En un procedimiento de ejecución de títulos judiciales (nº 406/2016), dirigido por el Letrado Rodrigo Pérez del Villar Cuesta (abogado colaborador de Economía Zero, especialista en reclamaciones bancarias, y redactor de todos los escritos de demanda para comisiones por descubierto y similares), el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, por Auto y Decreto de fecha 13 de marzo de 2017, despacha ejecución contra Banco Grupo Cajatrés, actual IBERCAJA (tras la fusión por absorción en 2014), por incumplir en el plazo de 20 días la Sentencia de fecha 8 de junio de 2016, en la que condena a la entidad financiera a eliminar la cláusula suelo de un préstamo hipotecario suscrito por una consumidora cordobesa, así como a la devolución de las cantidades pagadas de más por la aplicación de dicha cláusula, en concreto, 7.232 €.
Tras múltiples requerimientos extrajudiciales, por parte del Abogado de la consumidora demandante, al director de la sucursal, así como al Letrado del banco, para el cumplimiento íntegro de la Sentencia, sin resultado; se vieron en la obligación de instar la ejecución judicial, dando como resultado que “se declaren embargados como propiedad de la entidad ejecutada Banco Grupo Cajatrés sus bienes y derechos en cantidad suficiente para cubrir las responsabilidades reclamadas”.
La ejecución judicial ha venido motivada porque IBERCAJA le seguía aplicando a la consumidora cordobesa la cláusula suelo del 3,75 %, en vez de aplicar el Euribor correspondiente (hoy: -0,129 %); y todavía no le había devuelto las cantidades pagadas de más desde mayo 2013, según obliga el fallo de la Sentencia.
La sucursal en donde se formalizó la operación, y que llevaba casi un año sin cumplir voluntariamente la Sentencia, se ubica en Avda. Arroyo del Moro nº 5 de Córdoba capital.
Finalmente, la actual IBERCAJA, el pasado 5 de junio de 2017, cumplió la sentencia y abonó a la consumidora afectada la cuantía de 7.232,32 €, casi un año después de la fecha de la Sentencia.
Os dejamos a continuación el Auto de Despacho de Ejecución, el Decreto de Medidas Ejecutivas, y por último la Sentencia anulando la cláusula suelo, y condenando a IBERCAJA al abono de los intereses legales y de las costas procesales.
AUTO DE DESPACHO DE EJECUCIÓN
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CÓRDOBA
Procedimiento: Ejecución de titulos judiciales 406/2016. Negociado: D1
De: D/ña. XXXXXXXX
Procurador/a Sr./a.: XXXXXXXX
Contra D/ña.: BANCO GRUPO CAJATRÉS
AUTO
Dña. XXXXXXXX
En CÓRDOBA, a trece de marzo de dos mil diecisiete.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la Procuradora XXXXXXXX, en nombre y representación de XXXXXXXX . se ha presentado escrito solicitando despacho de ejecución frente a BANCO GRUPO CAJATRÉS, con fundamento en la siguiente resolución judicial:
CLASE Y FECHA DE LA RESOLUCIÓN: SENTENCIA DE 8/6/2016.
JUICIO EN EL QUE HA SIDO DICTADA: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 772/14.
EJECUTANTE: XXXXXXXX
EJECUTADO: BANCO GRUPO CAJATRÉS
CANTIDAD OBJETO DE LA CONDENA: 3.971,86 euros
CANTIDAD RECLAMADA: 3.971.86 euros más 1.191,56 euros
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El título presentado lleva aparejada ejecución conforme a lo establecido en el número 2, 9“ del artículo 517 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, siendo la cantidad reclamada determinada y líquida.
SEGUNDO.- El escrito reúne los requisitos del artículo 549.2; cumple, así mismo, con los presupuestos procesales exigidos en el artículo 551 de la misma ley, y la medida de embargo solicitada es la adecuada en una reclamación dineraria, por lo que, como dispone el precepto últimamente citado, procede despachar la ejecución solicitada.
En cuanto a los intereses y costas. lo reclamado no excede del límite establecido en el artículo 575.1.
PARTE DISPOSITIVA
SE DESPACHA a instancia de XXXXXXXX, parte ejecutante, ejecución frente a BANCO GRUPO CAJATRÉS, parte ejecutada, por las siguientes cantidades: 3.971,86 euros en concepto de principal más 1.191,56 euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución.
Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno (Art 551.4 LEC), sin perjuicio de que el/los deudor/res pueda/n oponerse a la ejecución despachada dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de este Auto (Art. 556.1 LEC).
Lo acuerda y firma el/la MAGISTRADO/JUEZ, doy fe.
DECRETO DE MEDIDAS EJECUTIVAS
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CÓRDOBA
Procedimiento: Ejecución de títulos judiciales 406/2016. Negociado: D1
De: D/ña. XXXXXXX
Procurador/a Sra.: XXXXXXX
Contra D/ña.: BANCO GRUPO CAJATRÉS
DECRETO
Letrada de la Administración de Justicia, Sra.: XXXXXXX
En CÓRDOBA, a trece de marzo de dos mil diecisiete.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Con fecha 13/03/2017 por este Juzgado se ha dictado auto de orden general de ejecución y despacho de la misma para cubrir 3971.86 euros en concepto de principal más 1.191,56 euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas, a favor de Dña. XXXXXXX, frente a BANCO GRUPO CAJATRÉS.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Dictado el auto despachando ejecución por el Tribunal, el Secretario Judicial responsable de la ejecución, en el mismo día o en el siguiente día hábil dictará decreto conforme al artículo 551.3 de la LEC.
SEGUNDO.- No siendo necesario en la ejecución de los títulos judiciales el previo requerimiento de pago al tratarse en este caso de una resolución judicial (art. 580.1 de la LEC), procede decretar directamente en esta resolución el embargo de los bienes designados por la parte ejecutante en cuanto se estiman suficientes para cubrir las cantidades por las cuales se ha despachado ejecución.
PARTE DISPOSITIVA
SE DECLARAN EMBARGADOS como propiedad de la entidad ejecutada BANCO GRUPO CAJATRÉS sus bienes y derechos en cantidad suficiente para cubrir las responsabilidades reclamadas.
Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en el artículo 155.5 de la LEC, si cambiasen su domicilio, número de teléfono, fax, dirección de correo electrónico o similares siempre que estos últimos esté siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la oficina judicial durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente ala misma.
Notifíquese esta resolución al ejecutado, junto con el Auto de orden general de ejecución, con entrega de copia de la demanda ejecutiva y de los documentos acompañados, sin citación ni emplazamiento, para que, en cualquier momento pueda/n personarse en la ejecución.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe recurso directo de revisión que deberá interponerse en el plazo de cinco días mediante escrito en el que deberá citarse la infracción en que la resolución hubiere incurrido, (art. 454 bis LEC).
El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y, deberá constituir y acreditar al tiempo de la interposición el DEPÓSITO para recurrir de VEINTICINCO EUROS, mediante su ingreso en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado, para la cuenta expediente XXXXXXX, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Sin cuyos requisitos NO SE ADMITIRÁ A TRÁMITE el recurso, y todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 451, 452 y concordantes LEC y la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.
Así lo acuerdo y firmo. Doy fe.
LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,
SENTENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CÓRDOBA
(ANTIGUO INSTANCIA Nº 9)
Procedimiento: Juicio Ordinario 772/2014. Negociado: A1
Deudor: D/ña. BANCO GRUPO CAJATRES
Procurador/a Sr./a.: XXXXXXXXX
Letrado/a Sr./a.: XXXXXXXXX
Acreedor D/ña.: XXXXXXXXX
Procurador/a Sr./a.: XXXXXXXXX
Letrado/a Sr./a.: Rodrigo Pérez del Villar Cuesta
SENTENCIA Nº 288/2016
En Córdoba a 8 de Junio de 2016.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. XXXXXXXXX, Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba los autos de Juicio Ordinario 772/2014 seguidos a instancia de XXXXXXXXX contra BANCO GRUPO CAJATRES.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Presentada demanda de juicio ordinario, se admitió a trámite. Emplazado el demandado para que compareciera en autos y contestara a la demanda, no contestándose la demanda, citándose a las partes a la audiencia previa preceptiva.
SEGUNDO.- A dicho acto compareció únicamente la parte actora que solicitó tan solo prueba documental quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se insta en el presente pleito la solicitud de nulidad de una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario, la denominada cláusula suelo, negando la entidad demandada que se den los requisitos oportunos al objeto de poder declarar dicha nulidad.
Igualmente se solicita la devolución de cantidades cobradas a la parte actora en aplicación de la citada cláusula como efecto de la declaración de nulidad.
SEGUNDO.- La declaración de nulidad de cláusulas suelo, junto con otro tipo de cláusulas insertas en los contratos de préstamos hipotecarios, han proliferado en los tribunales fundamentalmente desde la STS 9/5/2013, siendo el fundamento legal básico al objeto de resolver este tipo de demandas el manejo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), el Texto Refundido Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), así como la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de Abril de 1993.
Pues bien, a la vista de los citados textos legales, y del desarrollo jurisprudencial de la materia por parte del TS en la sentencia citada y otras como la de 08/09/2014 o más recientemente 25/03/2015 debemos colegir los siguientes elementos esenciales objeto de análisis en este tipo de demandas:
1.- La diferencia entre consumidor y no consumidor.
En el análisis de esta materia la diferencia entre consumidor y no consumidor del sujeto que solicita la nulidad de una cláusula en un contrato convenido por dicho sujeto es esencial, puesto que si bien es posible un control de posible existencia de nulidad en ambos casos (tenga o no la condición de consumidor a los efectos de aplicar la normativa indicada), en el supuesto de ser el sujeto un no consumidor, el control que debe hacerse para analizar si la cláusula es o no nula no puede basarse en el hecho de que la misma sea o no abusiva, sino en el control de incorporación y transparencia que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone.
Repito que no puede basarse en un control de abusividad por cuanto dicho tipo de control, que no es sino unas exigencias reforzadas de información, tan sólo es posible analizarlo si el “perjudicado” es un consumidor, pero no si no lo es.
En definitiva, el análisis de legalidad de una cláusula puede hacerse desde la doble óptica de LCGC y TRLGDCU así como de la Directiva 93/13, o bien tan sólo desde la óptica de la LCGC, en el primer caso el sujeto debe ser un consumidor, y en el segundo puede serlo cualquiera, lo cual incluye un no consumidor, lo cual a su vez supone que dentro de esta opción legal se acoge a las personas jurídicas como sujetos susceptibles de solicitar la nulidad aún cuando la operación crediticia en la que se inserta la cláusula que se impugna, sea una operación preordenada a satisfacer una necesidad propia de la actividad comercial de la persona jurídica.
Y es que es este precisamente el punto que diferencia a un consumidor de un no consumidor, que en la relación contractual controvertida el “cliente” actue con un propósito ajeno a su actividad profesional.
2.- La condición general de la contratación.
Para que proceda el análisis de legalidad en este tipo de supuestos es presupuesto indispensable que estemos ante una cláusula que cumpla con los requisitos de ser una condición general de la contratación.
Si no lo es, su fiscalización legal podrá ser ejecutada desde otro tipo de opciones legales, pero no desde la que nos ocupa y elegida por la parte actora como fundamento de su demanda.
3.- El control de incorporación y transparencia.
Si estamos ante una condición general de la contratación, pasaremos a analizar si la cláusula cumple con dos tipos de requisitos, el de incorporación y el de transparencia, es decir que se haya incluido en el contrato oportunamente, de manera clara y comprensible ya que si no es así, no superaría el primer filtro y se tendría por no puesta (sería nula), y que además, en el caso de ser el sujeto un consumidor, se haya llevado a cabo una actividad liderada por el predisponente (la parte demandada) de la cláusula, la entidad financiera, de la cual se deduzca sin lugar a dudas que el adherente, el cliente actor, pudo conocer de manera clara, evidente, sencilla e inteligible el contenido y los efectos de la cláusula discutida durante toda la vida de vigencia de la misma, su carga económica y jurídica para el prestatario, y todo ello con el objeto de que este llegue a otorgar un consentimiento suficientemente informado cuando acepta incluir dicha cláusula en su contrato de préstamo.
Este último es el denominado control de transparencia que no es sino un control reforzado análogo al de incorporación, pero más intenso y con más carga didáctica e informativa por parte del predisponente por estar el contrato dirigido a un consumidor, aunque ciertamente la distinción entre uno y otro tipo de control es difuso confundiéndose ambos de manera evidente.
4.- Los efectos de una eventual nulidad.
Por último habría que tratar los efectos, sobre todo de índole económica, de una eventual declaración de nulidad, sea por la razón que sea.
TERCERO.- En este caso concreto tenemos:
1.- La condición de consumidor.
No se discute por ninguna de las partes la condición de consumidor de los actores.
2.- La existencia de una condición general de la contratación.
Se alega por la entidad financiera que la cláusula discutida no es una cláusula predispuesta, es decir, no puede concluirse que la cláusula sea una condición general de la contratación, y por tanto, no está sujeta al control legal y la consecuencia que se pretende por la actora.
En relación a ello, la STS 9/4/2014 haciéndose eco de la STS 9/5/2013 indica:
“La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013).
En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones: «-parágrafo 144;
- a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
- b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
- c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial».
«-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
- b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
- c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
- d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».
La doctrina jurisprudencial así expuesta, referida precisamente a la valoración seriada de la denominada cláusula suelo, resulta plenamente aplicable al presente caso.
En este sentido, el planteamiento alegado por la parte aquí recurrida que, partiendo de la licitud de la cláusula suelo a tenor de la Orden Ministerial, de 5 de mayo de 1994, concluye que la tramitación administrativa prevista a tal efecto excluye el carácter no negociado (o impuesto) de dichas cláusulas al garantizar la plena información y la libre formación de la voluntad del prestatario, debe de ser rechazado.
En efecto, esta conclusión no solo se apoya en lo ya dicho por la Sentencia citada a propósito de que el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011.”
Pues bien en este caso concreto, la cláusula que se discute ha sido prerredactada antes de de la firma del contrato, y siendo así, como se ha expuesto, es la entidad financiera la que debe acreditar, le incumbe la carga de la prueba, que dicha cláusula no se inserta de manera habitual en sus ofertas financieras, prueba esta, que a pesar de poder entenderse que al ser de un hecho negativo es dificultosa de obtener, no lo es tanto dado que es precisamente la entidad financiera quien tiene la facilidad probatoria relativa al contenido de sus contratos de préstamo.
No obstante, se constituye como un hecho notorio que la denominada conmumente “cláusula suelo”, se ha insertado de manera regular por la práctica totalidad de las entidades financieras en sus operaciones crediticias.
Así pues, la entidad demandada no ha aportado prueba alguna a juicio de este titular, en ordena a acreditar que la cláusula discutida fue individualmente “construida” entre ambas partes tras un proceso de tratos previos, pues todo lo que no sea ello, supone que una de las partes ha presentado esta cláusula de forma modelizada en un sus contratos tipos de préstamos hipotecarios.
Y a ello no obsta que el propio demandado ofrezca en el mercado otras opciones y que otros clientes hayan firmado otro tipo de cláusulas, con otros porcentajes de limitaciones de tipo de interés, o no lo hayan hecho, o que incluso las cantidades puedan variar, puesto que en la contratación seriada, los modelos predispuestos pueden tener cierto margen de adaptabilidad incluso, pero sin perder la esencia de cláusula general de dicho pacto.
La cláusula general tiene su hábitat natural en la contratación masiva, seriada y simétrica, elemento típico de los préstamos hipotecarios, y de gran parte de los contratos de tipo masivo como operaciones crediticias en general(de pequeños o grandes importes), pólizas de seguro, etc. Desconocer ello es cerra los ojos a la una realidad conocida generalmente y a la práctica de las grandes corporaciones mercantiles.
Y no es ello una crítica, de hecho es muy posible que esta deba ser la única manera de articular la organización interna de estas corporaciones mercantiles con una gran volumen de actividad contractual, la pega no es ello, la pega proviene por el hecho que de usarse esta técnica de contratación, debe cumplirse unos requisitos muy severos de información al cliente, es en este punto donde surge la patología.
En este sentido como afirma la STS 29/4/2015”….. es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU (LA LEY 11922/2007), los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación cuando contratan con los consumidores y usuarios.
De ahí que tanto la Directiva comunitaria como la Ley nacional impongan al profesional la carga de la prueba de lo contrario, esto es, de que la cláusula ha sido negociada, y que dicha previsión tenga el alcance que se ha precisado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.
En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013), declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores.
Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio…..”
3.- El control de incorporación y el de transparencia
Cuando el TS en la sentencia que nos sirve de referencia se refiere al mismo, lo hace de esta forma:
“6. Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, (artículo 5 de la Directiva 93/13, artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TRLGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014)” y sigue diciendo:
“Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C-427/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014).
Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera «transparencia formal o documental» sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.”…….
“Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.
Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que:
«El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».
Así mismo resulta de interés en este aspecto destacar ciertos parámetros que sin ánimo de exhaustividad, dispone la STS 9/5/2013 como testigos “objetivos” de falta de transparencia.
Y aludo al término objetivos, por cuanto si bien la STS 9/4/2014 que venimos siguiendo se refiere a una acción individual, la STS de 9/5/2013 resolvía una acción colectiva de cesación, y ello precisamente le confiese ese carácter objetivo a los parámetros a los que hace referencia esta sentencia en orden a analizar la existencia o no de transparencia, pues no se trata una acción individual, sino de la declaración de nulidad por abusivo de una generalidad de cláusulas de distintas entidades financieras, con lo cual, es fácil colegir, que el análisis que hizo el TS en ese caso, al no ser individual (obviamente no se tuvieron en cuenta las circunstancias concretas de cada cliente de cada contrato, y de cada una de las entidades financieras afectadas), no pudo sino basarse en criterios genéricos válidos para todo tipo de cláusulas, es decir, en todos los casos en los que se identificasen alguno o algunos de estos elementos, existiría cuanto menos altísimas probabilidades de estar ante un supuesto de falta de transparencia, de otro modo que no sea este, el de fijar unos parámetros objetivos aplicables a cualquier contrato, no se entiende como el TS pudo decretar la nulidad masiva y sin analizar cada caso concreto de una multitud de cláusulas de distintas entidades financieras.
Por último debe indicarse que el propio TS en auto aclaratorio de la sentencia de fecha 9/5/2013, auto de fecha 3/6/2013, aclaraba que los esos “testigos objetivos” definidores de la existencia de una cláusula abusiva, ni eran una relación numerus clausus, ni tenían que concurrir todos de formas acumulativa, es decir, la convicción a la que llegue el Juez sobre la causa de nulidad, puede ser formada desde el análisis de estos parámetros (todos o alguno de ellos) o de otros diferentes.
Pues bien, estoS elementos son:
“a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
- b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
- c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
- d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
- e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor”.
En este caso concreto a juicio de este titular no se ha logrado acreditar por parte de la entidad financiera que se haya informado oportunamente a la prestataria. Así, no existe ningún tipo de documento que indicie tal hecho, recordando que no analizamos tan sólo una información literal, sino una transparencia negocial, es decir, no basta el mero conocimiento de la cláusula en su literalidad, es necesario que se comprenda en relación al contrato firmado y que se tenga conocimiento de su real incidencia en el mismo.
En relación a esto la reciente STS 23/12/2015 dispone “Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación –en adelante, LCGC).
Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”
Tampoco la lectura notarial de la escritura, si es que se produjo, llena con suficiencia el citado requisito, y ello por cuanto el Notario no tiene la obligación de cubrir dicho requisito de transparencia real, sino de informar del contenido de la escritura y condiciones contractuales.
En definitiva no se acredita en forma alguna la información necesaria y oportuna al objeto de pasar los diferentes controles de información y transparencia lo cual conlleva la nulidad de la cláusula.
CUARTO.- El último de los elementos que nos quedaba por analizar era es de los efectos, una vez se ha declarado nula la cláusula. En este sentido este titular seguirá el criterio impuesto por la STS 9/5/2013 y 25/3/2015, siendo que procederá devolver al actor las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula desde el 9/5/2013.
El TS en sentencia de pleno de fecha 25/3/2015, sentencia esperada en el ámbito jurídico desde hacía unos meses, ha sentado doctrina respecto de los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas como la aquí discutida, y ello podemos colegirlo con total seguridad a juicio de este titular de los siguientes fundamentos de la citada sentencia, advirtiendo que el texto subrayado se añade por este titular:
“La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina alos actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.
Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo (se refiere a la STS 13/5/2013), recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.»
Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido (se refiere a los efectos de la nulidad y por ende de la devolución de cantidades), que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato.”
Se observa por tanto que el TS, en orden a delimitar a qué tipo de acciones es aplicable la doctrina del TS fijada en la STS 13/5/2013 en relación a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales en este tipo de contratos, no diferencia en el hecho de si la acción es o no colectiva, y si una (la acción ejercitada de la que trajo causa la STS 13/5/2013) era una acción de cesación y otra es una acción individual como la que nos ocupa en este pleito, manteniendo que ambos casos la doctrina jurisprudencial sobre efectos de la nulidad en orden a la restitución de cantidades es plenamente aplicable.
Sigue diciendo el TS en esta sentencia de 25/3/2015:
“Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.
Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico (Art. 9.3. CE), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.”
Parece pues obvio que el TS, se hace eco precisamente de la disparidad de criterios que las distintas audiencias vienen manteniendo en relación a la cuestión de os efectos de la nulidad, más en concreto, en relación a ala devolución de cantidades, y por ser más específicos aún, desde cuando se devuelven las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada abusiva.
Y junto a ello, nos dice, que lo que va a decidir tiene como principal finalidad en orden a los principios de unificación de doctrina, seguridad jurídica etc, aclarar y despejar las dudas sobre la citada cuestión, es decir, aclarar y despejar las dudas sobre lo que el TS entiende que debe ser el efecto de la nulidad de este tipo de cláusulas en este tipo de contratos y por los motivos de abusividad que se fijaban en la STS 13/5/2013, es decir, desde cuando se devuelven las cantidades cobrada en aplicación de dicha cláusula.
Posteriormente en la sentencia el TS resume las causas por la que decidió lo que decidió en orden a la limitación de la retroactividad de la declaración de nulidad, que reconoce que debe ser de plena retroactividad como “regla”, pero que puede tener excepciones que son precisamente las que se aplicaron en la STS 13/5/2013.
En particular al referirse a uno de los argumentos más criticada de aquella sentencia, el famoso riesgo de trastorno económico grave, indica “Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala (se refiere a la de 13/5/2013) en la letra «K» del parágrafo 293 afirma que:
«Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.»
Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia.
La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.”
Se puede o no convenir con el TS, de hecho este titular no lo hace, pero que la finalidad del contenido de la sentencia que estamos analizando es extender la doctrina de la STS 13/5/2013 a las acciones individuales es más que evidente.
La sentencia termina así “Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.
Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.
Si todo lo expuesto no fuese suficiente, en el propio fallo de la sentencia se indica: Se fija como doctrina: «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013″.
Como se observa no hace distingo ni precisión alguna, se refiere a todo tipo de pleito donde se ventilen este tipo de cuestiones, la finalidad es más que evidente, haciendo uso de la propia terminología de esta sentencia, con la misma se debería abrir los ojos y las mentes de las entidades financieras, los clientes y los tribunales de instancia y apelación.
Pero aún hay más, la sentencia contiene un voto particular que formulan los Sres. Magistrados, XXXXXXXXX y XXXXXXXXX en el que podemos leer:
“Por último, debe señalarse que la presente sentencia al declarar la irretroactividad de la nulidad respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, declaración que se realiza de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación”
QUINTO.- En cuanto a los intereses, se aplican los moratorios del art. 1.100 y ss del CC igualmente ax art. 1303 del CC, computados los mismos desde los cobros indebidos por aplicación de la cláusula suelo y con los límites indicados en cuanto a la retroactividad de la declaración a 9/5/2013
SEXTO.- En cuanto a las costas, estimada la demanda en el aspecto esencial cual es la declaración de nulidad ex art. 394 de la LEC se imponen las mismas a la parte demandada.
FALLO
Que estimando sustancialmente la demanda presentada por XXXXXXXXX contra BANCO GRUPO CAJATRES., DEBO:
– Declarar nula la cláusula de limitación de intereses mínimos que se fija en el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes.
– Condenar a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del citado contrato.
– Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de más que suponía aplicar la cláusula suelo declarada nula desde el 9/5/2013.
A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada.
Se imponen las costas a la parte demandada.
Así por esta mi sentencia que será notificada a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en plazo de veinte días ante la Ilma. Audiencia Provincial.
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