Sentencia contra BBVA – Comisiones por descubierto ilegalmente aplicadas por valor de 71.188,09 €

La Audiencia Provincial de Córdoba estima parcialmente el recurso presentado contra el BBVA, condenando a la entidad por improcedencia y doble remuneración, puesto que las comisiones por descubierto no pueden ser meramente cumulativas a los intereses por tal concepto, y por falta de justificación autónoma.

Además de considerar que las comisiones de mantenimiento y administración en cuenta corriente, pertenecen al mismo contenido dentro del servicio de caja que no puede duplicarse, existiendo una falta de justificación por el banco de la realización de alguna gestión ajena a lo que es propiamente el mantenimiento de la cuenta. Anulando el cobro de todas las comisiones aplicadas en concepto de «comisión de administración».

Por todo lo anterior, condena a la entidad (BBVA) a abonar a la parte demandante-apelante, la suma de 73.143,39 euros, más el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

SENTENCIA

Recurso de Apelación núm. 361/2011

Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXXX

La Audiencia estima parcialmente el recurso.

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA – SECCIÓN Nº 3

S E N T E N C I A Nº 5/12

PRESIDENTE ILMO. SR. D. XXXXXXXX

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES. XXXXXXXX y XXXXXXXX

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CÓRDOBA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 361/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 172/2011

En la Ciudad de CÓRDOBA a diez de enero de dos mil doce.

La SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de juicio ordinario 172/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CÓRDOBA entre el demandante XXXXXXXX S.L. representado por el Procurador Sr. XXXXXXXX y defendido por el Letrado Sr. XXXXXXXX, y el demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador Sr. XXXXXXXX y defendido por el Letrado Sr. XXXXXXXX, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don XXXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se admiten los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE CÓRDOBA cuyo fallo es como sigue: «Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sra. XXXXXXXX, en nombre y representación de XXXXXXXX S.L., contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.,

1. Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.

2. Se imponen al actor el pago de las costas del procedimiento. «.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de XXXXXXXX S.L. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admiten parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen,

PRIMERO

En la demanda inicial del procedimiento la parte actora reclamaba la devolución de cantidades, que alegaba indebidamente cobradas, por cuatro conceptos: comisión de descubierto (71.500 euros), comisión de mantenimiento (178,88 euros), comisión de administración (1.985,82 euros) e intereses moratorios (21.416,51 euros); si bien, de tales cantidades deben detraerse las sumas correspondientes al año 1995, al haber convenido las partes en el acto de la audiencia previa que estaban prescritas.

Sin embargo, y pese a que se anunció recurso de apelación contra todos los extremos de la sentencia apelada, en el escrito de interposición de dicho recurso de apelación únicamente se hace mención a las comisiones, sin referencia alguna a los intereses moratorios, hasta el punto de que en «suplico a la Audiencia Provincial» de dicho escrito solamente se solicita que se condene a la entidad demandada al abono de las comisiones indebidamente cobradas durante el periodo 1996/2008 y sus intereses [los generados por las cantidades indebidamente cobradas en concepto de comisiones]. Consecuentemente, en virtud del principio «tantum devolutum, quantum apellatum», en la actualidad positivizado en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) («El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461») , únicamente podrá ser objeto de análisis en esta sentencia de apelación lo relativo a las comisiones bancarias abonadas por la demandante.

SEGUNDO

Con carácter general, toda comisión bancaria (incluyendo, por tanto, la de descubierto) debe haber sido pactada en forma por las partes para su validez y eficacia, según se desprende tanto de la Ley 26/1988 (RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782), de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, cuyo artículo 48.2 exige que los contratos bancarios se formalicen por escrito y que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes, aunque la sanción por el incumplimiento por parte del banco de estos requisitos no sería la nulidad del contrato; como de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960), sin duda aplicable a tales contratos, en cuanto los mismos contienen condiciones generales predispuestas por el banco y a las que el cliente simplemente se adhiere, y en tanto la misma exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, de suerte que en caso de incumplimiento de estos requisitos la sanción será la no incorporación o en su caso la nulidad de la cláusula en cuestión.

En definitiva, lo que trata de garantizarse es que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas. Por tanto, «a sensu contrario», se excluyen todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, no previstas en el contrato y, por tanto, desconocidas para el cliente; exigiéndose, además, que la correspondiente cláusula esté redactada con claridad, precisión y transparencia, para su correcta comprensión por la parte adherente (en este sentido, Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 10ª- de 3 de noviembre de 2010 (JUR 2011, 36062) y – Sección 12ª- de 3 de mayo de 2011 (JUR 2011, 240047)).

TERCERO

Junto a los indicados requisitos de inclusión contractual, tanto las normas administrativas de desarrollo de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (en particular la Orden del Ministerio de Economía de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito) como la Circular del Banco de España nº 8/1990 (RCL 1990, 1944), partiendo de la libertad de fijación de las comisiones bancarias, imponen dos requisitos para que resulte procedente su cobro: uno material y es que respondan a servicios efectivamente prestados, que hubieren sido aceptados o solicitados en firme por el cliente; y otro, de índole formal y es que se recojan en el contrato y/o en un folleto de tarifas, redactado de forma clara, concreta y fácilmente comprensible, el cual ha de quedar registrado en el Banco de España antes de su aplicación y que debe estar a disposición de los clientes en todas y cada una de las oficinas abiertas al público.

Lo que, por lo demás, es congruente con lo dispuesto en los artículos 1.254 , 1.258 y 1.261-2 del Código Civil (LEG 1889, 27). A su vez, se plantea si, dentro de las comisiones bancarias, concretamente la comisión por descubierto es compatible con los intereses de demora que las entidades cobran por tales descubiertos; admitiéndose su compatibilidad (verbigracia, Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2007), siempre y cuando remuneren conceptos distintos: los intereses de descubierto remuneran los daños y perjuicios causados por la morosidad del cliente, mientras que la comisión de descubierto retribuye un servicio nuevo que se presta por parte del Banco al cliente deudor, consistente en el análisis de la situación para permitir o no el excedido [que en la práctica supone una nueva concesión de crédito].

CUARTO

Sobre estas bases, debe analizarse si en este caso concurren los expuestos requisitos sobre la licitud de cobro de las comisiones. En cuanto a la existencia de la cláusula que ampara el devengo de tales comisiones, ninguna de las partes ha aportado el contrato de cuenta corriente a la vista (incumbiendo a ambas dicha prueba, ya que incluso el principio de facilidad probatoria es igual para las dos); pero ha de concluirse, como acertadamente hace la sentencia de instancia, que si durante más de doce años la actora ha estado recibiendo extractos bancarios de dicha cuenta en los que constan tales comisiones, sin que haya hecho objeción alguna, es perfectamente presumible (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)) que conocía la existencia del pacto sobre este particular y que, por tanto, el mismo constaba en el contrato.

Ahora bien, como la única prueba directa en que apoyar la presunción son los recibos aportados por la parte demandante, lo único que puede presumirse es que existía una comisión de descubierto y que la misma fue del 2% entre el 15 de octubre de 1995 y el 15 de junio de 2000 y del 4,5% entre el 16 de junio de 2000 y el 15 de marzo de 2008; pero no consta ni cuáles eran las condiciones pactadas para que se aplicará dicha comisión, ni en función de qué datos variaba su importe (resulta claro que se aplican dos porcentajes diferentes), ni que la comisión en cuestión estuviera comunicada al Banco de España; y otro tanto sucede con las comisiones de mantenimiento y administración. Lo que, aparte de que únicamente pueda tenerse por probado que existieron las comisiones y que la parte actora tuvo conocimiento de su cobro, hace que a este caso no le sea directamente trasladable la doctrina contenida en la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 12 de mayo de 2006 (JUR 2007, 20147), pues en el supuesto enjuiciado en dicha resolución sí estaban probadas todas las condiciones de las comisiones pactadas, incluyendo su comunicación al Banco de España.

QUINTO

Respecto a la procedencia del cobro de la comisión de descubierto, ya hemos dicho que la misma no puede ser meramente cumulativa a los intereses por tal concepto (pues ello supondría el incremento disfrazado de un tipo porcentual ya de por sí elevado -el 29%-), sino que ha de tener una justificación autónoma, que la denominada «jurisprudencia menor» -en sintonía con la doctrina administrativo-bancaria del Banco de España- residencia en la realización de nuevos estudios o cálculos por la entidad bancaria en relación a la concesión implícita de nuevo crédito que implica la tolerancia del descubierto.

Y esto es lo que no ha probado el banco demandado, que no ha justificado qué contraprestación supuso para su organización o para su funcionamiento la admisión reiterada de los descubiertos, puesto que su mera existencia ya fue sobradamente compensada con un tipo de interés cercano al tercio del capital. Sin que esta Sala considere que el mero hecho de que el cliente soportara calladamente dichas comisiones durante un tiempo prolongado suponga aceptación tácita o acto propio, pues la doctrina que desarrolla tales conceptos no es aplicable en beneficio de una entidad que tiene que cumplir con normas de carácter imperativo (Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782) y Orden y Circular antes citadas), y si no lo hace, no puede suplirse ese incumplimiento con el hecho de que el cliente no reclame, máxime cuando normalmente éste se encuentra respecto de la entidad en una situación de relevante dependencia financiera.

Como consecuencia de lo cual, apreciándose que el requisito del pacto de la comisión de descubierto únicamente concurre parcialmente, y no concurriendo el requisito de la existencia de una prestación efectiva distinta a los intereses moratorios por descubierto (lo que, por lo demás, supone una mala praxis bancaria, conforme a la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España), debe considerarse indebido el cobro de dicha comisión, dando lugar, por tanto, a la retrocesión de las cantidades indebidamente cargadas en la cuenta de la actora, puesto que su cobro carece de causa (en este sentido, Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de abril de 2009 (JUR 2009, 378845)).

Como dice la ya citada Sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de mayo de 2011 (JUR 2011, 240047), «cuando las Entidades de crédito acceden a conceder a sus clientes un crédito de descubierto, les cobran importantes sumas de dinero como contraprestación a ello, mediante la aplicación de importantes tipos de interés, muy superiores a los que se cobran por los préstamos ordinarios, lo cual evidencia que la razón de ser de estos importantes tipos de interés es porque con los mismos, además de remunerarse por el dinero prestado, se indemniza al Banco por la especial situación que se crea por el descubierto, pues han de realizarse mayores apuntes, se corre mayor riesgo, es decir existe coincidencia con lo que pretende retribuir la comisión por descubierto, por lo que de admitirse la postura de la entidad bancaria, se produciría una doble remuneración, para un mismo servicio, lo cual no resulta admisible, por vulnerar tanto el derecho civil común, como la normativa sectorial bancaria, conforme a la cual la contraprestación a favor del Banco, en los préstamos, se establece un tipo de interés, no una comisión».

A resultas de lo cual, debe revocarse la sentencia de instancia, a fin de condenar a la entidad demandada al pago de las comisiones de descubierto indebidamente cobradas, por importe de 71.188,09 euros.

SEXTO

En lo que respecta a las comisiones de mantenimiento y administración, tanto un servicio como otro forman parte del mismo contenido del contrato, dentro del servicio de caja, por lo que, como regla general, no deben duplicarse.

En todo caso, le serían aplicables las reglas generales ya expuestas para la todas las comisiones, es decir, el pacto y la efectividad de la prestación (artículo 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 (RCL 1989, 2700)). Para ello, es conveniente partir del concepto de contrato de cuenta corriente bancaria, conforme al cual el banco se obliga a realizar una actividad compleja integrada por diversas prestaciones que se agrupan bajo el indicado servicio de caja, que constituye el objeto del contrato y, al mismo tiempo, su causa, en el sentido del artículo 1.274 del Código Civil (LEG 1889, 27).

Así configurado, el contrato de cuenta corriente puede ser incluido en la categoría de contratos que implican alguna forma de gestión de negocios ajenos, pudiendo calificarse en concreto como una forma de comisión mercantil; lo que implicaría que el banco, a cambio de sus servicios de gestión del servicio de caja, pueda recibir una comisión (artículo 277 del Código de Comercio (LEG 1885, 21 )), que doctrinal y jurisprudencialmente se identifica con la denominada en el argot bancario «comisión de mantenimiento».

Ahora bien, la llamada «comisión de administración» no es sino una duplicación del mismo concepto, puesto que consiste en cobrar una retribución por los distintos apuntes que se van haciendo en la cuenta, cuando los mismos responden al servicio de caja y ya están retribuidos con la comisión de mantenimiento; como consecuencia de ello, salvo que la entidad acredite la realización de alguna gestión ajena a lo que es propiamente el mantenimiento de la cuenta, la comisión de administración ha de considerarse indebida, cual ocurre en el presente caso, en que el banco no ha efectuado dicha justificación. Consecuentemente, ha de concluirse que la comisión de mantenimiento estuvo bien cobrada, mientras que no sucedió así con la de administración, por lo que la entidad demandada habrá de reintegrar a la actora el importe indebidamente cobrado, 1.955,30 euros.

SÉPTIMO

Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y, con él, parcialmente la demanda, condenando a la demandada a que abone a la empresa actora la suma total (por comisiones de descubierto y administración indebidamente cobradas) de 73.143,39 euros; cantidad que, al haber sido ilíquida hasta esta resolución no devengará intereses sino desde su fecha, conforme al artículo 576, apartados 1 y 2 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) .

OCTAVO

En cuanto a las costas, la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas en primera instancia (artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)), ocurriendo lo propio con las del recurso (artículo 398.2 de la misma Ley).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. XXXXXXXX, en nombre y representación de la compañía mercantil «XXXXXXXX S.L.», contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Córdoba, con fecha 12 de septiembre de 2011, en el Juicio Ordinario nº 172/11, debemos revocar y revocamos dicha sentencia; y estimando parcialmente la demanda, condenamos al «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.» a que abone a la entidad demandante-apelante la suma de 73.143,39 euros, más el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Sin costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.