Caixabank anula la cláusula de gastos hipotecarios y devuelve 726,83 € a 2 usuarios de EZ

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León declara nulas las cláusulas de intereses de demora y gastos hipotecarios, condenando a Caixabank a devolver a dos usuarios de EZ un total de 726,83 €, más los intereses legales, calculados éstos desde la fecha de presentación de la demanda.

La cuantía devuelta corresponde a los gastos de Notaría (438,99 €), Gestoría (116 €) y Registro (171,84 €). Además, Caixabank es condenada al pago de las costas procesales, puesto que las pretensiones de la demanda fueron estimadas íntegramente.

La demanda fue gestionada por el Despacho «Picallo Abogados«, el cual colabora con EZ desde hace varios años, y dirigida por la Letrada Azucena Natalia Rodríguez Picallo. Ella, y el resto de abogadas que conforman el Bufete, están especializadas en reclamaciones a entidades bancarias (gastos hipotecarios, cláusula suelo, tarjetas de crédito, préstamos rápidos, comisiones por descubierto, etc.).

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 LEÓN

SENTENCIA: 02143/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

OR5 ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 0000390/2018

Procedimiento origen: Sobre COND. GNRLS. CTRTO. FINAC. GARNT. INMO. PRSTARIO. PER. FIS

SENTENCIA

En León, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos por D. XXXXXXX, Juez Sustituto adscrito por el TSJ de Castilla y León al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León y su Partido Judicial, los autos del Juicio ordinario NUM 390/2018, promovidos por la Procuradora Doña XXXXXXX, en nombre y representación de Don XXXXXXX y Doña XXXXXXX, asistido de la Letrada Doña Azucena Natalia Rodríguez Picallo, contra la entidad “Caixabank S.A.”, representada por el Procurador Don XXXXXXX y defendida por la Letrada Doña XXXXXXX, vengo a dictar la presente sentencia sobre la base de lo siguiente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la procuradora Doña XXXXXXX, en la representación anteriormente indicada, se interpuso demanda de Juicio ordinario, que turnada correspondió al presente Juzgado, sobre la base de los hechos que plasmó en el escrito iniciador del presente procedimiento, que aquí se dan por reproducidos en aras a la brevedad, para a continuación, tras alegar los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminar suplicando que se dictase una sentencia por la que se condenase a la entidad demandada en los términos que son de ver en el suplico de la demanda. en aras a la brevedad, para a continuación, tras alegar los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminar suplicando que se dictase una sentencia por la que se condenase a la entidad demandada en los términos que son de ver en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Por decreto, se admitió a trámite la demanda presentada, de la
que se dio traslado a la parte demandada para que contestara a la misma, trámite que efectuó, convocándose por diligencia de ordenación a las partes a la correspondiente audiencia previa.

TERCERO.- En el día y hora señalada, se celebró la audiencia previa a la que acudieron ambas partes con poder suficiente para actuar en la misma, ratificándose en sus escritos, una vez que no hubo acuerdo entre las mismas, fijándose a continuación los hechos controvertidos e interesando el recibimiento del pleito a prueba.

Como medios de prueba las partes propusieron la documental obrante en
autos, de conformidad con lo previsto en el art. 429.8 de la LEC, los autos quedaron vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

Nos hallamos en un juicio ordinario en el que la parte actora –Don XXXXXXX y Doña XXXXXXX- ejercita frente a la demandada –contra Caixabank S.A.–, acción de nulidad de cláusula abusiva incluida en contrato de préstamo hipotecario (en concreto cláusula de gastos cláusula 5 del contrato de préstamo hipotecario de 22 de marzo de 2005, solicitando la restitución de los importes abonados en concepto de Notaría, Registro y Gestoría).

Igualmente solicita la nulidad de la cláusula 6ª relativa a los intereses de demora del contrato de préstamo hipotecario de 22 de marzo de 2005.

Todo ello en base a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Por su parte, se alza la entidad demandada alegando como excepción procesal la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Esta última excepción fue desestimada en el acto de la audiencia previa por los argumentos que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

Como excepción procesal también se alegó la falta de determinación de la cuantía, esta excepción fue desestimada en el acto de la Audiencia Previa con argumentos que en la presente sentencia se dan por reproducidos en aras a la brevedad, quedando la cuantía como indeterminada.

La parte demandada se opone a las pretensiones formuladas de contrario.

SEGUNDO.- Cuestiones controvertidas.

Sentadas de este modo las pretensiones de las partes en el presente procedimiento, resulta controvertido:

1º) La validez, en términos de abusividad de la cláusula de intereses de demora;

2º) la validez, en términos de abusividad de la cláusula de gastos;

3º) en su caso, los efectos de la eventual nulidad de la misma.

TERCERO.- Naturaleza de las cláusulas controvertidas.

Para abordar esta cuestión, cabe precisar que el presente procedimiento no se discute por la parte demandada la condición de “consumidores” de los prestatarios, hoy actores.

Esto nos lleva a situarnos en el marco de la legislación protectora de los consumidores y tomar como referencia RDL 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

A partir de aquí, se hace necesario dejar claro que en caso de existir una verdadera negociación individualizada de las cláusulas objeto de controversia, no podríamos hablar de las mismas como “condiciones generales de la contratación”.

Al respecto, recordemos que el concepto de “condiciones generales de la contratación” se recoge en el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, al disponer que “1.

Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Por su parte, la STS de 9 de mayo de 2013 establece que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

Por su parte, la STS de 9 de mayo de 2013 establece que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

– Contractualidad: Se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión;

– Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

– Imposición: Su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula y;

– Generalidad: Las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

En esta misma sentencia, el Tribunal Supremo añade que “la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; que no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de la contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; que tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de la cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios”.

Además de lo expuesto, concluye diciendo el T.S en la invocada sentencia que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contratos recae sobre el empresario.

Y la realidad es que no existe prueba en el presente caso sobre la existencia de negociación y los argumentos esgrimidos por la demandada en su contestación resultan insuficientes de cara a entender que no estamos en presencia de una condición general de la contratación.

Prueba ésta que hubiera sido pertinente analizar con detenimiento si, una vez explicados los términos concretos sobre los que versó en el caso concreto la negociación, se hubieran aportado documentos o traído al proceso a aquellas personas determinadas que tuvieron intervención en tal negociación y que lo pudiera acreditar, cosa que no ha sucedido en el presente caso.

Por tanto resulta imposible deducir que, en el caso que nos ocupa, existieran dos posiciones diferentes, ni intercambio alguno de propuestas ni concesiones por las partes en torno a estas cláusulas.

Y en ausencia de prueba que acredite la existencia de negociación, hemos de apreciar que efectivamente las cláusulas objeto del pleito se tratas de condiciones generales de la contratación y, por ello, susceptibles de quedar bajo el control de su contenido desde la perspectiva de la abusividad, conforme a los artículos 82 y siguientes del TRLGDCU.

CUARTO.- Sobre la abusividad de la cláusula relativa al interés de demora.

El primer interrogante a enjuiciar versa sobre el contenido de la cláusula sexta relativa al interés de demora, por la que se acordó un interés de demora del 20,50 % nominal anual, nulidad que debe ser acogida dado que el porcentaje fijado la vulnera la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de Abril del año 2015.

Efectivamente, y con remisión a la sentencia anterior, la Audiencia Provincial de León en SAP (Sección 1ª) 10/2018, de 10 de enero (Fundamento Jurídico 3º): <<9.- (…)Sobre los intereses de demora, establecidos en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor, puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, (sentencias del TS núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre).

Para resolver sobre la abusividad de los intereses de demora se tendrá en cuenta el criterio que fija la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, que analiza la abusividad de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y se considera «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal».

10.- La Sentencia de Pleno del TS de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016 – ECLI:ES:TS:2016:2401 |Ponente: XXXXXX) se pronuncia en el mismo sentido sobre la abusividad de los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda habitual y establece los criterios a seguir, definiendo ya claramente qué tipo de interés de demora se considera abusivo en la contratación de préstamos hipotecarios con consumidores, lo que no había sido objeto de concreción en las anteriores sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia, como las STS de 23 de diciembre de 2015 y la STS de 18 de febrero de 2016.

Se declara, así, que es abusivo en un préstamo hipotecario como el de autos un interés de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado.

Y la consecuencia es la eliminación de ese incremento sobre el interés remuneratorio, esto es, que no se aplica el interés de demora pactado ni ningún otro tipo de interés sustitutivo, sino que seguirá aplicándose el interés remuneratorio pactado.

11.- Dice esa STS de 3 de junio de 2016 sobre la aplicación como límite para concretar el carácter abusivo de los intereses del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria que este artículo «prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU >>.

En el caso de autos, el establecimiento de un interés de demora del 20,50% nominal anual, debe considerarse una indemnización desproporcionadamente alta con la consiguiente declaración de nulidad de la estipulación, por abusiva, lo que implica su expulsión del contrato conforme prevé el art, 83 del Texto Refundido de la LGDCyU, no pudiendo integrarlo por otro ni proceder a su moderación de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada en STJUE de 14 de junio de 2012, 30 de mayo de 2.013 y 21 de enero de 2015.

QUINTO.- Abusividad de la cláusula de gastos.

En este punto, atendiendo a la demanda debe dejarse claro que la parte actora pretende la nulidad de la cláusula quinta “Gastos a cargo de la parte acreditada” recogida en la escritura de préstamo hipotecario de 22 de marzo de 2005, otorgada por el Notario XXXXXX (núm protocolo 722).

El artículo 82.1 TRLGDCU establece que «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

La norma citada, nos conduce a examinar si, en el caso concreto, la cláusula de gastos controvertida merece la calificación de abusiva o si, por el contrario, opera una adecuada distribución de los gastos originados por la suscripción del préstamo con garantía hipotecaria, o en palabras del Tribunal Supremo, si se trata o no de «una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada (STS 705/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Diciembre de 2015).

Junto con este precepto, de carácter general, el TRLGDCU fija, a continuación, en una serie de normas, con mayor concreción, los casos en los que una cláusula es siempre abusiva, tomando para ello, como ratio legis, la concurrencia de ese desequilibrio importante inter partes, en perjuicio del consumidor y causado en contra de las exigencias de la buena fe.

Así, el art. 89 TRLGDU, señala que «En todo caso tienen la condición de abusivas: (…)

2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición – STS 705/2015-):

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)(…).

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso, expresados con la debida claridad o separación».

Descendiendo al caso que nos ocupa, se observa como dentro de la estipulación previamente reproducida se imponen a la parte prestataria – consumidor, en general, todo tipo de “gastos derivados de la propia escritura”, e incluso, de futuros otorgamientos sin ningún tipo de discriminación y sin consideración de si, en atención a la normativa vigente, tales gastos pueden corresponder al empresario.

De forma más o menos expresa, se impone de manera indiscriminada, genérica, sin mayor concreción ni excepciones, el pago de gastos de gestoría (art. 89.4 y 5 TRLGDCU); el pago de gastos de titulación como los de los aranceles de notario y registrador (art.89.3 a)TRLGDCU); el pago tributos (art.89.3 c), e incluso de los gastos procesales, estando estos imperativamente sometidos a las reglas recogidas en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución.

Subyace en la cláusula una intención de imputar al prestatario cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato o con su devenir, y esa imputación genérica y arbitraria al consumidor, con abstracción de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos al cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.

Por todo lo expuesto, atendiendo a que la cláusula controvertida es subsumible dentro de los preceptos del TRLGDCU citados y, además, entendiendo que la misma ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, debe declararse la abusividad de la Cláusula Financiera Quinta “Gastos a cargo de la parte acreditada” recogida en la escritura de préstamo hipotecario antes referenciada.

SEXTO.- Efectos de la declaración de nulidad.

En este punto hemos de traer a colación dos artículos imprescindibles:

– En primer lugar, el artículo 83 TRLGDCU establece que «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas».

En consecuencia, solo cabe declarar la misma como nula de pleno derecho y acordar que se tenga por no puesta, continuando vigentes las restantes estipulaciones del contrato en los mismos términos.

– En segundo lugar, en relación con la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, la tan citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 señala:

«61- (…) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62- De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63- Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores».

Al amparo de lo dicho, la parte actora solicita el reintegro de las cantidades que considera que no debió abonar y abonó en virtud de la cláusula ahora declarada nula.

En concreto, solicita recuperar un total de 726,83 euros por los siguientes conceptos:

– Gastos de Notario, por importe de 438,99 euros (cuya realidad queda acreditado en virtud del doc. 2 demanda).

– Gastos de Registro, por importe de 171,84 euros (cuya realidad y pago queda acreditado en virtud del doc. 3 demanda).

– Gastos de Gestoría, por importe de 116 euros (cuya realidad y pago queda acreditado en virtud del doc. 4 demanda).

Así las cosas, en los fundamentos posteriores se examinarán cada una de estas partidas en orden a determinar cuál ha de ser su destino una vez declarada la nulidad, teniendo en cuenta, en todo caso, que en ausencia de pacto individual válido, dependerá de la norma sectorial o específica que regule cuál sea el sujeto que deba soportar ese gasto.

SEXTO.- Gastos de Notaría y Registro.

En relación con los gastos de Notaría, hemos de acudir a lo dispuesto en el Reglamento de la organización y régimen del Notariado de 1944, cuyo artículo 63 establece que “La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios (…)”.

Por su parte, el RD 1426/89 por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad dispone en su norma sexta del Anexo II que “la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

Atendiendo a tales preceptos, la cuestión se centra en determinar quién debe considerarse “requirente” a efectos del pago de los gastos del notario y acorde con el artículo 147 III del Reglamento Notarial, es el banco quien presenta la minuta para que sea redactada por el Notario.

Igualmente, el concepto de “interesado” recae sobre la propia entidad bancaria pues no podemos obviar que la celebración de un préstamo (finalidad perseguida por el prestatario) no requiere por sí escritura pública al amparo del artículo 1258 Cc.

Sin embargo, la constitución de la hipoteca (motivo por el que se formaliza el contrato en escritura pública con la finalidad de que acceda al Registro de la Propiedad) beneficia al prestamista.

Con ello, en primer lugar, obtiene una garantía real sobre el inmueble hipotecado en caso de incumplimiento de la obligación por parte del prestatario en virtud del artículo 1858 del Cc; en segundo lugar, obtiene un crédito preferente, según lo dispuesto en el artículo 1923.3 Cc y, en caso de concurso tiene un privilegio especial al amparo del artículo 90.1.1º Ley Concursal; y, finalmente, su crédito es ejecutivo con arreglo al artículo 517 LEC Y 130 LH.

Respecto de los gastos registrales, el RD 1427/89 dispone en su norma octava (Anexo II) que “los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

2- Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes lo soliciten”. Con arreglo a este precepto, no hay duda en que la parte en cuyo favor se inscribe el derecho es la entidad prestamista pues solo ella se beneficia de esta inscripción.

Sobre estos particulares se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 en los siguientes términos:

“Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”.

Por tanto, conforme a lo expuesto, debe considerarse que es la entidad prestamista la obligada al pago de los gastos notariales y registrales y, por ello, procede la devolución de las cantidades abonadas por la parte actora en estos dos conceptos: gastos de Notario, por importe de 438,99 euros y de Registro, por importe de 171,84 euros.

SEPTIMO.- Gastos de gestoría.

Respecto de los gastos de gestoría satisfechos por la actora, si bien es cierto que se trata del pago de la prestación de un servicio que interesa por igual a ambas partes para realizar las gestiones necesarias en orden a la constitución del préstamo hipotecario, no debe olvidarse que, como tal, su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y que, en ningún caso, puede admitirse como válida su imposición por el empresario o profesional con arreglo al artículo 85.5 TRLGDCU anteriormente reproducido.

Por otro lado, el artículo 40 del Real Decreto ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación de este tipo de entidades:

«Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo (…).»

Así las cosas, no hay prueba en el presente proceso relativa a la previa información a los consumidores, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de gestoría o bien de rechazar la contratación de este servicio, con lo que, de acuerdo con los artículos 82.2 TRLGDCU y 217.3 de la LEC, debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de gestoría que pudieran haberse derivado de las cláusulas declaradas nulas. Es decir, deberá reintegrar la cantidad de 116 euros.

OCTAVO.- Intereses de las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de la cláusula de repercusión de gastos.

En este punto hemos de remitirnos a la sentencia 5/2018, de 10 de enero de 2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de León. Al respecto manifiesta lo siguiente:

“12.- Establece el art. 1303 CC que:

«Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

Y sobre los efectos restitutorios de la declaración de Nulidad la Sentencia del TS, Civil de 16 de octubre de 2017 (ROJ: STS 3541/2017 – ECLI:ES:TS:2017:3541), Ponente: XXXXXX, resume la cuestión del cálculo de los intereses legales del dinero que debe devolverse.

Recuerda que la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

Pero en la aplicación de esta doctrina es preciso considerar que la declaración de nulidad de la cláusula gastos no tiene efectos restitutorios porque el pago de los honorarios de notario y registro son importes satisfechos a terceros (Notario y Registrador, gestoría) cuya intervención en la operación ha devengado la obligación de abonar estos aranceles y/o el coste de dichos servicios.

13.- Por tanto, no estamos en presencia de prestaciones percibidas o cobradas por el Banco y que, por aplicación del art. 1303 del CC , el Banco deba «restituir» con sus intereses.

Una vez declarada la nulidad de la cláusula, la recuperación de los importes ya abonados por la parte prestataria no forma parte del efecto restitutorio previsto en el art. 1303 CC sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al Banco o, en último término, en la prohibición del enriquecimiento injusto.

En definitiva, el Banco ha de indemnizar al cliente en la cantidad por éste abonada en concepto de gastos notariales y registrales en su totalidad y los intereses legales se abonarán desde la reclamación judicial.”

Por todo lo expuesto, los intereses se abonarán desde la reclamación judicial.

NOVENO.- Costas.

En cuanto a las costas procesales, al haberse estimado íntegramente la demanda, las costas procesales se imponen a la parte demandada, en recto cumplimiento de lo previsto en el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, la jurisprudencia y demás de pertinente aplicación.

FALLO

Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña XXXXXX, en nombre y representación de Don XXXXXX y Doña XXXXXX, contra Caixabank, S.A. y, en consecuencia:

1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora (Cláusula 6) del contrato de préstamo hipotecario de fecha 22 de marzo de 2005.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula financiera quinta “Gastos a cargo de la parte acreditada”, recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de marzo de 2005.

3.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

4.- Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 726,83 euros correspondientes a los siguientes conceptos: 438,99 euros en concepto de gastos de Notaría; 171,84 euros en concepto de gastos de Registro y 116 euros en concepto de gastos de Gestoría.

Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC. 5.- Se imponen las costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que la misma no es firme y cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en del plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su notificación, recurso que se interpondrá de conformidad con lo establecido en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, significándose que de conformidad con lo establecido en la DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOQUINTA de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, la parte recurrente deberá de consignar como depósito la cantidad de CINCUENTA EUROS (50 €), depósito que se realizará mediante consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado y que deberá de acreditarse al tiempo de ser interpuesto el recurso, haciéndose constar que en el caso de estimación total o parcial del recurso se procederá a devolver al recurrente la totalidad del depósito constituido.

Así, por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.