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Hucha de reclamaciones de EZ

La cláusula de gastos de una hipoteca Caixabank es declarada nula y devuelve 606,73 € a un usuario de EZ

La cláusula de gastos de una hipoteca Caixabank es declarada nula y devuelve 606,73 € a un usuario de EZ

El Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila –especializado en condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantía real inmobiliariadeclara la nulidad de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario celebrado con Caixabank.

Un usuario de EZ decidió reclamar judicialmente a la entidad por la imputación indebida de las facturas vinculadas a la cláusula de gastos de su préstamo hipotecario, respaldado por su condición de consumidor o usuario y de la actual jurisprudencia en la materia.

El Magistrado de su caso, tras confirmar el carácter generalista de la cláusula de gastos y la inclusión unilateral por parte de la entidad en el contrato, procedió a examinar el contenido de la misma considerándola abusiva y, por tanto, nula.

La nulidad de dicha cláusula de gastos se fundamenta tanto en la actual doctrina jurisprudencial en la materia como en el Artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; Será abusiva en todo caso «La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables«, así como «los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario«.

Por ello, la cláusula de gastos que pretende incluir todos los gastos presentes y futuros como responsabilidades del consumidor produce sin duda un desequilibrio contractual injustificado en perjuicio del consumidor.

Por todo esto, el Magistrado estima parcialmente la demanda presentada por el usuario de EZ y declara la nulidad tanto de la 5ª, cláusula de gastos, como de la 6ª, cláusula de intereses de demora. Dicha demanda fue dirigida por la Letrada Azucena Natalia Rodríguez Picallo, (Despacho Picallo Abogados), colaboradores desde hace años de EZ.

Gracias a ella, Caixabank fue condenada al reintegro en su totalidad de las cantidades indebidamente pagadas por el usuario de EZ (más intereses legales), lo que suponía la cantidad de 606,63 €. Además, nuestro usuario (como ocurre en la mayor parte de los casos), tampoco tuvo que hacerse cargo de las costas judiciales.

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Si tienes o tuviste una hipoteca con Caixabank o con cualquier otra entidad, es muy posible que la misma haya incluido una cláusula de gastos de constitución de la misma abusiva.

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 ÁVILA

Especializado en condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantía real inmobiliaria cuyo prestatario sea persona física.

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000756 /2017

Procedimiento origen:
Sobre COND.GNRLS.CTRTO.FINAC.GARNT.INMO.PRSTARIO.PER.FIS

DEMANDANTE D. XXXXXXX
Procuradora Sra. XXXXXXX
Abogada Sra. Azucena Natalia Rodríguez Picallo

DEMANDADO D/ña. CAIXABANK
Procurador Sr. XXXXXXX
Abogada Sra. XXXXXXX

SENTENCIA Nº 224/2018

SENTENCIA

En Ávila, a 7 de Mayo de 2018.

Sª Ilma. D. XXXXXXX, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de ÁVILA y su Partido, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario, con el número de autos XXXXXX, a instancia de D. XXXXXXX, representado por la Procuradora Dª. XXXXXXX, y asistido por la Abogada Dª. Azucena Natalia Rodríguez Picallo, y como parte demandada la entidad mercantil CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. XXXXXXX, y asistida por la Abogada Dª XXXXXXX; sobre acción de nulidad de cláusula de gastos y otra.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Que con fecha 25 de Septiembre de 2017, la indicada parte actora interpuso vía telemática demanda de juicio ordinario, en la que previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, solicitaba que se dicte sentencia conforme a las pretensiones contenidas en el suplico de su escrito de demanda.

Segundo.- Que admitida a trámite la demanda por Decreto de 19 de Octubre de 2017, se acordó sustanciarla de conformidad con lo preceptuado para el juicio ordinario, entendiéndose dirigida la misma frente a la expresada entidad demandada, personándose ésta en legal forma y presentando escrito de contestación dentro de plazo en el que solicita que previos los trámites legales procedentes se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Tercero.- Que en fecha 12 de Abril de 2018 tuvo lugar la celebración de la Audiencia Previa, con el resultado obrante en autos y recogido en acta videográfica, quedando en virtud de lo actuado y acordado en dicho acto los autos pendientes de sentencia.

Cuarto.- Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO:

1.- Se ejercita por la parte demandante acción de declaración de nulidad parcial de la cláusula quinta contenida en la demanda de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria identificada en la demanda y documental adjunta con ésta en lo relativo a la imposición a la hoy parte actora del pago de los gastos de constitución de hipoteca y otros extremos relacionados referidos en el suplico de la demanda, a fin de que se eliminen de dicha cláusula que califica de condición general, del contrato de préstamo hipotecario, y como consecuencia de la declaración de nulidad conforme al art. 1.303 del Código Civil (C.C.), la consiguiente condena a la entidad bancaria demandada al reintegro de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula.

2.- También se ejercita acción de declaración de nulidad de otra cláusula.

3.- Precisión sobre la legislación aplicable por razones temporales:

  1. Aunque en el escrito de demanda (en el de contestación sí se hace referencia a que al tiempo de la concertación del contrato a que se refiere la demanda no se hallaba en vigor la normativa sectorial invocada) se parte de la aplicabilidad del vigente Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, debe tenerse en cuenta que dicha normativa entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, por lo tanto el 1 de diciembre de 2007, y que en la demanda se cita como infringido el art. 89.3 c) TRLGCU; por tanto debe tenerse en cuenta que en la fecha en que se firmó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria al que se ciñe la demanda no estaba todavía vigente dicho Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
  2. No obstante lo cual, cabe destacar, al igual que se hace en las importantes recientes sentencias en la materia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, números 147 y 148/2018, de 15 de marzo, que al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa.

    Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato, deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación, que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)», es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLGCU.

  3. Y, en otro orden de cosas, por lo que afecta a la carga de la prueba, también la normativa legal vigente al tiempo de la concertación de la escritura de préstamo hipotecario a que se refiere la demanda, contenía una norma equivalente al art. 82.2 párrafo 2º del vigente texto refundido, al disponerse en el párrafo tercero del apartado 1 de su art. 10 bis que “El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”.

Por todo lo cual, se estima que cabe mantener, resultando indiferente, y no variando el sentido de la presente sentencia toda las citas y referencias que se hacen al actual TRLGCU, pues en lo esencial las normas de que se trata ya existían en la anterior normativa sectorial, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con su redacción y contenido vigente al tiempo de la operación contractual a que afecta la demanda.

4.- Y dado que sobre asunto con objeto análogo al ahora planteado se han dictado multitud de sentencias por parte de este Juzgado, con la competencia exclusiva en la materia indicada, este Juzgador por evidentes razones de interdicción de la arbitrariedad, y de respeto al principio de seguridad jurídica, que como valores superiores del ordenamiento jurídico proclama y garantiza el art. 9.3 de la Constitución, teniendo en cuenta que dichas sentencias no han sido dejadas sin efecto en virtud de recurso alguno, y que los motivos de oposición de la entidad financiera demandada en este pleito son análogos o sustancialmente coincidentes con los efectuados por otras entidades bancarias demandadas en aquellos procesos, debe estar a los criterios expuestos en aquellas resoluciones, de modo que no cabe sino extrapolar como consideraciones propias de la presente sentencia también las que se efectuaron en aquellas, lo que conduce a la estimación parcial de la demanda, sin perjuicio de efectuar las correspondientes consideraciones específicas propias que pueda suscitar el presente caso.

Todo ello teniendo en cuenta el cambio de orientación jurisprudencial que en lo relativo a determinadas cuestiones resulta de lo expresado en la nota de prensa emitida el 28 de febrero de 2018, del Gabinete Técnico de la Sala Civil del Tribunal Supremo, con relación a los recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017 y del contenido de las referidas sentencias una vez ya conocido su texto íntegro.

Y teniendo en cuenta que conforme a lo que se expresa en la misma nota de prensa en los concretos casos sometidos a enjuiciamiento “en el Tribunal Supremo se discutía ya únicamente lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados”, de lo que se sigue, a sensu contrario, que en el resto de cuestiones se debe estar a la doctrina expresada en la anterior sentencia en la materia del mismo Tribunal de fecha 23 de diciembre de 2015.

Cabe destacar, en relación a tales últimas sentencias, que los órganos jurisdiccionales del orden jurisdiccional civil deben atenerse en la interpretación de las normas aplicables al caso litigioso a la jurisprudencia del correspondiente orden jurisdiccional, que en el presente caso es indudablemente el civil, y al respecto conviene recordar que cualquier sentencia de la Sala Primera en Pleno crea jurisprudencia en el sentido del artículo 1.6 del CC, según el cual «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y a aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

Esto es coherente con el Acuerdo de 19 de noviembre de 2014, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la composición y funcionamiento de las salas y secciones y asignación de ponencias que deben turnar los magistrados en 2015, que establece que «La Sala en Pleno será convocada por el presidente cuando se considere necesario que la deliberación sobre un asunto se lleve a cabo por todos los magistrados, atendiendo a la función unificadora y de creación de doctrina jurisprudencial que incumbe al Tribunal».

En relación con la ausencia del carácter reiterado de la jurisprudencia para que actúe como fuente del derecho, las SSTS de 18 de mayo de 2009 (R3 2009, 314); de 9 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3859) ; y de 11 de julio de 2011 (RJ 2011, 5971) han sostenido que «en todo caso, una sola sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo (sea o no del pleno de dicha sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina »

5.- Sobre el carácter de condición general de la cláusula de gastos litigiosa y la carga probatoria.-

Con carácter previo importa destacar la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2 párrafo 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, y en el art. 82.2 párrafo 2º del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, según el cual El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”.

En el supuesto que nos ocupa no ha quedado acreditado mediante prueba alguna objetiva la negociación individual de dicha cláusula, cabiendo añadir que al respecto obviamente se estima insuficiente el mero dato de la redacción o dicción literal y por tanto el que la cláusula detalle de manera pormenorizada los gastos imputables al prestatario, siendo que, por el contrario, de hecho el propio tenor literal de la cláusula, por lo que afecta a todos esos gastos de la operación a cargo del prestatario, debemos convenir que es más concorde con una finalidad de mera presentación o exposición de tales costes y gastos, previéndose su imposición a la parte prestataria, y además sin recogerse previsión alguna acerca de un posible reparto entre las partes, más que del documento expresivo de los términos finales de una negociación de los gastos en cuestión.

En consecuencia, no hay duda de que debe considerarse que la cláusula discutida no fue objeto de una negociación individualizada, conforme resulta del art. 217, apartados 1, 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo que la cláusula contra la que se dirige la demanda, no habiendo quedado acreditado su negociación individual, se debe tener, a sensu contrario, como una cláusula prerredactada o predispuesta e impuesta al consumidor. Cabe además añadir que para la determinación de qué deba entenderse por imposición de la cláusula a una de las partes, resulta útil, como ha determinado el Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, acudir a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión«, lo que se estima acaece en el caso enjuiciado.

Y así en el presente supuesto, visto el material probatorio obrante en autos en relación con la carga de la prueba a que en anterior apartado se hizo referencia cabe entender y considerar acreditado que la entidad demandada redactó unilateralmente el contrato, y en tal forma de proceder incluyó la cláusula de gastos litigiosa, habiéndose negociado únicamente a lo sumo aspectos muy singularizados del contrato, como son lógicamente cuestiones realmente fundamentales tales como el importe del préstamo, las cuotas y el plazo de devolución y el interés ordinario o remuneratorio de la operación, pero no otros, cuya génesis y plasmación en el contrato fue unilateral, como acaece con los incluidos en la cláusula litigiosa, que obedecen a previsiones prerredactadas y estereotipadas por parte de la entidad financiera; es por ello que cabe considerar que tal cláusula no se enmarcaría o culminaría un previo proceso de negociación.

Por lo tanto la negociación individualizada de algunos aspectos del contrato como los referidos (suma prestada, etc.) no excluye la aplicación de la normativa legal, siendo que en el art. 82.2, pfo. primero, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se establece que El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado Individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

Por lo tanto, cabe considerar que la cláusula litigiosa se impuso a la hoy parte actora sin haber sido objeto de negociación individual, incorporándose al contrato sin que dicha parte pudiera negociar al respecto ni influir o modificar en el prolijo contenido obligacional resultante de dicha cláusula. Estándose así ante el elemento o nota de imposición, conforme a lo declarado en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2013:

«La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

  1. a) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

  2. b) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

  3. c) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».

Asimismo, finalmente por lo que se refiere a este apartado, concurre el elemento o nota de la generalidad, visto el material probatorio obrante en autos y onus probandi referido en la precitada sentencia del Tribunal Supremo (v. epígrafe “d” precedentemente transcrito) estimándose por tanto que se está ante un tipo de cláusula predeterminado por la entidad bancaria con independencia de la persona del prestatario, es decir, se trata de una cláusula destinada por el prestamista a ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Y por tanto resulta de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, Ley de las Condiciones Generales de la Contratación LCGC, cuyo art. 1.1 dispone que «Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos«.

SEGUNDO:

1.- También con carácter general importa destacar que a tenor de lo alegado en la demanda y no rebatido o cuestionado de adverso la hoy parte actora goza de la cualidad normativa contenida en la normativa sectorial tuitiva de sus derechos constituida por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que en su art. 3 establece que «son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión», cualidad que también tendría en todo caso con arreglo a la específica normativa sectorial vigente al tiempo de la contratación.

Y por lo tanto, ya de entrada importa destacar que goza de la correspondiente reforzada protección normativa, cabiendo también resaltar que a tenor de lo dispuesto en el art. 9 de la precitada Ley, tal protección por parte de los poderes públicos, entre los que se encuentran los tribunales de Justicia, se contempla como prioritaria, al establecer, respecto a los bienes y servicios de uso común, que los poderes públicos “protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios” cuando [cabe entender en el ámbito del precepto los contratos celebrados con consumidores] se esté ante contratos que «guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado.»

Y a estos efectos es de tener en cuenta el Anexo I, apartado C, núm. 13 del Real Decreto 1507/2000 de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera –según declara su artículo Único, apartado 1, entre otros “A los efectos previstos en los artículos 2.2 y 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, referencia que en la actualidad debe entenderse hecha a los preceptos correspondientes del vigente texto normativo constituido por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre y por tanto la referencia al art. 2.2 de la Ley 26/1984 al art. 9 del referido RDLen el que encuadra a los “Servicios bancarios y financieros” como servicios de prioritaria protección.

En definitiva, a la vista de los preceptos citados no hay duda de que los servicios bancarios están catalogados legalmente como bienes y servicios de uso común y generalizado, y esta caracterización implica que los consumidores de este tipo de servicios bancarios deban estar especialmente protegidos, así como en una interpretación sistemática o de contexto (en este caso de contexto del conjunto normativo) de los preceptos legales correspondientes aplicables al caso (procedente conforme al art. 3.1 del Código Civil) el que a la vista de esa protección legal prioritaria, legalmente proclamada, y que además encuentra acomodo en precepto de rango constitucional como es el art. 51.1, que si bien ubicado dentro de la Constitución en su Título I en el Capítulo 3 dedicado a “los principios rectores de la política social y económica” prevé que “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”, que proceda estar, dentro de posibles interpretaciones defendibles en Derecho de las normas a considerar, a un principio de interpretación a favor del consumidor .

2.- Sentado cuanto antecede y por cuantas consideraciones se dirán en los apartados correspondientes, procede la estimación de la demanda – parcial, en el sentido que se dirá, como consecuencia de lo resuelto por el Tribunal Supremo con motivo de los recursos de casación 1211/21717 y 1518/2017- al tratarse la denominada cláusula de gastos a cargo del prestatario, en todos los aspectos tratados en la presente resolución, de un cláusula abusiva, resultando, pues, aplicable al caso el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), en particular, en el contenido del artículo 82, dedicado al concepto de tales cláusulas:

«[…] 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.  (…)

  1. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
  2. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a. vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b. limiten los derechos del consumidor y usuario; c. determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d. impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e. resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f. contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.»

Debiendo tenerse en cuenta asimismo el art. 8.2 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, que establece que “En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, remisión que debe entenderse referido al texto normativo actualmente vigente en la materia, que es el citado anteriormente.

Así como, finalmente, conforme al art. 1.6 del Código Civil estarse a la interpretación en la materia resultante de la sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, dictada por la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, en relación con la repercusión de gastos de formalización del préstamo hipotecario al prestatario-consumidor beneficiario del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda, por parte del prestamista-empresario, al resolver sobre la demanda presentada por la OCU en la que ejercía una acción colectiva de cesación relacionada con condiciones generales de la contratación en distintos productos de Banco Popular y BBVA, y en que por lo que interesa destacar a los efectos de la acción ejercitada por medio de la demanda rectora de los presentes autos, el Alto Tribunal estableció que la cláusula relativa a los gastos de los préstamos hipotecarios de BBVA, según la cual se repercutían todos aquéllos al prestatario, era abusiva, debiendo ser expulsadas del contrato y cesar BBVA en su utilización.

Y que la cláusula controvertida contenida en el contrato de préstamo hipotecario, -muy similar o análoga a la litigiosa en los presentes autos-, disponía resumidamente que:

«Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación – incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños (..).

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta Inscripción de la hipoteca (…). La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva (…)».

TERCERO: Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto litigioso cabe referirse a la evidente improcedencia como motivos de oposición admisibles de la invocación que también se suele hacer en escritos de contestación en la presente materia litigiosa de la doctrina de los actos propios, con fundamento en el alegato de que la parte demandante abonase en su momento los gastos cuya devolución ahora reclama, sin objeción alguna, y que ahora, olvidando tal precedente actuación voluntaria pretenda la nulidad de la cláusula y la reclamación del importe de gastos en su momento abonados por dicha parte.

Sin que tampoco exista ningún retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad. Baste destacar que la actuación de la hoy parte demandante es plenamente ajustada a Derecho en cuanto que ejercita los derechos que como consumidor y usuario le asisten, bajo el amparo de la normativa legal aplicable y la jurisprudencia existente al tiempo de formular su reclamación, no habiendo por ello incurrido en actuación alguna que merezca los reproches de ejercicio desleal de tales derechos y acciones que desde dichas premisas le asisten, y por tanto sin que el hecho de que haya estado durante unos años desde que se formalizó el préstamo hipotecario y abonó aquellos gastos sin haber formulado reclamación alguna a la entidad bancaria hasta que finalmente ha llevado a cabo la presente reclamación en vía judicial (en el presente caso ya antes también la extrajudicial a que se refiere la documental indicada en la demanda) pueda entenderse, en perjuicio del consumidor y usuario, que haya conllevado una renuncia al ejercicio de sus derechos; ello es evidente que no supone un acto propio vinculante, a modo de renuncia o dejación de los derechos que le corresponden y acciones que decida ejercitar en tiempo hábil, conforme a la normativa legal aplicable y jurisprudencia en la materia al tiempo de tal ejercicio, siendo obvio que en los últimos tiempos determinadas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en esta materia (v. gr., la de 9 de Mayo de 2013 o, de manera señalada, la tan citada a lo largo de esta resolución sentencia de 23 de Diciembre de 2015) han supuesto un hito que ha movido, como es un hecho notorio conocido, a multitud de personas a formular reclamaciones extrajudiciales y luego en vía judicial al amparo de tales resoluciones y doctrina del Tribunal Supremo, que no existían al tiempo de formalización del préstamo hipotecario que nos ocupa.

Por último importa destacar, en relación con la renuncia de derechos que conforme a lo señalado por el Tribunal Supremo (así, STS de 5 de marzo de 1991) aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos (STS de 16 de octubre de 1987), sin que sea lícito deducirla de expresiones equivocadas o de actos de dudosa eficacia (STS de 21 de mayo de 1987 y las en ella citadas), habiendo señalado la referida STS de 5 de marzo de 1991 que “la sentencia de 4 de marzo de 1988 declara que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañaría una renuncia nunca presumible”, y que nunca ha sido considerada como renuncia tácita el no ejercicio o el ejercicio tardío de derechos; ambos son declaraciones jurisprudenciales reiteradas e indiscutidas (STS 18-10-2001), y en el mismo sentido las de 8-2-2000 y 3-10-2001).

CUARTO: A la vista del material probatorio obrante en autos, reglas legales de distribución de la carga de probar, que en el presente caso aparecen determinadas de manera destacada por la contenida en el citado art. 82.2 párrafo 2º del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, conforme a lo indicado en el apartado 3 del Fundamento de Derecho Primero de esta resolución – siendo dicha regla legal de prioritaria aplicación a las reglas generales, conforme resulta de lo dispuesto en el apartado 6 del art. 217 LEC – normativas sectoriales y jurisprudencia referida en apartados anteriores, procede la estimación parcial de la demanda, cabiendo efectuar al respecto las siguientes consideraciones, conforme con la actual doctrina jurisprudencial en la materia, resultante de la inicial sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y la posterior que resulta de lo resuelto por el mismo Tribunal con motivo de los recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017.

1º) Lo primero que debemos subrayar es que la cláusula en cuestión, muy amplia, redactada por el banco predisponente, tiene una vocación omnicomprensiva, pretende englobar todos los gastos y tributos que pudieran existir, presentes y futuros, y atribuir su pago al consumidor prestatario. Esta cláusula, contemplada en su conjunto, refleja de forma evidente la voluntad del predisponente de atribuir al prestatario el pago de la práctica totalidad de los gastos presentes e incluso futuros que se pudieran derivar del negocio, sin que, como se ha destacado ya en anterior apartado, la entidad bancaria haya acreditado la negociación individual de tal cláusula ni en todo ni en alguno de sus aspectos.

Desde esta perspectiva, es perfectamente trasladable a este caso la doctrina dimanante de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, la cual, en relación a una cláusula que presenta indudables similitudes con la que nos ocupa, razona así: «1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (numero 2º), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario» (numero 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c).

Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).»

En suma, creemos que la cláusula quinta, en lo atinente a los apartados litigiosos es una cláusula abusiva y por ende nula, en la medida que subyace en ella una evidente intención de imputar al deudor cualquier gasto o tributo que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir, cuando es evidente que en el curso de una negociación individualizada gastos como los notariales, los registrales, los de gestoría, los de tasación del inmueble, y en general todos los gastos no fiscales de la operación, podrían al menos haber sido compartidos, en la modalidad de bien unos gastos para una parte y otros para otra, o bien en su caso repartiendo por mitad o en determinado porcentaje todos los referidos gastos, siendo la realidad que el tenor de la estipulación en cuestión denota que no se da opción al consumidor, no habiéndose negociado y por tanto no habiéndose fijado reparto o distribución alguna de gastos.

Se produce por tanto ante tales notas de falta de negociación de tales gastos y de imposición al consumidor un desequilibrio injustificado, en perjuicio del consumidor, que conduce a que la cláusula en cuestión deba estimarse abusiva, y por ello nula, conforme al art. 82-1 TRLGCU.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta del Banco.

Cabe considerar que la interpretación expuesta no se ve afectada o alterada por lo resuelto por el Tribunal Supremo con motivo de los recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017, siendo que en la nota de prensa del propio Gabinete Técnico de la Sala Civil de dicho Tribunal –sin que ello resulte desvirtuado por el texto de las sentencias, una vez publicadas y conocido su íntegro contenido- se recoge que “El Tribunal ha partido de su propia jurisprudencia sobre la abusividad de una cláusula que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuye en todo caso el pago de los gastos e impuestos al consumidor, a pesar de que la ley, según los distintos supuestos, hace una distribución de los mismos”.

Por lo tanto y con exclusión de las partidas referentes a los gastos fiscales, en que se deberá estar a los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo en las últimas resoluciones referidas y en todo caso a lo que con carácter imperativo establezcan las normas legales reguladoras, es procedente la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos en los aspectos tratados en la presente resolución, remitiéndonos al reiterado criterio seguido tanto por este órgano jurisdiccional como por la Audiencia Provincial de Ávila, que en reciente sentencia de fecha 13 de Febrero de 2018 se pronuncia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señalando que “En cuanto a la nulidad de la cláusula relativa a gastos esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el siguiente sentido”, refiriéndose en dicho Fundamento además de al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, a los “Gastos notariales y registrales”, a los “Gastos de gestoría” y a los “Gastos de tasación”, estimando procedente la nulidad.

Por lo que como quiera que en los presentes autos el resultado de las pruebas habidas permiten considerar extrapolables las consideraciones efectuadas por la referidas sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila al presente caso y cuestiones ahora tratadas –sin perjuicio de evidentemente tener en cuenta la nueva doctrina del Tribunal Supremo adelantada en la nota de prensa ya referida con motivo de la resolución de los recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017 por lo que afecta al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados-, la antes citada así como otras anteriores, sobre análogas cuestiones a las ahora suscitadas objeto de debate de fechas 3 de Marzo de 2017 y de 2 de Noviembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Ávila, por lo que, aunque no estamos ante jurisprudencia emanada de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, por un principio de vinculación de los tribunales a sus propias resoluciones y por un principio de interdicción de la arbitrariedad así como para evitar en su caso recursos en todo caso innecesarios este tribunal sigue la doctrina emanada de la jurisprudencia menor de la Audiencia Provincial de Ávila, que aplicada al caso enjuiciado, conduce a la estimación de la demanda en cuanto a la procedencia de declarar la nulidad de la cláusula en los referidos aspectos.

2º) Ahora bien, sin perjuicio de lo que se deja expuesto en el anterior apartado, esto es, que establecida así la nulidad por abusiva de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo de la parte deudora, se debe ahora determinar si la consecuencia de esta declaración de nulidad ha de ser condenar a la parte demandada a pagar la totalidad del importe en su día pagado por la parte prestataria por mor de la indicada cláusula nula.

Y es que una cosa es que una cláusula deba ser declarada nula, y otra que forzosamente la consecuencia de esa declaración de nulidad deba ser condenar a la prestamista al pago de estas cantidades.

La consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula por su abusividad, es que debe tenérsela por no puesta, según reiterada doctrina del TJUE, de ociosa cita.

Si la cláusula la tenemos por no puesta, el pago del tributo, lo mismo que en general el resto de gastos fiscales de la operación, vendrá regido entonces por las normas legales que lo disciplinan, de carácter imperativo, y entonces al respecto, es procedente conforme al art. 1.6 del Código Civil atenernos a lo resuelto por el Tribunal Supremo con motivo de los recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017, y por tanto, conforme a lo señalado por la nota de prensa emitida por el propio Gabinete Técnico de la Sala Civil del Tribunal Supremo y al contenido de tales sentencias a los siguientes parámetros, debiendo distinguirse diversas situaciones:

En lo que afecta al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

  1. Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario.
  2. En lo que respecta al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
  3. En cuanto al derecho de cuota fija, por los Actos Jurídicos Documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
  4. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

3º) Cabe añadir en este Fundamento, y sin perjuicio de lo que se deja expuesto en el apartado 2º, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula lo siguiente:

En cuanto a la solución expuesta, se condena a la entidad financiera a la eliminación de tal cláusula de dicho contrato en los aspectos indicados, y al consiguiente reintegro en su totalidad –con excepción de los gastos de naturaleza fiscal, por las razones ya expuestas en anteriores apartados- a la parte actora de las cantidades indebidamente satisfechas por ésta o a su cargo en aplicación de la cláusula declarada nula, sin que el Juzgador opte por la solución de repartir tales gastos entre la parte prestataria y la entidad mercantil prestamista, cabe añadir que tal primera opción en vez de la del reparto en sentencia de tales gastos conforme a una facultad moderadora que pudiera ejercer el tribunal, se considera por este Juzgador más conforme con lo establecido en el art. 1.303 C.C. y lo declarado en esta materia en cuanto al alcance y efectos de la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y a la fundamentación de tal efecto ligada al correspondiente efecto disuasorio a que alude dicho Tribunal, a que se hará posterior referencia, efecto que de otro modo quedaría desvirtuado.

En efecto, en apoyo o como fundamentación de la solución expuesta este Juzgador considera que en la interpretación efectuada resulta ineludible atender a la reforma emprendida por el apartado dos del artículo único de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), por cuanto introduce el artículo 4 bis que expresamente dispone el sometimiento de los Tribunales nacionales a la jurisprudencia emanada del TJUE:

  1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por lo tanto, desde la promulgación del artículo 4 bis de la LOPJ, el Juez nacional cuenta con una disposición nacional con rango de Ley Orgánica que le permite excluir la norma nacional incompatible con el Derecho de la UE, cabiendo decir lo mismo de cualquier interpretación judicial nacional contraria o no acorde a la interpretación del TJUE, conforme resulta del tenor literal del precepto antes transcrito, de forma que ante posibles interpretaciones jurisprudenciales contradictorias, entre la jurisprudencia de un Estado miembro y la jurisprudencia emanada del TJUE, el conflicto necesariamente ha de resolverse según la regla de primacía del Derecho de la Unión. A este respecto, resulta sumamente ilustrativa la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2013, asunto C-399/11, Stefano Meioni, al declarar que, según reiterada jurisprudencia:

“En virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión, la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado.”

De todo ello debemos concluir que, en caso de contradicción entre una norma nacional y otra comunitaria, o entre una interpretación jurisprudencial nacional frente a otra comunitaria, la primera debe ceder a favor de la segunda, pues el ordenamiento jurídico comunitario y la jurisprudencia relacionada, emanada del TJUE es siempre prevalente frente al nacional, al que sustituye en caso de conflicto.

Por lo tanto, sentado cuanto antecede, importa recordar a propósito de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos que el art. 5.1 de la Directiva 93/13/CEE establece el principio de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas, y que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (TJCE 2016, 309) el TJUE ha aclarado que la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas debe comportar su expulsión del contrato y, consecuentemente, en caso de que dicha cláusula impusiera al consumidor el abono de importes, comportará la restitución de los importes abonados indebidamente en aplicación de una cláusula abusiva. Dicha resolución establece que:

«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13; en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.» (párrafos 61, 62 y 63).

QUINTO: 1.- En consecuencia de todo lo cual (procediendo en su caso la determinación en ejecución de sentencia, para el caso de que extrajudicialmente las partes no conviniesen la cantidad debida conforme a sentencia, y entendida tal eventual remisión a un proceso de ejecución a los solos efectos de que en el caso las facturas aportadas adolecieran de alguna omisión o imprecisión que debieran ser aclaradas o completadas por el emisor, suscitándose controversia que hiciera precisa la intervención y resolución judicial) conforme a lo expuesto, es procedente la condena a la entidad bancaria al pago del importe soportado por la parte prestataria correspondiente a todos los gastos no fiscales de la operación, con desestimación de la demanda en lo relativo a la reclamación de cantidad correspondiente a los gastos fiscales, por tanto con exclusión de la total cantidad correspondiente al ITPAJD y en su caso de la correspondiente al timbre de los documentos notariales conforme a las bases expuestas en el último párrafo del apartado 2º) del anterior Fundamento.

2.- Siendo la cantidad a cuyo pago se condena a la entidad demandada determinable según las bases expuestas, consistente en meras operaciones aritméticas, a llevar a cabo sobre la base de las pruebas documentales acreditativas de los gastos, de forma que la presente resolución se adecua a la facultad procesal conferida al órgano jurisdiccional por el art. 219.2 LEC, que permite una condena con reserva de liquidación si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución, y entendida obviamente esta última exigencia, tal y como se recuerda en sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 17ª, 110/2005, de 2 de marzo, interpretada no en un sentido estrictamente literal, sino lógico o de sentido común, por cuanto si fuera suficiente una simple operación aritmética ya la tendría que hacer el órgano judicial; lo que se exige es que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozcan con exactitud a la hora de dictar la sentencia (v. gr. en casos como el presente la indefinición o falta de concreción de que pudieran adolecer facturas aportadas), una vez sea concretado, pueda determinarse el importe exacto de la cantidad.

Lo que no permite el art. 219.3 LEC es efectuar una condena dineraria con reserva abierta de liquidación en la ejecución, y por tanto si la sentencia establece de forma clara las bases o premisas para la liquidación de la cantidad debida se cumple con la posibilidad permitida por el citado artículo en su apartado 2, pues como se señala en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 12ª, 526/2009, de 20 de julio, una cosa son los pronunciamientos ilíquidos y otra distinta la determinación en fase ejecutiva de la cantidad debida, que es líquida aunque no se concrete (siempre que se hayan fijado con claridad y precisión las bases para su liquidación).

SEXTO: Intereses.- Sobre la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada procede el devengo del interés legal, con arreglo a los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, con arreglo a la jurisprudencia que señala que si se condena al pago de una parte de lo solicitado procede abonar los intereses correspondientes a la suma concedida (S. 3-11-98), y que los intereses legales moratorios se devengan desde la interposición de la demanda, cuando falta el requerimiento o intimación anterior al cumplimiento de la obligación, procediendo tal devengo aunque la cantidad reclamada hubiera sido mayor (S. 11-11-99).

Ahora bien, en el caso enjuiciado, habiendo sido la cantidad a cuyo pago se condena determinada tras el correspondiente proceso, es evidente que no procede el devengo desde la reclamación extrajudicial, sino sólo desde la promoción del presente proceso contencioso, siendo ello igualmente conforme con lo declarado por el Tribunal Supremo, acerca de que el devengo de intereses, a falta de reclamación extrajudicial , comienza con la presentación de la demanda (SS. 30 -12-94, 7-6-89, 10-10-86, 20-12-85) , por lo que en el presente caso debe reputarse como el dies a quo para el devengo de tales intereses moratorios la fecha de interposición de la demanda indicada en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución.

SÉPTIMO: Habiéndose también ejercitado con carácter principal la acción de declaración de nulidad de otra cláusula, procede resolver sobre la pretensión planteada y al respecto efectuar las siguientes consideraciones como fundamento de la conclusión estimatoria de tal pretensión:

Por lo que respecta al pronunciamiento declarativo referido a los intereses de demora, y sus efectos, procede estar a la vigente doctrina jurisprudencial, y por tanto estar a los parámetros expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016, que establece, en doctrina extrapolable al presente caso según el resumen de dicha sentencia contenida en la base de datos del CENDOJ: «Procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

Por esta razón, declara el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo hipotecario en el 19% por el carácter desproporcionado de la indemnización por retraso en la amortización y su eliminación total, sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero.«

OCTAVO: Costas

1.- Dado el resultado del presente proceso no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes, conforme a la regla general establecida en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al respecto, importa precisar que no resulta aplicable al caso la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda, pues conforme se dirá precisamente acaece que dicha doctrina -la del Tribunal Supremo, no la de alguna Audiencia- para casos como el que nos ocupa ofrece otra interpretación, y ello por cuanto que la pretensión condenatoria pecuniaria formulada en uno de los apartados del suplico se ve rebajada de manera muy importante, en lo cuantitativo, lo que evidentemente no es un aspecto menor o secundario conforme a la doctrina jurisprudencial que se dirá, y por tanto no cabe considerar que la demanda sea sustancialmente estimada.

Al respecto en primer lugar importa destacar que este Juzgador no viene vinculado por lo resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila a veces invocada en trámite de alegaciones de la audiencia previa por los Letrados/as de la parte actora, por cuanto que además de no constituir jurisprudencia en el sentido antes expuesto (v. Fundamento de Derecho Primero, apartado 5), además cabe considerar que la misma desconoce o se aparta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, ya que aunque se siguiera la tesis sostenida por la parte demandante de que ejercita solo una acción, la de nulidad –lo que precisamente este Juzgador descarta, pues conforme se viene resolviendo en el trámite de la audiencia previa con motivo de la impugnación de la cuantía se estima aplicable lo dispuesto en el art. 252, regla 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, extremo al que posteriormente se hará referencia- en todo caso aun así, la que considera la parte actora que sería una mera pretensión accesoria o derivada de la nulidad es objeto de una desde luego importante reducción respecto a la cantidad inicialmente pedida en el suplico (2.731,96 €, siendo que el importe correspondiente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que integraba dicha suma, representa más de la mitad).

Por lo tanto este Juzgador conforme al art. 1.6 del Código Civil es evidente que debe estar a la doctrina del Tribunal Supremo, en vez de a la que interesadamente a veces se invoca por los Letrados/as de parte demandante contenida en determinada sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila, siendo indudablemente aquella doctrina del Tribunal Supremo de prevalente seguimiento frente a la de cualquier otro órgano jurisdiccional, y por tanto, importa destacar que el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 -RJ 2016\6495- señala lo siguiente, efectuando consideraciones que mutatis mutandi resultan extrapolables al presente caso, a la vista de lo expuesto en el apartado anterior (el destacado en negrita es de este Juzgador por lo que tiene de relevancia para el presente caso):

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997, razonó que «no cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la «estimación sustancial»-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado«.

2.- Cabe añadir en este Fundamento lo siguiente en cuanto que se ha tratado de un hecho controvertido, el relativo a la cuantía del procedimiento ante la discrepancia entre la parte actora, que en su demanda la fija en indeterminada, y la parte demandada que impugnó en su escrito de contestación a la demanda que la cuantía del procedimiento sea indeterminada.

Conforme se viene considerando por este juzgador en casos como el presente se ejercitan acumuladamente varias acciones; por un lado, una acción de nulidad de condiciones generales de contratación, y accesoriamente a ésta, una acción de restitución. En este sentido, el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, «si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera

Pues bien, resulta de aplicación éste último inciso, por cuanto si bien ambas acciones ejercitadas – nulidad y restitución -, provienen del mismo título – préstamo hipotecario -, nos encontramos con que la acción de nulidad es, efectivamente, indeterminada, no siendo así con respecto a la acción de restitución o devolución de cantidades, siendo que por el contrario la misma entraña una petición accesoria de devolución de cantidades que –acudiendo a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC-indudablemente supone el “interés económico” en el asunto u objeto litigioso, pudiéndose el mismo calcular conforme a regla legal de determinación de la cuantía (art. 251.1ª en relación con el art. 252.2ª).

Este es el criterio seguido en multitud de resoluciones de órganos jurisdiccionales, inclusive de la denominada jurisprudencia menor, inclusive en casos en que la pretensión pecuniaria resultante de la acción de nulidad no aparece determinada de forma líquida en el suplico de la demanda, pero es determinable con arreglo a unas bases, cual acaece en las acciones contra las denominadas “cláusula suelo” (v. sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia nº 141/2017, de 22 de mayo de 2017), y por otra parte y sobre todo es concordante con lo que en materia de determinación de la cuantía del procedimiento tiene resuelto el Tribunal Supremo, siendo especialmente ilustrativa la sentencia núm. 17/2006, de 27 de enero (RJ 2006/2647), y sin que conforme a la jurisprudencia obste a que la cuantía sea determinable el que haya pretensiones de contenido no pecuniario o nos encontremos ante el ejercicio de una acción de nulidad individual por incumplimiento de condiciones generales de la contratación.

Esta situación ha sido prevista por el legislador en el precitado artículo 252.2ª de la LEC. De esta forma, habrá que contabilizarse únicamente las acciones con contenido cierto y líquido. Y así, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala 1ª de 12 de enero de 2015 se pronunció, en relación a un juicio en el que una de las acciones acumuladas fue la de nulidad de una hipoteca, entendiendo que el interés económico de la demanda era determinable según la regla 7ª del artículo 489 LEC 1881 (actual artículo 251. 8ª de la LEC).

Es por lo expuesto, que la cuantía del presente procedimiento ha de quedar fijada como determinada en la cantidad de 2.731,96 €, correspondiente en el presente caso al “interés económico” del asunto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por el poder jurisdiccional que me otorga la Constitución Española,

  FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. XXXXXX en nombre y representación de D. XXXXXX, contra la entidad mercantil CAIXABANK, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta en los extremos referidos en el apartado 1º del Fundamento de Derecho Cuarto, y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, eliminándola del contrato y teniéndola por no puesta; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintregar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos de naturaleza no fiscal, liquidable conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1, más los intereses legales en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Sexto; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación, previa consignación en la cuenta de este Juzgado del depósito legalmente establecido en la LO 1/2009 de 3 de noviembre, que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el término de veinte días.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

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