, un tipo de interés resultante de adicionar al tipo básico de referencia (Euribor a un año) un diferencial de 0,80 puntos, que podía verse reducido hasta un 0,35 en función de que el prestatario contratara una serie de servicios o productos con la demandada y con las condiciones establecidas en la cláusula adicional de la escritura pública. No es discutido por la demandada que el Sr. XXXXXXX cumplía tales requisitos siendo aplicable un diferencial del 0,35. Sin embargo la variabilidad del tipo de interés se encuentra limitada por un tipo mínimo del 3 % y un máximo del 15 %.

Concretamente, la cláusula tercera bis de la escritura establece, en su último párrafo:

«El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior, al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual».

TERCERO

.- Sobre la consideración de las cláusulas impugnadas como condición general de la contratación.

La primera cuestión que es objeto de controversia es si estamos no o no ante condiciones generales de la contratación, pues la demandada lo niega argumentando que han sido negociadas individualmente, que no han sido impuestas y que forman parte del objeto principal del contrato.

Para considerar la cláusula condición general de la contratación han de concurrir, según el RCL\1998\960 art. 1 de la LCGC (RCL 1998, 960), los siguientes requisitos: a) contractualidad; b) predisposición; c) imposición; d) generalidad. En cambio es irrelevante: a) su autoría material, apariencia externa, extensión y cualesquiera otras circunstancias; b) que el adherente sea un profesional o un consumidor, porque la Ley de Condiciones General de Contratación opera para ambos y c) que otros elementos del contrato hayan sido negociados individualmente, si esta circunstancia no se da en la cláusula impugnada y la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, rec. 1217/13 insiste en los mismos razonamientos que la STS de 09.05.2013: «La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones:

«-parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial».

«-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».

Ahondando en esta cuestión, la Sentencia de la A.P. de Pontevedra, de 14.05.2014, señala que: el RCL\1998\960 art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores, ha de acudirse al LCEur\1993\1071 art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE (LCEur 1993, 1071), del Consejo, conforme al cual «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de lso contratos de adhesión». Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el RCL\2000\34 art. 281.4º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de la prueba de los hechos notorios (SSTS de 02.03.2009, 09.03.2009, 18.11.2010 y de 09.05.2013), como la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2 pfo. 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, y en el art. 82.2 pfo.- 2º del TRLCU, según el cual «el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba».

Es un hecho notorio que las escrituras públicas de préstamos hipotecarios se redactan por el Notario conforme a la minuta preparada, redactada y presentada por la entidad financiera. Cuando los gestores de la demandada sostienen que se lee al prestatario la minuta antes de remitirla a Notaría están reconociendo lo que por otro lado es un hecho notorio. Se trata por tanto de cláusulas predispuestas por el empresario. A día de hoy constituye igualmente un hecho notorio que al menos determinadas entidades utilizaron durante un tiempo este tipo de cláusulas limitativas de la variación del tipo de interés en una pluralidad de contratos, y no puede negar la demandada que es una de ellas cuando en la contestación a la demanda alega prejudicialidad civil por haber sido demandada en el proceso instado por ADICAE en los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, precisamente por utilizar este tipo de cláusulas en una pluralidad de contratos, con independencia de variaciones mínimas en el tipo mínimo concreto. Por tanto, se trata de una cláusula destinada a ser incorporada a una pluralidad de contratos.

La cuestión es si las cláusulas fueron objeto de específica y verdadera negociación en este caso, lo que correspondería acreditar a la demandada como empresario predisponente (art. 3.2 pfo. 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, y en el art. 82.2 pfo.- 2º del TRLCU). Sin embargo, pese a que la demandada insiste en negar la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, los argumentos que utiliza no pueden ser aceptados porque se oponen a la jurisprudencia antes citada. El que la cláusula se refiera al objeto principal del contrato no excluye la naturaleza de condición general, como tampoco el hecho de que, en teoría, el prestatario pueda elegir entre distintas ofertas del mismo empresario o entre ofertas de distintos empresarios.

Si lo que la entidad ofrece al cliente es una oferta global (un determinado capital, plazo de amortización, tipo de referencia, diferencial, bonificable o no, comisiones, tipo fijo inicial) que el cliente solo puede aceptar en bloque o rechazar y optar por otra modalidad distinta de préstamo u otra oferta global en la que cambian sustancialmente el resto de condiciones financieras para obtener un préstamo sin cláusula suelo, no hay verdadera negociación individual. Tampoco por el hecho de haber podido negociar otras cláusulas o condiciones, como el plazo de amortización, o ¿en teoría- el diferencial pactado, se excluiría el carácter no negociado de la cláusula impugnada. Y es esto lo que reconoce la demandada en la contestación, cuando señala que si el prestatario hubiera querido podría haberse «suprimido» la cláusula suelo pero en este caso variarían el resto de condiciones financieras del préstamo y singularmente el diferencial que no habría sido tan bajo. En realidad no se trataría de la posibilidad de suprimir o influir en el contenido de la cláusula, sino en tener que optar por la oferta global que le presenta la entidad o por otra distinta (distinto diferencial, distintas comisiones, etc.), con lo que no hace sino reafirmar la propia demandada el carácter impuesto de la cláusula impugnada.

Los testigos de la demandada insisten en la misma idea; si los prestatarios lo hubieran solicitado se podría haber concedido un préstamo sin cláusula suelo aunque con condiciones diferentes. Significativa es la declaración del Sr. XXXXXX que afirma haber gestionado la contratación con XXXXXXX y que incurre en serias contradicciones. Sostiene primero que se negocia todo y luego que el cliente plantea que quiere refinanciar los préstamos que tenía, él (la entidad) estudia su situación y necesidades y le ofrece unas condiciones que el cliente acepta. Con ello es evidente que no hubo negociación alguna; lo que Don. XXXXXX llama negociación es simplemente la aceptación en bloque por parte del prestatario de las condiciones que le ofrece la demandada. No hubo oferta, contraoferta y negociación hasta llegar a un punto de encuentro, al menos no lo recuerda así el testigo. Por otro lado, es muy significativo que diga que ha revisado el expediente bancario para auxiliar la memoria, al tiempo afirme hechos (como haber existido negociación, haber hecho simulaciones) y cuando se le pregunta si se conservan documentos que lo acrediten sostiene que no se guardan en el expediente. Es evidente que si el expediente ha sido el soporte que ha utilizado para recordar el caso, no podrá afirmar hechos que no ha podido consultar en el expediente.

XXXXXXXXX, gestora que afirma haber intervenido en la comercialización del préstamo del Sr. XXXXXXX, también sostiene que se negocian todas la cláusulas, para después a lo largo de su declaración ir matizando esta afirmación general, y exactamente señala que el cliente no solía cuestionar este tipo de cláusulas, pues el Sr. XXXXXXX lo que quería era el diferencial más bajo posible excluyendo determinadas vinculaciones (EPSV). Pero lo más significativo del testimonio de la Sra. XXXXXX es que sostiene que ha valido del expediente bancario y de su propia memoria y cuando se le pregunta si hay en ese expediente documentación sobre la negociación que mantuvo con el cliente en relación a la cláusula suelo, señala que hay varios informes confidenciales con condiciones diferentes, de los que deduce que hubo negociación. No se han aportado esos informes confidenciales a la causa, luego o realmente no existen o no le interesa a la demandada aportarlos, y sobre todo no podemos constatar si en esos informes confidenciales se somete al departamento competente la petición del prestatario en relación a la cláusula suelo; cláusula que la testigo ya nos dice que los clientes no suelen rebatir.

En definitiva, la prueba que aporta la demandada para acreditar que se trata de cláusulas negociadas, y negociadas en los términos que señala el TS, lo que de entrada habría que excluir por los propios argumentos que utiliza la demandada, es no ya insuficiente sino incluso inexistente, pues las testificales de sus gestores están muy lejos de ser coherentes.

CUARTO

.- Sobre el control de transparencia .

Sentado que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación y que el actor es un consumidor que destinaba el capital prestado a un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, hay que pasar a analizar la validez o nulidad de las cláusulas, pues como ha señalado el Tribunal Supremo, aunque la cláusula suelo como toda condición general de la contratación puede ser lícita, se puede declarar su nulidad por falta de transparencia, debiendo tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control.

El Tribunal Supremo ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio.

En relación a las cláusulas que establecen límites a la variación del tipo de interés en contratos de préstamo hipotecario a interés variable suscritos por consumidores, en la Sentencia de 09.05.2013 el Tribunal Supremos trató por primera vez el doble control de transparencia, no obstante no ser ninguna novedad el proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios y la consideración de la contratación bajo condiciones generales un modo de contratar diferenciado del paradigma del clásico contrato por negociación.

Posteriormente la Sentencia del TS de 08.09.2014, ratificaba dicho mecanismo de control: «¿el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, (artículo 5 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), LCEur\1993\1071 artículos 5.5 y LCEur\1993\1071 7.b de la LCGC (RCL 1998, 960) y artículo 80.1 a TR- LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 (RJ 2014, 3880).

7. Fundamento. De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada.

Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C-427/11 y de 14 de marzo de 2013, C- 415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera «transparencia formal o documental» sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que:

«El LCEur\1993\1071″ artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

En la reciente Sentencia de 24.03.2015, el Tribunal Supremo , insiste en la misma idea, en una especie de aclaración de la doctrina ya sentada, incorporando en su argumentación la STJUE de 26.02.2015 y ratificando una vez más el doble control de transparencia al que pueden ser sometidas las cláusulas contractuales predispuestas por el empresario en contratos con consumidores, sin que, como se alegaba por la entidad bancaria en el recurso, ello obedezca a una creación de Derecho que exceda de la función de complemento del ordenamiento jurídico que el LEG\1889\27 art. 1.6 CC (LEG 1889, 27) asigna a la Jurisprudencia:

«Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El LCEur\1993\1071 art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».

La STS que se comenta vuelve a citar la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG y la de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, añadiendo que » Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: «de los LCEur\1993\1071 artículos 3 y LCEur\1993\1071 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)»».

QUINTO

.- Debe partirse de que los demandante alegan el hecho negativo de falta de información suficiente que le permitiera conocer la existencia de la cláusula suelo, y menos aún la incidencia real que tiene en el precio del préstamo y el riesgo que con los concretos topes mínimo y máximo asumía una y otra parte.

Incluso el Sr. XXXXXXXX conserva el documento manuscrito que la Sra. XXXXXXX reconoce de su puño y letra, en el que se le trasladaron «unas» condiciones financieras (doc. 6 de la demanda). En ese documento no se ve referencia alguna a la cláusula limitativa, lo que de entrada y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, constituye un indicio de que nada se le dijo en fase precontractual sobre la cláusula suelo.

Frente a ello, la demandada, que es quien alega el hecho positivo, es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria (regla de la facilidad y disponibilidad de la prueba, RCL\2000\34 art. 217.7 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892).

Sin embargo, la demandada no aporta ni un solo documento, ni una sola prueba objetiva, sobre la información y explicaciones que se pudieron ofrecer a la futura cliente sobre la cláusula suelo ¿ni sobre el resto de condiciones financieras del préstamo- durante la comercialización del mismo. Se vale en primer lugar de las escrituras públicas aportadas por los demandantes para sostener, en prueba de la transparencia de la cláusula, que el Notario leyó la escritura pública y que la prestataria plasmó su firma en la misma. Efectivamente en la escritura se indica que se procede a su lectura, previa a firma de las partes, como no podía ser de otro modo en cumplimiento del Reglamento Notarial (RCL 1945, 57).

Pero con lo que se lleva dicho debería comprenderse que la lectura notarial no suple el deber de información que recae sobre la entidad financiera y que se refiere al proceso de comercialización previo, no al otorgamiento de la escritura y que la mera claridad gramatical o formal de la cláusula no colma las exigencias de transparencia conforme a la jurisprudencia de TJUE y del propio TS. El control de transparencia, ni queda reducido a la claridad, inteligencia gramatical y comprensibilidad formal de la cláusula, ni tiene por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, pues no tratamos de vicios del consentimiento. Por si quedara alguna duda, sobre la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura, establece el TS en la sentencia de 08.09.2014:

«¿también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

En la S. de 25.03.2015, el TS añade que «debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU sólo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los «[…] límites a la variación del tipo de interés», establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

Tampoco el hipotético cumplimiento de la normativa sectorial colma las exigencias de transparencia en la contratación con consumidores. Así lo indicó el TS en su Sentencia de 09.05.2013: «la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC (RCL 1998, 960) sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta Litis (pfo 178). Y se dice «hipotético cumplimiento» porque ni siquiera se acredita realmente que la demandada cumpliera con lo dispuesto en la OM frente al prestatario. La indicada norma establece unas obligaciones a cargo de los Notarios, pero también, y fundamentalmente, a cargo de las entidades financieras.

La Notario que autoriza la escritura de XXXXXXX incorpora un anexo en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7 de la OM. Señala que «no existen discrepancias entre las condiciones financieras del préstamo que aquí se documenta y su oferta vinculante, que me exhiben». Que en el acto se le exhiba a la Notario no acredita por sí solo que la entidad demandada haya entregado al prestatario esa oferta con anterioridad al otorgamiento de la escritura. Y ello al margen de que la advertencia del Notario de que existen límites a la variación del tipo de interés, no es información suficiente para garantizar ¿aunque quisiera suplir con ello el deber de la demandada- una comprensibilidad real de la cláusula limitativa. Por su parte el Notario que autoriza la escritura de Eusebio efectúa la misma advertencia en cuanto a la oferta vinculante que a él se le exhibe y de hecho el propio Notario pasa por alto la existencia de límites a la variación del tipo de interés al señalar que no los hay.

Al margen del documento de autorización del cliente al tratamiento de datos de carácter personal (doc. 2 y 3 de la contestación), no hay ni rastro de documentación que permita constatar la información que se facilitó a los clientes en el curso de la oferta comercial. Lo único que nos aporta la demandada es el testimonio de sus propios empleados que vienen a declarar sobre lo que se dijo a unos clientes concretos hace diez y ocho años sin ningún tipo de prueba objetiva que sustente sus afirmaciones. Ambos afirman que se hacen simulaciones con distintos escenarios posibles cuando, XXXXXX dice haberse auxiliado de lo que obra en el expediente bancario y al tiempo que determinados documentos, como estas simulaciones, no se conservan, luego no se sabe con qué ha estimulado su memoria para afirmar lo que se hizo hace diez años con un cliente concreto; y cuando, la Sra. XXXXXXXX dice que en expediente hay documentación, como distintos informes confidenciales y aquí nada de eso se ha aportado.

Por otro lado XXXXXXXX, cuando se le pregunta si se informó al prestatario de que con el euribor vigente en el momento de la firma era muy probable que se le aplicara el suelo, sostiene que no, que lo que a la gente preocupaba era la subida del Euribor. Pues bien, tratamos de un préstamo suscrito en enero de 2004, cuando el último euribor publicado era del 2,410 (BOE 22.12.03), lo que unido a un diferencial del 0,65, daba un tipo de interés del 3,060 % a menos de un punto del suelo del 2,75 % y en cambio el techo era del 15 %. Desde que se puso en marcha el Euribor en junio de 1.999 con un 2,014 %, nunca antes de la firma de los contratos que nos ocupa había subido por encima del 5,248 % (en agosto de 2000) siendo además este repunte puntual, pues a partir de 2001 ¿y hasta al menos el momento de la suscripción de las hipotecas- permaneció por debajo del 5%. En este escenario, resulta muy significativo que el gestor, profesional acostumbrado a tratar con índices como el Euribor pretenda hacer ver que era imprevisible la aplicación del euribor.

No tratamos de la situación que se da en este momento, con unos niveles bajísimos de euribor y por un tiempo tan prolongado, sino de la previsibilidad inmediata en el comportamiento del índice; a menos de un punto del suelo y en cambio a más de diez del techo y cuando precisamente lo que preocupaba a los clientes eran las subidas. El propio planteamiento del testigo evidencia el déficit de información. Poco contribuye el profesional a proporcionar una información que permita al consumidor comprender el riesgo real que asume cuando centra su atención en posibles subidas, cuando solo se beneficia el consumidor si el Euribor sube a niveles desconocidos y en cambio se plantea improbable la aplicación de un mínimo a menos de un punto del euribor entonces vigente.

En la misma línea, XXXXXXX, que también afirma con rotundidad que se informaba y explicaba todo al cliente, sostiene que no era previsible en 2007 la activación del suelo. Querrá decir, que no era previsible la situación actual; hasta ahí podría aceptarse que los niveles del euribor que hoy conocemos podían escapar a la previsión de las entidades en 2007; pero lo que no nos podrá decir es que no era probable en aquel momento la aplicación del suelo. En este caso, el préstamo se firma en noviembre de 2007, con un euribor en el 4,725 % (BOE de 22.10.2007) y un diferencial del 0,35. No se puede señalar con estos datos que no era previsible la aplicación del suelo, a 2,075 puntos del suelo.

En cualquier caso, de la propia valoración que entraña esa afirmación, vemos que tuvo que existir un déficit de información importante, pues si la propia gestora descartaba la aplicación del suelo, no se ve cómo va a proporcionar al cliente la información que le llevaría a la conclusión contraria. De hecho, en el documento manuscrito aportado como doc. 6 de la demanda, reconocido de su puño y letra por la Sra. XXXXXXX, ninguna referencia se hace a la cláusula limitativa y explica que en ese documento se recogen las condiciones más importantes y no aparecen otras como la comisión por subrogación o el interés de demora, muestra clara de la importancia que daba en aquel momento la propia gestora a la cláusula limitativa. Y si era esta la importancia que le daba la empleada de banca, difícilmente podrá un consumidor hacerse cargo de lo que una cláusula como la que nos ocupa entraña.

Ni hay prueba objetiva alguna de que se informara en el curso de la oferta comercial a los prestatarios de la existencia de la cláusula, ni menos aún prueba que acredite que se facilitó toda la información necesaria para que éstos comprendieran que se trata de una cláusula que puede definir el precio del préstamo, la posición económica y jurídica que con ella asumen, es decir, la carga onerosa que puede representar y el reparto de riesgos que entraña. Se trata en definitiva de una cláusula que, pese a que gramaticalmente (tal como figura en la escritura pública) puede ser comprensible y redactada con caracteres legibles, como dice el TS en la última Sentencia citada, implica «subrepticiamente una alteración del objeto o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio».

Siendo ello así, debe declararse que, adoleciendo de falta de transparencia, las cláusulas impugnadas resultan nulas, pues el defecto o déficit de información conecta directamente con el juicio de validez de la cláusula predispuesta.

SEXTO

.- Consecuencias de la nulidad .

La STS de 09.05.2013, declaraba en el punto décimo del Fallo que «No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia».

Con ello, declaraba la mal llamada «irretroactividad» absoluta de la sentencia, lo que determinó que los Juzgados y Tribunales que hacían aplicación automática de dicha doctrina a los juicios en los que se ejercitaba una acción individual de nulidad de las cláusulas suelo, frente a la acción colectiva que se dilucidaba en el asunto resuelto por el TS, determinaran en sus sentencias estimatorias que la entidad financiera solo debía devolver las cantidades que se cobraran en aplicación de la cláusula suelo a partir de la declaración de nulidad.

Frente a ello, otros Juzgados y Tribunales, estimando que los argumentos que se empleaban en la S. de 09.05.2014 no eran trasladables directamente a los pleitos en los que se ejercitaban acciones individuales de nulidad, declaraban la plena aplicación del art. 1303 CC (LEG 1889, 27), amparándose en la Jurisprudencia de TJUE y del propio TS en otros casos ajenos a las llamadas cláusula suelo; línea a la que, como bien saben las partes, se acogía este Juzgado y la A.P. de Álava.

Sin embargo, la reciente Sentencia del TS de 25.03.2015 obliga a cambiar el planteamiento, tanto de quienes aplicaban la irretroactividad absoluta, como de quienes aplicábamos sin limitación alguna el RCL\1998\960 art. 9 LCGC (RCL 1998, 960) en relación con el LEG\1889\27 art. 1303 CC.

La referida sentencia, resuelve el recurso de casación planteado por el BBVA contra la Sentencia de 21.11.2013 de la A. P. de Álava, que a su vez desestimaba la apelación contra la Sentencia de este Juzgado de 02.07.2013. En la indicada sentencia, el TS, aunque reconoce, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, que en el pleito resuelto por la previa Sentencia de 09.05.2013 la pretensión de restitución de cantidades no se articuló como acción acumulada a la colectiva de cesación que allí se ejercitaba, y en cambio aquí, en la acción individual de nulidad, dicha pretensión se introduce en el objeto del pleito ¿aunque habría que decir, no como pretensión acumulada, sino consustancial a la pretensión de nulidad-, y por ello, por entender que ello constituye un obstáculo procesal, desestima el recurso, al resolver el recurso de casación, y esto es lo fundamental, asume y reitera el criterio de la «irretroactividad» en el ejercicio de acciones individuales de nulidad, aunque ahora con carácter limitado.

Señala que aunque la regla general en el caso de ineficacia de los contratos, o de algunas de sus cláusulas, es destruir sus consecuencias o restituir las cosas al estado anterior como si la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, lo que se traduce en las consecuencias que resultan del LEG\1889\27 art. 1303 CC, sin embargo, entiende que no obstante la regla general, en aplicación del principio de seguridad jurídica, es posible limitar la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad. Citando la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb, el TS aplica, en aras a la seguridad jurídica, dos criterios que permiten decidir dicha limitación: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

Refuta el argumento de que los «riesgos de trastornos graves» no se pueden predicar en un pleito en el que en ejercicio de una acción individual, las cantidades a restituir al consumidor, resulten irrisorias para la entidad financiera. Sostiene: «La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto». Y en relación a la «buena fe de los círculos interesados», reitera como datos indicativos de la buena fe de las entidades financieras los motivos expresados en el apartado 293 de la S de 09.05.2013.

Pero siendo todo ello así, y aclarados los motivos que le llevaron en la aludida S. de 09.05.2013 a declarar la irretroactividad, motivos que asume en esta última sentencia al resolver una acción individual de nulidad, mantiene que a partir de la fecha de publicación de la S. de 09.05.2013 los «círculos interesados» no pueden alegar buena fe, como ignorancia de que la información que se suministraba no cubría las exigencias de transparencia que, dice, fueron definidas en dicha sentencia, con lo que a partir de entonces, las entidades financieras pueden indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo con interés variable por ellas concedidos cumplen con tales requisitos de transparencia.

Si mantienen dichas cláusulas, no son eliminadas de forma voluntaria por la entidad y se llegan a declarar nulas por falta de transparencia, que no por otros motivos, en sentencias recaídas en procesos promovidos por los prestatarios, deben restituir las cantidades cobradas en aplicación de dichas cláusulas a partir de la publicación de la S. de 09.05.2013. De ahí la limitación o corrección de la «irretroactividad» absoluta declarada en la primera Sentencia.

Es indudable que con ello el TS ha querido zanjar la problemática de las soluciones dispares que se venían dando por los distintos Juzgados y Audiencias a raíz de la polémica S. de 09.05.2013, con clara y expresada voluntad unificadora. Así lo dice expresamente en el F. D. Octavo y termina fijando en el punto 4. del Fallo la siguiente doctrina: «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dichacláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013».

En consecuencia, procede revisar el criterio que venía manteniendo este Juzgado y declarar que siendo nula la cláusula suelo impugnada en este pleito por déficit de transparencia, la entidad demandada debe restituir a los prestatarios las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en sus respectivos préstamos, en aplicación de la cláusula suelo del 2,75 % en el caso de XXXXXXX y del 3 % en el de XXXXXXXX, y por diferencia de lo que tendría que haber cobrado de aplicar estrictamente el Euribor más el diferencial aplicable en cada préstamo; todo ello a partir de la publicación de la STS de 09.05.2013 hasta la eliminación de la cláusula.

A dichas cantidades se debe sumar el interés legal del dinero (LEG\1889\27 art. 1108 CC) desde cada uno de los cargos efectuados en la cuenta del prestatario hasta su pago, sin perjuicio de la aplicación del RCL\2000\34 art. 576 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

Igualmente la demandada debe rehacer el cuadro de amortización de los préstamos, suprimiendo a partir de la publicación de la STS de 09.05.2013, la cláusula suelo y aplicando las cantidades a restituir al prestatario a la amortización del capital que debió serlo de no haber existido nunca la cláusula suelo. La cantidad que no se destine a amortización del capital se entregará al prestatario.

SÉPTIMO

.- Dada la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (RCL\2000\34 art. 394 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por XXXXXXXX e XXXXXXXX representados por la Procuradora XXXXXXXXX frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora XXXXXXXXXX,

DECLARO:

1

La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Tercera Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por XXXXXXX y la demandada el 14.01.2004 ante la Notario XXXXXXXXX (nº de protocolo 48) en la parte relativa a la limitación al alza ya la baja del tipo de interés, y concretamente, en la parte que dice:

«El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior, al QUINCE POR CIENTO ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO nominal anual»; manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

2

La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Tercera Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por XXXXXXX y la demandada el 19.11.2007 ante el Notario XXXXXXXX (nº de protocolo 4192) en la parte relativa a la limitación al alza ya la baja del tipo de interés, y concretamente, en la parte que dice:

«El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior, al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual»; manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

Y CONDENO a la demandada:

– A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo su vigencia los contratos con el resto de cláusulas.

– A devolver a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases:

– A XXXXXXXX las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo del 2,75 % y por diferencia de lo que tendría que haber cobrado de aplicar estrictamente el último Euribor publicado a fecha de cada liquidación más el diferencial del 0,65; todo ello desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 09.05.2013, hasta la efectiva supresión de la cláusula.

– A XXXXXXXX las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelodel 3 % y por diferencia de lo que tendría que haber cobrado de aplicar estrictamente el último Euribor publicado a fecha de cada liquidación más el diferencial del 0,35; todo ello desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 09.05.2013, hasta la efectiva supresión de la cláusula.

– A abonar en ambos casos los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al LEG\1889\27 art. 1108 CC (LEG 1889, 27) y sin perjuicio de lo dispuesto en el RCL\2000\34 art. 576 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

– En ambos casos a rehacer o recalcular el cuadro de amortización del préstamo, suprimiendo a partir de la publicación de la STS de 09.05.2013, la cláusula suelo y aplicando las cantidades a restituir al prestatario a la amortización del capital que debió serlo de no haber existido nunca la cláusula suelo. La cantidad que no se destine a amortización del capital se entregará al prestatario.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ÁLAVA (RCL\2000\34 artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (RCL\2000\34 artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número XXXXXXXX, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15ª de la LOPJ – RCL 1985, 1578 y 2635).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 26 de mayo de 2015.

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