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Hucha de reclamaciones de EZ

Wizink Bank condenado a anular el contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito con un usuario de EZ

Wizink Bank condenado a anular el contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito con un usuario de EZ

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponferrada condena a la entidad Wizink Bank a anular el contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito con un usuario de EZ.

El contrato litigioso, que no fue negociado entre las partes puesto que se trata de un contrato de adhesión, incorporaba una TAE para compras de un 24,71 % y una TAE general del 26,82 % para disposiciones de efectivo y transferencias, siendo el tipo medio ponderado de interés aplicable a los créditos al consumo en el año de la firma del contrato, del 9,76 %.

Además, el presente contrato no explicita el tipo de interés remuneratorio sino que el TAE aparece en las condiciones generales, no constando que las mismas fueran entregadas al actor.

Por lo expuesto, y siendo el tipo de interés establecido notoriamente superior al normal del dinero, sin que se aprecie circunstancia alguna que justifique tan notoria elevación, se debe concluir el carácter usurario del caso expuesto.

Estimando íntegramente la demanda, la Juez del caso declara la nulo por usurario el contrato de tarjeta de crédito revolving de Wizink Bank S.A. pactado con la demandante y condena a la entidad crediticia a devolver a la actora la cantidad que exceda del total del capital prestado, tomando en cuenta el total de lo percibido por todos los conceptos incluidos los que ya hayan sido abonados por la demandante, teniendo en cuenta las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito remitidos al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Asimismo, se hace expresa imposición de las costas judiciales a la entidad demandada.

La actual sentencia ha sido defendida por la letrada colaboradora de Economía Zero Dña. Azucena Natalia Rodriguez Picallo, abogada especialista en este tipo de casos.

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JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PONFERRADA 

SENTENCIA: 00017/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219/2019

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D.: XXXXXX
Procuradora Sra.: XXXXXX
Abogada Sra.: AZUCENA NATALIA RODRÍGUEZ PICALLO

DEMANDADO D/ña.: WIZINK BANK S.A.
Procuradora Sra.: XXXXXX
Abogado/a Sr/a.: XXXXXX

SENTENCIA

En Ponferrada, a 18 de febrero de 2020.

Vistos por Dña. XXXXXX, Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponferrada los presentes autos seguidos por los trámites del juicio ordinario con el nº 219/2019 a instancias de D. XXXXXX, representado por la Procuradora Sra. XXXXXX, y asistido por la Sr. Letrada Dª Azucena Natalia Rodríguez Picallo, contra WIZINK BANK S.A., representada por la Procuradora Sra. XXXXXX y asistida por la Letrada Dª XXXXXX, sobre declaración de nulidad y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 28 de mayo de 2019 por la representación de la parte actora se formuló demanda que por turno de reparto correspondió a este Juzgado en la que, con fundamento en los hechos y consideraciones legales que cita, se concluía suplicando se dictase sentencia en la que:

1) con carácter principal, se declare la nulidad por usura del contrato de tarjeta “Twin de Citibank con el nº XXXXXX (actualmente nº XXXXXX), suscrito el 11 de octubre de 2007 con CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.), así como del contrato de seguro, condenando a la entidad demanda a restituir a D. XXXXXX de la suma de las cantidades percibidas en la vida del crédito que excedan del capital prestado al demandante más los intereses legales devengados de dichas cantidades.

2) Subsidiariamente, se declare:

– La nulidad por abusiva de la cláusula relativa al interés remuneratorio del contrato de tarjeta “Twin de Citibank con el nº XXXXXX (actualmente nº XXXXXX), suscrito el 11 de octubre de 2007 con CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.), y se condene a la entidad demandada a restituirle al demandante la totalidad de los intereses remuneratorios abonados más los intereses legales devengados de dichas cantidades.

La nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de cuota impagada del contrato de tarjeta tarjeta “Twin de Citibank con el nº XXXXXX actualmente nº XXXXXX), suscrito el 11 de octubre de 2007 con CITIBANK ESPAÑA S.A. (actualmente WIZINK BANK S.A.), y se condene a la entidad demandada a restituirle al demandante la totalidad de las comisiones cobradas, más los intereses legales devengados de dichas cantidades.

3) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada, quien, en tiempo y forma se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación, y la expresa imposición de costas a la demandada.

TERCERO.- En el acto de la audiencia previa la parte actora y la parte demandada propusieron como prueba la documental obrante en la demanda y la demandada pericial, admitida se señala para celebración de la vista, celebrada el día se señalado y y formuladas conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En el trámite de dictado de sentencia la parte demandada presentó escrito de 16 de enero de 2020 aportando documental (admisión de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo) e interesando la suspensión del dictado de la presente resolución hasta que el Alto Tribunal emitiera su resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora se ejercita, con fundamento en los artículos 1 y siguientes de la Ley de Represión de la Usura y artículos 83 y siguientes del RD 1-2007, acción a fin de que se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, o subsidiariamente de alguna de sus cláusulas.

Así alega que el día 11 de octubre de 2007 celebró un contrato de tarjeta de crédito con la demandada, bajo la modalidad de crédito revolving.

La parte actora no dispuso, al tiempo de la contratación, de las condiciones generales del contrato, por esa razón aquel desconocía el tipo de interés aplicado a las disposiciones que podría realizar.

Tan solo en la solicitud se le indicó que podría atender a la compra de servicios de forma aplazada, sin hacer mención a elementos relevantes del contrato (tales como: tipos de interés de demora y remuneratorios; comisiones de cualquier tipo…etc).

El contrato, que no fue objeto de negociación, sino de mera adhesión, tenía claro carácter usurario en lo que respecta a las cláusulas de TAE para compra y para disposiciones de efectivo y transferencia (del 26,82 %); a la cláusula de reclamación de cuota impagada (sobre unos 35 euros); y de comisión por exceso de disposición (unos 20 euros).

A ello se adiciona que el carácter abusivo también se predica al cumplirse el segundo de los requisitos de la Ley de Represión de la Usura, esto es, ya que el actor carecía de experiencia en la contratación de productos que fijasen un interés desproporcionado.

La tarjeta incorporaba un crédito denominado rotativo (revolving) consistente en la inexistencia de un número fijo de cuotas; el límite del crédito aumenta o disminuye a la vista de las disposiciones que realice el cliente; el titular puede reintegrar de forma aplazada las cantidades dispuestas mediante el pago de cuotas periódicas (elegidas por el cliente), si bien en cada pago aplazado los fondos se reconstruyen por este importe.

Con arreglo a la normativa citada y a la sentencia de 25 de diciembre de 2015 la concreta operación de crédito analizada resulta usuaria, ya que el TAE fijado excede claramente de los tipos medios de los préstamos al consumo (los cuales para el año 2007 eran del 5 %).

Así mismo, a la vista de la Circular 5/2012 del Banco de España, y dado que la TAE engloba tanto los intereses pagados, como las comisiones y demás gastos que el cliente ha de pagar a la entidad, la consecuencia es que la parte demandada ha de devolver todas las cantidades que excedan del capital prestado (intereses en general, primas de seguro, comisiones y penalizaciones por recibo devuelto).

Subsidiariamente, deberá declararse el carácter nulo de la cláusula de intereses remuneratorios, por conculcar el principio de transparencia.

Igualmente, serían nulas dado su carácter abusivo, las cláusulas de comisión de cuota impagada. Esta cláusula tampoco fue negociada.

La parte demandada se opone a la demanda y así alega, en esencia, que fue la parte actora la que solicitó la tarjeta de crédito y recibió un impreso en el que se recogían las condiciones generales del contrato, y tras manifestar su conformidad con las mismas, el actor activó la tarjeta de crédito.

A su vez, el acto recibió información puntual sobre las disposiciones realizadas debidamente desglosadas en todos sus detalles esenciales (mediante la remisión de los extractos mensuales).

El demandante durante los 12 años de duración del contrato dispuso de un total de 15.733,95 euros , ha abonado la cantidad de 25.984,94 euros y le quedaría por abonar la cantidad de 3.586,10 euros.

Los intereses remuneratorios, que hoy se cuestionan, fueron expresamente elegidos por el actor, ya que interesó la modalidad de pago aplazado (pagar una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto).

La demandada se opone al control interesado por la actora, ya que los intereses remuneratorios no están sujetos al control de abusividad, al tratarse de un elemento esencial del contrato.

Así mismo, el interés aplicado no es notablemente superior al dinero, ni manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El tipo medio que ha de aplicarse no es el citado por la parte actora, ya que las tarjetas de crédito con pago aplazado y los préstamos personales no son productos intercambiables, pues operan en mercados de referencia distintos en los que el precio normal del dinero no es idéntico o comparable.

A su vez, y según la pericial aportada por la demandada, este tipo de interés más elevado responde a una situación muy específica: el prestatario carece de garantías (reales o personales); no hay limitaciones al uso o destino de los fondos dispuestos y existe una mayor flexibilidad en su concesión y disposición del capital.

La demandada añade que, desde el año 2010, la circular del Banco de España 1/2010 de 7 de enero, la TAE facilitada por dicha entidad para operaciones de consumo excluye los saldos de contratos de tarjetas de crédito de pago aplazado.

Así mismo la entidad ASNEF (Asociación nacional de Establecimientos Financieros de Crédito) confecciona desde el 2008 el índice ASNEF que incluye una media de TAE de operaciones revolving desde el año 2008 (entre los que se inserta como tipo medio habitual el del crédito impugnado).

Es decir, en este mercado específico, la horquilla comparativa se sitúa entre el 21 % y el 24 % anual. Así mismo estima que la comisión cobrada es válida y eficaz, ya que responde a los principios de transparencia y de servicios realmente prestados, habiéndose validado por los actos sucesivos del actor que confirmaron en el tiempo su validez.

Finalmente, la actuación del Sr. XXXXXX contraviene sus propios actos al haber dispuesto durante doce años de las cantidades que le facilitaba la tarjeta litigiosa, sin queja alguna.

SEGUNDO.- Petición de suspensión del presente procedimiento.

La petición interesada mediante escrito presentado el día 16 de enero de 2020 (con posterioridad a la celebración del juicio), ha de rechazarse por varias razones.

En primer lugar, a la fecha de la contestación y a la fecha de la audiencia previa la parte estimo que ya disponía de la documental que se ha aportado de forma extemporánea (la resolución de admisión data de 7 de noviembre de 2019 y la parte no ha aportado el justificante de notificación de lexnet de la meritada resolución).

A su vez no estimo concurrente la dicción del artículo 43.1 de la LEC, pues para resolver sobre la cuestión de autos existe una sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, como luego expondré, de hace ya cinco años.

Deberá en su caso la parte interesar dicha suspensión en la fase de recurso de apelación si lo estima conveniente.

TERCERO.- Carácter usurario del interés remuneratorio.

De la lectura de la documental presentada se observa que el aplicable de forma expresa. En la cláusula novena no se indica en modo alguno, aparece narrada de forma farragosa una regla de cálculo.

El TAE aparece en las condiciones generales, al final de las mismas en un Anexo no constando que las mismas fueran entregadas al actor con carácter coetáneo a la contratación.

El TAE para compras es de un 24,71 %; y también figura un TAE general del 26,82 % para disposiciones de efectivo y transferencias. El contrato no explicita el tipo de interés remuneratorio.

La sentencia de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Gijón dictada el día 8 de noviembre de 2018 señala:

«El examen de la pretensión de nulidad del contrato basada en la consideración de su carácter usurario, que el demandante en esta alzada reproduce por medio de su recurso, debemos partir del hecho de que el art. 1 de la de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, establece que: será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

La sentencia de Pleno dictada por el Tribunal Supremo el 25 de noviembre de 2015, prescinde del requisito subjetivo para considerar como usurario un préstamo, y considera suficiente a estos efectos que concurran los dos, presupuestos objetivos, a saber: se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Pues bien, debemos recordar, en primer lugar, el valor jurisprudencial de la doctrina que sienta la citada sentencia del Tribunal Supremo, de cuya aplicación parte la sentencia apelada, tal como ya hemos señalado en nuestras sentencias de sentencias de 18 y 25 de enero y 8 de febrero de 2018, pese a que se trate de una única sentencia, en la medida la misma es dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, y el hecho de que se sienta un nuevo criterio al respecto, apartándose de la línea jurisprudencial hasta entonces mantenida no es obstáculo para el acatamiento del nuevo criterio, entre otras razones porque la propia jurisprudencia no es inmutable, y evoluciona, en la medida en que como señala el art. 3 del Código Civil (LEG 1889, 27), las normas deben interpretarse teniendo en cuenta la realidad social del momento en el que han de ser aplicadas, y de hecho en la propia resolución se razona que:

«A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley».

La sentencia sigue diciendo: «Para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, dado el valor que le hemos atribuido, hay que partir de la doctrina sentada por dicho Tribunal en la mentada resolución en donde además de indicar que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación, señaló que «El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero«.

No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada».

En el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal se trataba de un crédito de la modalidad «revolving» con un interés del 24,6 % TAE que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que concluyó su carácter excesivo.

Pues bien, en el caso aquí enjuiciado hemos de concluir el carácter usurario del contrato concertado, teniendo en cuenta que se estipula un TAE para pagos aplazados y disposiciones a crédito del 24,71 %, cuando de la prueba documental resulta que el tipo medio ponderado de interés aplicable a los créditos al consumo en tiempo de la contratación era del 9,76 %, y por ello aquel es notoriamente superior, sin que se aprecie circunstancia alguna que justifique tan notoria elevación.

Así mismo la sentencia de 25 de noviembre de 2015 analizaba un crédito revolving e indicaba: «El recurrente considera que el crédito «revolving» que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso delart. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6 % TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6 % TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero»».

Ello supone entrar en la segunda alegación básica, el tipo medio que se toma como comparación para reputar usurario o no el TAE enjuiciado.

La repuesta a esta alegación nos la proporciona la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias ya citada de 8 de noviembre de 2018 que indica:

«Esta Sala no desconoce que los índices estadísticos manejados por el Banco de España varían en función, entre otro factores, de que estemos ante crédito mediante tarjetas de crédito, sean o no revolving, y que la operativa en estos casos suele determinar un mayor riesgo para la entidad financiera, mas haciendo abstracción del hecho de que en este caso, quien contrata lo es un Banco con quien es cliente de su entidad, y con posibilidad directa de evaluar el riesgo, esta Sala ya se ha pronunciado al respecto, en sentido diverso a como lo hace la sentencia de la instancia, y particularmente en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 o en la de 14 de junio de 2018 (referida a la misma entidad bancaria que aquí figura como demandada), ya señalábamos que:

«tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero (RCL 2010, 252), que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo (LCEur 2009, 532), el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capitulo 19 de su Boletín Estadístico de julio- agosto de 2010, «los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de «Crédito al consumo hasta un año», que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas».

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo.

Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017), y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal.

Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª:

«la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que los justifique«.

El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado «con las circunstancias del caso», pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aún cuando ello «puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la ley de represión de la usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico«.

En el supuesto de autos, más allá de la circunstancia del mayor riesgo que asume la entidad bancaria que recoge la sentencia de la instancia, y que, por lo expuesto resulta insuficiente a estos efectos, la apelada en su contestación no alegó ninguna otra que justificase tan notable incremento, pues no puede serlo el hecho de que la tarjeta pueda ser utilizada como medio de pago, pues no se ve que relación puede tener esta circunstancia con la fijación de un tipo de interés remuneratorio por su utilización como fuente de un crédito.

En el mismo sentido abunda la sentencia de la misma Audiencia dictada el 27 de abril de 2018 que indica:

«Es evidente que no puede tomarse como referencia para considerar lo que sea «el interés normal del dinero» el ofrecido en el mercado para este tipo de productos, como se dice en el recurso, para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, ni tampoco tomar como referencia lo que las cuatro entidades financieras del país ofrecen a sus clientes, sino por razones de transparencia reforzada exigible en contratos celebrados con consumidores, con cláusulas generales predispuestas como es el caso, la tasa anual equivalente, (TAE), pues según la citada sentencia de Pleno,»Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio (LEG 1885, 21), «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.»)».

En cuanto al módulo de contraste para determinar si el interés pactado es manifiestamente desproporcionado al normal del mercado la citada sentencia de Pleno del TS expresa inequívocamente que esa comparación ha de realizarse con el interés medio de los préstamos al consumo, razonando al respecto que «La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

La demandada, a través de la documental y pericial, pretende sustituir el valor jurisprudencial de una sentencia de Pleno del Tribunal Supremo por sus propios argumentos, desarticulando en esencia la aplicación de la Ley de Represión de la Usura y por ende el valor interpretativo de dicha sentencia conforme al artículo 1.6 del Código Civil.

En este sentido valoramos la pericial como claramente contradictoria con el criterio comparativo expuesto por el Tribunal.

Tal y como resulta de la prueba documental aportada en el año de la contratación de la tarjeta el TAE medio aplicado era del 9,76 %.

Es decir, la horquilla en la que se movía el tipo medio aplicable como comparativa excede muy notablemente de los porcentajes de TAE aplicados (un 24,71 % y un 26,82 %).

Finalmente, y en lo que respecta a la alegación de la demandada cuando indica que el interés no es notablemente desproporcionado porque se ajusta a las circunstancias del caso, la misma debe ser rechazada de plano.

Así nuestra Audiencia Provincial en su sentencia de 30 de julio de 2018 señala al respecto: «la existencia de diferentes productos financieros de crédito al consumo y la peculiaridad que respecto de ellos ofrece la línea de crédito «revolving», no puede justificar ni amparar un tipo de interés como el aquí aplicado».

En todo caso, como también señala el Tribunal Supremo, el que de ello pudiera resultar un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, no puede justificar una elevación del tipo de interés, tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que existía en el supuesto que contemplaba el Tribunal Supremo, que era el mismo que el aquí contemplado.

A su vez la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 2 de mayo de 2016 indica sobre este particular: «En realidad, CITIBANK ni siquiera ha creído oportuno desvelar los criterios seguidos para evaluar el riesgo de las operaciones concertadas con la demandada, recurriendo al criterio general al que alude la sentencia del TS, esto es los riesgos propios del mercado de la tarjeta de crédito y las dificultades de cobro de impagados. Ignorando que la Circular 4/2004 del Banco de España impone a las entidades de crédito unas determinadas políticas y procedimientos – adecuadamente justificados y documentados- para la concesión de crédito, de modo que se exige el máximo cuidado y diligencia en el estudio riguroso e individualizado del riesgo de crédito de las operaciones».

Aquellos procedimientos deben estar basados primordialmente en «la capacidad de pago del prestatario para cumplir, en tiempo y forma, con el total de las obligaciones financiera asumidas» (tratándose de particulares debe atenderse de modo principal a su fuente primaria de renta habitual), y en la fijación de una política de precios orientada a cubrir «los costes de financiación, de estructura y riesgo de crédito inherente a cada clase de operaciones de crédito ofertadas».

Por ello y como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1912, la usura sólo existirá «cuando haya una evidente y sensible falta de equivalencia entre el interés que percibe el prestamista y el riesgo que corre su capital».

Y en el presente caso nada sugiere que el riesgo de insolvencia del cliente fuese tan acusado como para motivar un interés remuneratorio como el estipulado.

De hecho ninguna alegación ha realizado la apelante al respecto ni en primera instancia ni en esta alzada y menos aún la ha justificado, guardando completo silencio».

La situación de esta resolución es perfectamente aplicable al caso, ya que las circunstancias excepcionales a las que alude son las contenidas en la sentencia de Pleno de nuestro Alto Tribunal, enunciadas de forma genérica, pero no justificadas o acreditadas, ya que la carga de la excepcionalidad de las circunstancias le corresponde precisamente a la entidad bancaria.

Habría sido interesante que la parte hubiera probado los estudios que llevó a cabo sobre la solvencia del actor para conceder el crédito del que este hubo dispuesto durante los siete años de duración de la tarjeta.

También se rechaza la alegación de la demandada acerca de los actos propios del demandante.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 indica: la doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan).

Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura (sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio, 119/2013, de 12 de marzo, y 649/2014, de 13 de enero de 2015)».

A la vista de la sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 dicha teoría no puede ser aplicada, pues ha sido la demandada quien conocedora de la sentencia de pleno ha mantenido sus condiciones generales con un interés que sabe usuario, pese a la reclamación fehaciente efectuada a la demandada el 15 de julio de 2019 (documento nº 4 del visor).

En lo que respecta a las consecuencias de la nulidad las mismas han sido expresadas de forma muy clara y contundente por la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de febrero de 2019: La Ley de Represión de la Usura de 23-7-1908 señala en su art. 1 que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino.

Por su parte, su art. 3 dispone que: declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

La sentencia de esta Sala de fecha 16-01-2019 declaró lo siguiente: La petición de declaración de la nulidad del negocio perfeccionado entre partes por usura es mero declarativa, pero nada se opone que a ella se acumule otra de condena (en este caso, dineraria) resultante de la liquidación por el actor de la cuenta de crédito conforme a las prescripciones del art. 3 de la LRU e incluso, en determinados y justificados casos, el diferimiento de la fijación de la suma a la fase de ejecución (art. 219 LEC).

El art. 3 de la LRU contiene una referencia directa a la predicha acción mero declarativa al comenzar aludiendo a la declaración de nulidad para, luego, establecer los efectos de esa declaración, es decir, los términos en que a partir de ese momento queda establecida la relación entre las partes del negocio, la obligación de devolución que compete al prestatario y como ha de procederse a la liquidación de esa suma.

Esa liquidación puede ser tan sencilla como una simple operación aritmética si no hay duda sobre las partidas satisfechas por el prestatario que deben de imputarse al capital, en cuyo caso éste, junto con la petición de declaración de nulidad, puede interesar otra de condena dineraria si resultase un saldo positivo a su favor o puede ser también que exista la duda o esté instaurado el conflicto sobre qué partidas deben de entenderse imputables al pago del capital, en cuyo caso junto con la petición de nulidad también le sería dado al prestatario interesar la declaración sobre qué pagos debemos de tenerse en cuenta para establecer el capital pendiente».

En el presente caso, en su demanda la parte actora postuló la nulidad de la cláusula referente a los intereses y solicitó la devolución de lo recibido en tal concepto por el prestamista, así como la nulidad del pacto de comisión por impago de cuotas, con la misma consecuencia (en su escrito de recurso nada señala respecto al resto de las cláusulas), si bien invoca el art. 3 antes citado.

El problema que se plantea es que, como hemos visto, el art. 1 declara la nulidad del contrato, cuyas consecuencias serían por ello las señaladas en el art. 1.303 del CC, esto es, la recíproca devolución de lo entregado, y no sólo de los intereses, tratándose ello de una consecuencia ineludible que nace de la ley y por ello no precisa expresa petición de parte, pudiendo ser declarada sin que ello implique incongruencia. Ello, obviamente ha de dejarse para la fase ejecutoria.

Así, las consecuencias de la apreciación de la usura que producen la nulidad del contrato con los efectos que prevé el artículo 3 de la Ley, que se aplican de oficio y por imperativo legal aunque no hayan sido solicitados, traducidos en la nulidad de aquél, retrotrayendo a las partes a la situación anterior a la perfección del vínculo calificado como usurario, de modo que debe liquidarse con obligación del prestatario de devolver tan sólo el capital pendiente de pago sin ningún otro concepto, que se calcula descontando todas las cantidades abonadas por todos los conceptos por el prestatario al prestamista para, en su caso, si exceden las cantidades percibidas por éste del importe del capital, restituir al prestatario lo indebidamente percibido.

Como señala la sentencia de 11-12-2018 de la Sección Séptima de esta Audiencia, las consecuencias de esa nulidad son apreciables incluso de oficio, como efectos derivados de la ley, ligados de modo ineludible a la invalidez, lo que determina la consiguiente obligación del demandante de devolver únicamente el capital dispuesto, debiendo la demandada reintegrarle, en su caso, todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, criterio este reiterado por otras resoluciones de esta Audiencia (por todas, la de la Sección 4ª del 11 de abril de 2018).

Por tanto, el hecho de que la parte en su demanda haya interesado dejar subsistente el contrato en lo demás pugna con el propio espíritu de la Ley de Represión de la Usura, cuya consecuencia es la nulidad de la totalidad del contrato, y por ello de todas y cada una de sus cláusulas.

En definitiva, la pretensión de nulidad de la comisión por impago resulta inane.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de nuestra Audiencia Provincial de 30 de julio de 2018 señala al respecto: son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, lo que en el supuesto aquí analizado conlleva la obligación de la demandada de devolver a la actora lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, según se determine en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito remitidos al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta última liquidación practicada, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Por lo tanto, al resultar nulo desde su origen el contrato, al tacharse de usurario un elemento esencial del mismo, decae esa cláusula y el resto (las relativas a intereses, prima de seguro, y cualesquiera comisiones y en concreto la comisión por reclamación de cuotas impagadas de la tarjeta de crédito), debiendo la parte demandada reintegrarle de todas las cantidades que hayan excedido del capital prestado, previa entrega del cuadro estado del contrato a fecha de la contratación inicial (el aportado data de fecha posterior a la suscripción) y del histórico de movimientos.

CUARTO. – Costas. De conformidad con lo prevenido en el articulo 394.1 de la LEC, la demandada abonará las costas causadas.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás normas de general y pertinente aplicación:

FALLO

Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación de D. XXXXXX contra Wizink Bank SA, y declaro la nulidad del contrato de tarjeta Wizink, con la modalidad incorporada de crédito revolving pactado por las partes, y condeno a la mercantil Wizink Bank, S.A, a devolver al actor la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo percibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, en particular, los intereses remuneratorios, las comisiones por reclamación de cuotas impagadas, con ocasión del citado documento o contrato, según se determine en ejecución de sentencia y previa entrega por la demandada del cuadro estado del contrato a fecha de la contratación inicial y del histórico de movimientos, teniendo en cuenta las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito remitidos al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta última liquidación practicada, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, todo ello con expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación, previo depósito de la cantidad de 50 euros, en el término de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. magistrada-juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.

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