TOTAL RECUPERADO

1.664.654,59 €

Hucha de reclamaciones de EZ

Sentencia ratificando la condena al Banco Santander por comisiones por descubierto, posiciones deudoras y otras, por un total de 41.481,14 €

Sentencia ratificando la condena al Banco Santander por comisiones por descubierto, posiciones deudoras y otras, por un total de 41.481,14 €

La Audiencia Provincial de Madrid desestima en su totalidad el recurso de apelación presentado por el BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid.

En ella se reitera en que lo indebido de cobro de comisiones por devolución de efectos, ya que el devengo de la comisión no se pactó en la relación de descuento entre las partes, sin que dicha comisión responda a ningún nuevo servicio efectivamente prestado que justifique su devengo.

También desestima la pretensión de la parte apelante (Banco Santander) de considerar las comisiones por descubierto legalmente aplicadas, puesto que supone cobrar dos veces por el mismo concepto.

La Audiencia también declara la ausencia de aceptación tácita del devengo de la comisión, ya que las alegaciones de la entidad no pueden quedar amparadas en el principio de libertad contractual, además de la carencia de causa que las justifique, opinión mayoritaria en la jurisprudencia menor.


SENTENCIA

 

Recurso de Apelación núm. 365/2013

Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXXXX

La Sección 11ª de la AP de Madrid declara no haber lugar al recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia.

Audiencia Provincial Civil de Madrid – Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 – 28008

Recurso de Apelación 365/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1905/2011

APELANTE: BANESTO S.A.

PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXXX

APELADO: XXXXXXXXX S.L.

PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXXX

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE: XXXXXXXXX

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS: XXXXXXXXX

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1905/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de BANESTO S.A. como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. XXXXXXXXX contra XXXXXXXXX S.L. como parte apelada, representada por el Procurador D. XXXXXXXXX; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/02/2013 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente DÑA. XXXXXXXXX.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/02/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

«Que estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. XXXXXXXXX en nombre y representación de XXXXXXXXX S.L. y condeno a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXXXX al pago de la cantidad de 41.481,14 euros, junto al interés legal desde la interpelación judicial, imponiéndole el pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.».

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANESTO S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El presente recurso trae causa de la demanda promovida por la mercantil XXXXXXXXX S.L., contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, (actualmente BANCO DE SANTANDER S.A.), sobre reclamación de 47.124,05 € (reducida en la audiencia previa a 41.481,14 euros) en concepto de, como se decía inicialmente en la demanda:

a.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras: 1.495,11 euros. No responde a ningún servicio prestado, ni a un servicio aceptado en firme por el cliente.

b.- Comisión por descubierto: 2.571,08 euros. Ya se cobraba el denominado interés por descubierto y por exceso, por lo que es contrario a derecho cobrar, además, una comisión por descubierto, que supone cobrar dos veces por el mismo concepto. Además, el tipo de interés aplicado en el exceso y en el descubierto es excesivo, al ser del 29%.

c.- Comisión de mantenimiento y de administración: 1.983,07 euros por gastos de administración y 925,32 por gastos de mantenimiento. Ambas se refieren al mismo concepto, por lo que se han cobrado dos veces, dejando a la decisión judicial cual de esas dos comisiones puede cobrarse y cual no.

d.- Comisión de exceso: 602,46 euros. Ya se están cobrando unos intereses por exceso, al tipo del 29%, por lo que constituye una duplicidad.

e.- Cobro de intereses calculados al tipo abusivo del 29% por descubierto, por demora y por exceso: 483,20 euros, 225,49 euros, 1.215,48 euros.

f.- Comisión por devolución en el contrato de descuento bancario: 36.408,76 euros.

g.- Gastos por timbre: 1.006.19 euros, respecto de los pagarés sometidos a negociación, a pesar de que en dichos pagarés no figura la cláusula «a la orden».

h.- Cobro de IVA en la gestión de recibos: 64,15 euros. Los recibos sometidos a negociación no deben ser gravados con el IVA, conforme al art. 20.18 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (RCL 1992, 2786 y RCL 1993, 401) , del Impuesto sobre el Valor Añadido .

i.- Comisión por ingreso de cheque: 27,55 euros.

j.- Gastos de correo: 116,19 euros. Según el Anexo VI, apartado 1.1 de la Circular 8/90 (RCL 1990, 1944) , la entrega al cliente de extractos bancarios es gratuita. Aquí se trata de gastos de correo devengados por la comunicación de información periódica relativa al contrato de descuento y demás contratos que tiene concertados con dicho Banco.

Conceptos que en la audiencia previa quedan delimitados a las comisiones de reclamación de posiciones deudoras, comisiones por descubierto, comisiones por devolución en el contrato de descuento bancario, y gastos por timbre, tal como también quedaron definitivamente delimitados en la audiencia previa, indebidamente cobrados, al no responder a servicios efectivamente prestados y no haber sido solicitadas ni aceptadas por el cliente.

El Banco demandado se opuso alegando que todas las comisiones y gastos cobrados a la actora se encuentran justificados en los distintos contratos de cuenta corriente, pólizas de crédito y préstamo leasing, etc., suscritos por las partes desde el 23 de enero de 2006, fecha en que las partes suscriben un contrato de cuenta corriente, en virtud del cual la ahora demandante asumió una serie de obligaciones, como intereses de descubierto al tipo del 29%, comisiones por descubierto, por mantenimiento, por administración, y gastos por reclamación de posiciones deudoras, al que siguen póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles de fecha 2 de marzo de 2006; póliza de crédito personal de 15 de mayo de 2006; contrato de arrendamiento financiero de 18 de enero de 2007; póliza de préstamo mercantil de 26 de febrero de 2007; póliza de crédito personal de 14 de mayo de 2007; póliza de préstamo personal de 8 de abril de 2008; póliza de préstamo reconducción garantía personal de 17 de enero de 2009. Añade que ha procedido a efectuar las liquidaciones por los conceptos ahora reclamados en los períodos convenidos y según lo acordado.

La sentencia estima la demanda. Valorando la prueba, razona que están justificadas las cantidades objeto de reclamación en la documental que se aporta con la demanda, mientras que la demandada solo aporta un documento firmado por la actora -póliza de préstamo personal como documento 6 de 1 de diciembre de 2006-. Expresa que en el caso del timbre es un gasto no convenido, innecesario y no acreditado. Se remite a la regulación legal del cobro de comisiones y gastos, y siendo imprescindible para considerar debidas las comisiones litigiosas, no solo que las mismas hayan sido previstas en los contratos suscritos entre las partes -expresando que en el presente supuesto no se desprende de la prueba practicada-, sino que las mismas gocen de reciprocidad, concluye que no consta que la demandada haya tenido gasto alguno motivado por posiciones deudoras o situación de descubierto derivados de los productos bancarios concertados ni que, como consecuencia de tales circunstancias, haya realizado gestión o servicio alguno, ni considera justificada su exigencia; y lo mismo concluye respecto de las comisiones por devolución en el contrato de descuento. Considera por tanto indebidamente repercutidas las comisiones de reclamación de posiciones deudoras, por descubierto y por devolución en el contrato de descuento bancario y gastos de timbre, y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada más sus intereses legales desde la presentación de la demanda.

Contra dicha resolución formula recurso de apelación el Banco demandado alegando los siguientes motivos:

A.- Vulneración del art. 218 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) por falta de motivación de la sentencia recurrida, al estimar la demanda sin motivar de forma individualizada cada una de las comisiones que constituyen el objeto del procedimiento, sin proceder a detallar el material probatorio utilizado en cada caso para proceder a la estimación o desestimación de cada una de las pretensiones de la parte actora, lo que le general indefensión.

B.- Vulneración de los arts. 1089, 1091, 1254 y 1255 CC (LEG 1889, 27), en relación a la normativa bancaria, así como el art. 217 CC. Se insiste en que la sentencia no ha hecho un estudio pormenorizado de las distintas cantidades objeto de reclamación. Se remite al contrato de cuenta corriente suscrito entre los litigantes. Destaca que la actora solo apoya su reclamación en los cargos producidos en su cuenta corriente, sin aportar los títulos constitutivos de las obligaciones asumidas por ambas partes, es decir, los respectivos contratos, desplazando la carga de la prueba a la demandada, sin acreditar la actora los diferentes contratos suscritos con la demandada, entre ellos el relativo al descuento bancario, que provoca su reclamación en la cantidad de 36.408,76 euros, provocando el error en el Juzgador, integrando su reclamación no solo con las comisiones y gastos de devolución percibidos por la demandada con ocasión de dicho contrato y los servicios que le fueron prestados a la actora, sino incluso reclamando de Banesto, y obteniendo del Juzgador el pago de las cantidades que fueron devueltas por sus clientes.

Sobre las comisiones por reclamación de posiciones deudoras y la comisión por descubierto indica que cuando el saldo deudor se origina como consecuencia de un depósito insuficiente que, al atender el Banco pagos por cuenta del cliente, origina un descubierto, el Banco excede de sus obligaciones derivadas del servicio de caja y, por tanto, está prestando un servicio al cliente anticipándole fondos para atender sus pagos; sobre los gastos de timbre, que es responsable de la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, conforme al art. 33 y art. 34, siendo el sujeto pasivo del impuesto la actora en su condición de responsable solidario por su intervención en la negociación de los efectos librados por la actora.

C.- Vulneración de las disposiciones contenidas en el art. 1255 CC en relación con el contrato de descuento. La comisión por devolución en el contrato de descuento no son comisiones por devolución, sino devoluciones de facturas o recibos de los clientes de la actora, es decir, es la facturación de la actora a sus clientes que ha sido adelantada por la demandada a la actora, y que una vez que dichas cantidades han sido devueltas por el cliente, la demandada ha procedido al cargo en la cuenta de la actora, percibiendo la demandada sus comisiones por los servicios de presentación al cobro de los citados recibos, y en su caso por las devoluciones provocadas, cargando en su cuenta corriente el importe de éstas. La sentencia ha condenado a esta parte a abonar a la actora el importe de los créditos impagados por sus clientes (anticipados por la demandada a la actora por razón del contrato de descuento, y una vez impagados por sus clientes, le son ahora reclamados como si de comisiones se tratara).

La parte actora se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia. Considera que la sentencia no incurre en falta de motivación y que la apelante introduce cuestiones nuevas en su recurso, en su primer y tercer motivo, al referirse a la comisión por devolución de efectos del contrato de descuento bancario. Que la demandada no impugnó ninguno de los documentos aportados por esta parte con su demanda, ni negó la realidad de su contenido, ni su autenticidad, pero cuestiona ahora tales documentos aduciendo que contemplan no solo comisiones por devolución de efectos, sino además otras cantidades como comisiones y gastos por domiciliaciones y supone que incluyen también el importe de las facturas supuestamente impagadas por los clientes de esta parte que fueron objeto del contrato de descuento. Lo que como cuestión nueva introducida en la alzada debe rechazarse. Que no ha habido el desplazamiento de la carga de la prueba que aduce la apelante, pues esta parte ha aportado abundante documental que acredita la realidad de las cantidades reclamadas con sus respectivos conceptos, correspondiendo a la demandada acreditar que ha cumplido los requisitos exigidos por la normativa bancaria que le legitiman para su cobro, lo que no ha efectuado. Y expresa la correcta estimación de la sentencia del cobro indebido de las comisiones bancarias, realizando consideraciones sobre el contrato de descuento y la comisión de devolución.

SEGUNDO

Sobre la motivación de las sentencias.

Tal como han quedado delimitados los términos del recurso, debe abordarse en primer lugar la supuesta falta de motivación de la sentencia.

Respecto de la motivación, como expresa el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-12-2008 (RJ 2009, 677):

«Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC numero 101/92, de 25 de junio (RTC 1992, 101)), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) (STC número 186/92, de 16 de noviembre (RTC 1992, 186)); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 (RTC 1991, 15) y 25 de junio de 1992 (RTC 1992, 101)).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9221)), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 (RJ 1989, 965)), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS 30 de abril de 1991 (RJ 1991, 3115) y 7 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2006)).»

Como declara la STS de 27 de abril de 2012 (RJ 2012, 4714) :

«La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC 101/92, de 25 de junio (RTC 1992, 101)), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC 186/92, de 16 de noviembre (RTC 1992, 186)).

La motivación de la resolución nada tiene que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y procede distinguir, en relación con la valoración probatoria, la falta de motivación o la motivación insuficiente -situada en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación- del error en la valoración de la prueba, que es un tema ajeno a aquéllas (SSTS de 31 de enero de 1912, 9 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2395) y 8 de julio de 2009).

Así pues, desde la óptica del contenido de los dos párrafos precedentes, la sentencia impugnada cumple la exigencia de motivación impuesta por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).»

Desde la precedente doctrina, a juicio de la Sala no cabe duda de que estamos ante una sentencia debidamente motivada. Cuestión distinta es que la parte discrepe de la valoración probatoria efectuada por la Juez de instancia, y de sus conclusiones, que no por ello están ajenas al deber de motivación que impone el art. 120.3 CE (RCL 1978, 2836) .

TERCERO

Sobre la carga de la prueba.

Impugna también el apelante la sentencia alegando la errónea distribución de la carga de de la prueba, y al respecto, es necesario señalar que, como reiteradamente se tiene declarado, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 (RJ 1988, 4314) declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: «según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte».

En el presente caso, la Juzgadora, conforme a la doctrina legal de la distribución de la carga de la prueba, valora acertadamente que el demandante, que reclama la devolución de las cantidades que se habrían sido indebidamente repercutidas por comisiones de comisiones por descubierto, comisiones por devolución en el contrato de descuento bancario, y gastos por timbre, aporta con su demanda la documentación que justifica precisamente los cargos que se le han realizado por tales conceptos, y que a la demandada, que opone ante tal reclamación que las comisiones y gastos repercutidos se encuentran justificados en los pactos contenidos en los contratos firmados con la demandante, corresponde desarrollar prueba concluyente de tal afirmación, aportando dicha documentación, con la facilidad que, como se indica en la sentencia impugnada, cabe inferir a la demandada por la proximidad a las fuentes de la misma.

El motivo por tanto no puede tener acogida.

CUARTO

Llegados a este punto, corresponde ahora entrar a examinar las cuestiones planteadas ante esta Sala, sobre la procedencia o no de las comisiones y gastos repercutidos a la demandante por la entidad demandada, teniendo en cuenta los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en instancia.

Para ello no podemos abstraernos de la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de junio de 2012 (JUR 2012, 231417) que resuelve el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid, en un procedimiento seguido entre las mismas partes y donde se cuestionaba también la procedencia de los mismos gastos y comisiones. Así se puede apreciar en las dos resoluciones incorporadas a las actuaciones.

Mediante la demanda rectora de dicho procedimiento, que a tenor de su número 2059/09, se presentaría a finales del año 2009, la entidad XXXXXXXXX S. L., ejercitó acción contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S. A., mediante la que pretendía la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de 11.279,10 euros, por las cantidades cobradas por la reclamada a la actora, en concepto de comisiones, gastos e intereses en el marco de una serie de productos bancarios contratados entre las partes, entre los que se mencionaban líneas o contratos de descuento, cuentas corrientes y préstamos, y que, según la reclamante, carecían de justificación, siendo su cobro -para ella- ilícito; concretamente los cargos cuyo importe se pretendía fuera retrocedido eran los correspondientes a comisiones por descubierto, comisiones por reclamación de posiciones deudoras, comisiones por mantenimiento y administración, cobro de intereses calculados al tipo del 29% por descubierto, intereses por exceso, intereses de demora al 29%, demora, comisiones por devolución en el contrato de descuento bancario, gastos de protesto, gastos por timbre y gastos de correo.

Es decir, por los mismos conceptos por los que inicialmente se formula la demanda que nos ocupa que, como ya antes se ha indicado, se han dejado reducidos a comisiones de reclamación de posiciones deudoras, comisiones por descubierto, comisiones por devolución en el contrato de descuento bancario, y gastos por timbre.

El Juzgado dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2010 , aclarada por auto de fecha 11 de enero de 2011, en la que estimando parcialmente la demanda se condena a la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S. A. a pagar a la actora XXXXXXXXX S. L. la cantidad de 1.728,97 euros. En dicha sentencia, se calificó de indebida la repercusión de las comisiones por devolución, gastos de timbre y gastos de correo, y correcta la de las comisiones por descubierto, mantenimiento y administración, intereses de descubierto, intereses por exceso, intereses de demora.

Recurrida dicha sentencia en apelación, la Sección 8ª dicta sentencia el 11 de junio de 2012 (JUR 2012, 231417) (es un evidente error la consignación del año 2012) que por su relevancia reproducimos:

«Efectivamente, el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989 (RCL 1989, 2700), por la que se fijan los tipos de interés y comisiones , así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943, 2238), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual:

«…Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos…».

Y, por otro lado, en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944), sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:

«1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular.

Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente.

Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado.

En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados…

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente…

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta….

4. Las tarifas se recogerán en un folleto que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para la clientela, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Tales folletos se remitirán por duplicado, con todas sus hojas numeradas y selladas, al Banco de España antes de su aplicación para que compruebe esos extremos, entendiéndose conformes cuando transcurra el plazo de quince días, contados a partir de su recepción sin haber efectuado el Banco ninguna manifestación expresa, objeción o recomendación al respecto.

Cuando una operación o contrato específico pueda dar lugar a la aplicación de comisiones o gastos incluidos en más de un epígrafe del folleto, se establecerá en cada uno de ellos la referencia cruzada con los restantes.

5. Las Entidades podrán confeccionar folletos parciales que recojan de forma íntegra y textual todos los conceptos del folleto general que sean de aplicación a una o varias operaciones de uso común de la clientela. Esos folletos mencionarán expresamente su condición de parciales.

Los folletos parciales deberán remitirse al Banco de España para su comprobación conforme a lo dispuesto en el apartado precedente.

6. Cada vez que se produzcan modificaciones o actualizaciones del folleto, la Entidad remitirá al Banco de España la página o páginas modificadas siendo de aplicación el procedimiento de comprobación dispuesto en el apartado 4.

7. El folleto, y en su caso los folletos parciales en lo que les afecten, incluirán asimismo las reglas de valoración y liquidación que aplique la Entidad.

8. A efectos de la aplicación de comisiones al cobro de documentos en cartera, se entenderá por domiciliación bancaria la indicación de que su pago se ha de hacer con cargo a una cuenta abierta en una Entidad de Depósito. Para ello se estará a lo dispuesto en la Ley 19/1985 (RCL 1985, 1776, 2483), cambiaria y del cheque, sobre domiciliación de letras de cambio, que, a los efectos de esta Circular, será aplicable a cualquier documento de cobro…».

En aplicación de las citadas normas, se hace imprescindible, para considerar debidas las comisiones litigiosas, no sólo, como ocurre en el presente caso, que las mismas hayan sido previstas en los contratos suscritos entre las partes, esto es, que hayan sido expresamente pactadas sino que las mismas gocen de reciprocidad, esto es, que contra el pago de la misma el cliente reciba un servicio («efectivamente prestado o gasto habido» dice la normativa bancaria referida). En el caso que nos ocupa, no consta que el banco reclamado-apelado haya tenido gasto alguno motivado por la situación de descubierto o por posiciones deudoras derivados de los productos bancarios concertados por la demandante- apelante ni que, como consecuencia de tales circunstancias, haya realizado alguna gestión o servicio; no sólo no se han acreditado tales extremos, es que ni siquiera la entidad de crédito invoca qué servicios ha prestado dignos de tal remuneración.

Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) de 22 de septiembre de 2004 (AC 2005, 153) «Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001 (RJ 2001, 4980), la función de los intereses de demora, también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal. Y hay que tener en cuenta sin embargo que además de los intereses moratorios se cargaron en la cuenta también ciertas cantidades por comisiones de descubierto.

No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento (1.800.-pts mensuales) y administración (30.-pts por apunte).

De todo ello debe concluirse que las referidas comisiones aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión concretas realizada por el Banco. Debe pues revocarse la sentencia dictada en primera instancia y estimarse la demanda por las comisiones de descubierto y posiciones deudoras exigidas en la misma por haber sido sin causa justificada; imponiendo a la demandada la obligación de abonar al actor la cantidad indebidamente percibida (7.795’54.-euros) que devengará los intereses legales desde la fecha de la interpelación extrajudicial de 28 de enero de 2003, conforme admite el demandado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1100 CC (LEG 1889, 27).

El mandante puede exigir rendición de cuentas al mandatario de modo que cuando el mandatario ha aplicado cargos o tarifas y las ha cobrado directamente mediante su inclusión en la cuenta corriente abierta no cabe aplicar la doctrina de los actos propios amén de que se presume el error en el pago cuando se pagó lo que nunca se debió o que ya estaba pagado (art. 1901 CC) no acreditando el que recibió el pago que el mismo se hizo por liberalidad o por otra justa causa. Y no cabe entender que por no impugnar la parte los movimientos de los extractos en 30 días prescriba la acción para reclamar el cobro de lo pagado indebidamente: solo significa que aceptan como cierto el hecho del pago en la cuantía cargada pero no que lo asuma. Además el pacto expreso (condición séptima) se refiere a la posición de saldo y liquidación de intereses no a las comisiones».

En el mismo sentido expuesto, se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 31 de julio de 2006 (JUR 2006, 229414) , de Málaga (Sección 4ª) de fecha 21 de febrero de 2012 (JUR 2012, 156991) y de esta misma Audiencia (Sección 10ª), de fecha 27 de enero de 2009 (JUR 2009, 156823), en la que se recoge: «… cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes, debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera, según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio (LEG 1885, 21) y de la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión.

En este caso la situación deudora o en descubierto de la cuenta corriente queda más que suficientemente resarcida con el elevadísimo interés aplicado a la deuda, de un 29%, sin que se haya probado que la comisión examinada responda a la prestación de un servicio, por lo que la aplicación de la comisión por descubierto, es abusiva por haber sido sin causa justificada…» , y también lo hace la Memoria del Servicio de Reclamaciones del banco de España de 2010, que señala: «Las entidades pueden pactar libremente las comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten, y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que hayan incurrido por prestar sus servicios…»

Tales argumentos llevan a la Sala a determinar que, en el presente caso, y al no justificarse la realidad de servicio alguno prestado contra la aplicación de las comisiones por descubierto o posiciones deudoras (ni siquiera, en este caso, consta haberse producido reclamación alguna – como dicen los contratos «posición deudora y reclamada»-), tal repercusión es indebida y, por tanto, el Banco que ha cobrado las mismas ha de devolver su importe al cliente; importes que no han sido discutidos de contrario y que ascienden a 705,44 euros en el caso de las comisiones por posiciones deudoras y 5.655,48 euros en el caso de comisiones por descubierto.»

A continuación se pronuncia sobre las comisiones de mantenimiento o administración, así como a los intereses (por descubierto, por exceso y demora), que ya no reproducimos al ser ajenos al caso que nos ocupa.

Este Tribunal mantiene el criterio adoptado en dicha resolución, no apreciando razón alguna en el procedimiento para apartarse del mismo. Así, respecto de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras y comisiones por descubierto, a que se refiere, no se justifican los gastos que haya supuesto para la entidad demandada por posiciones deudoras o situación de descubierto derivados de los productos bancarios concertados ni que, como consecuencia de ello, realizara gestión o servicio alguno, ni cabe considerar justificada su exigencia, pues las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora.

Ninguna prueba existe de la prestación efectiva de ese servicio, más allá del mero apunte contable, ni tampoco una aceptación expresa y cabal puede deducirse de los documentos aportados con la contestación a la demanda, de los que no sea extrae la necesaria precisión o cuantificación. La entidad demandada solo aportó con su contestación a la demanda meras fotocopias de los contratos que habría firmado con el actor, algunas ilegibles, apareciendo además solo uno de ellos firmado por el actor, y los documentos que después aporta en la audiencia previa no le fueron admitidos por extemporáneos, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta, y así la Juzgadora de instancia en su sentencia destaca que con la contestación solo se aporta un único documento firmado por la actora -póliza de préstamo personal de 1 de diciembre de 2006-.

QUINTO

En cuanto a las comisiones por devolución en el contrato de descuento, que es la mayor suma objeto de reclamación, este Tribunal en sentencias de 12 de julio de 2013 (JUR 2013, 273494) , 27 de enero de 2014 (JUR 2014, 60017) y la de 13 de marzo de 2014 (AC 2014, 682) , expresa:

«Tratándose, como se trata, de «comisiones bancarias» no está de más que acudamos a las propias directrices del organismo supervisor, el Banco de España. Analizando algunas de las Memorias del SRBE (1993), se hace la doctrina el siguiente cuestionamiento: «las entidades de crédito cobran habitualmente por los servicios de gestión de cobro de efectos, fijando en sus clausulados contractuales la posibilidad de cobro de dichas comisiones, y en las tarifas correspondientes su cuantía.

El SRBE ha señalado que el hecho de que los clientes entreguen a la entidad de crédito uno o varios cheques solicitando su presentación al cobro «evidenciaba la solicitud de prestación de un servicio, que no era otro que el que la entidad gestionara el cobro del documento, para lo cual tenía registradas las correspondientes comisiones de «compensación». Ahora bien, una vez presentado el cheque al cobro a través de cámara de compensación, ¿prestaba la entidad algún otro servicio que la legitimase para el adeudo de nuevas comisiones? En opinión del Servicio….no. En efecto, el resultado de la gestión de cobro pudo ser, o bien el cobro con su consiguiente abono en cuenta, o bien el impago, en cuya caso la entidad debía poner el cheque a disposición del cliente comunicándole el impago. Una y otra alternativa eran sólo el resultado de la gestión de cobro inicial, pero no un nuevo servicio independiente de la gestión de cobro encomendada».

En su Circular 8/90 (RCL 1990, 1944) … aunque con referencia a las comisiones propias de las cuentas corrientes, de ahorro y a plazo, establecía el SRBE básicamente tres condiciones o requisitos:

Que estén previstas en el documento contractual.

Que no superen los importes establecidos en el folleto de tarifas.

Y que respondan a un servicio efectivamente prestado, aceptado o solicitado en firme por el cliente».

Y seguíamos diciendo: «El tema de las comisiones por devolución» ha estado frecuentemente en el punto de mira del Banco de España que – como ha señalado la doctrina- en un principio negaba que la comunicación del impago y consiguiente cobro de la comisión de devolución obedezca a un servicio solicitado por el cliente o a un gasto soportado por la entidad. Y si bien ahora, con posterioridad a aquella primera tesis, admite la posibilidad de esas «comisiones por devolución», no deja de ser bastante estricto con ellas, como denota la opinión vertida en la Memoria SRBE de 2000, pág. 70:

«Sobre este particular, la opinión del Servicio es que las entidades presentadoras no pueden pretender obtener lucro de sus clientes o de terceros en términos de «comisión por devolución», en la medida en que la incidencia no responda a un hecho o circunstancia del que será responsable alguno de los sujetos -acreedor o deudor- de la relación cambiaria, sino única y exclusivamente a errores de alguna de las entidades crediticias intervinientes».

Y es que en realidad no son infrecuentes los casos en que -como se refleja en las sucesivas Memorias del SRBE- las entidades bancarias incurren en errores, falta de transparencia y falta de información en casos en que cobran a los clientes «comisiones por devolución» de efectos que han resultado impagados.

En el presente caso, ha faltado probar que el pago de «comisiones de devolución» por la actora fue pactado con la entidad bancaria y que se liquidó conforme a lo pactado y que respondió a un «servicio efectivamente prestado«, y no a una mera operación mecánica de devolución que, por lógica, estaría integrada en la gestión de cobro.

Y ello impide considerar que aquel pago fue debido al hecho de que la demandada no abonase puntualmente, sino con posterioridad a la fecha de su vencimiento, los pagarés cuyos gastos se reclaman.

Así lo ha venido entendiendo esta Audiencia Provincial de Madrid en distintos pronunciamientos de diferentes Secciones (v.gr. Sentencia Sección 14ª de 9 de octubre de 1996, Sentencia Sección 18ª de 10 de mayo de 2000 (AC 2000, 1446), Sentencia Sección 12ª de 18 de enero de 2000 (AC 2000, 611) y otras), pudiéndose citar como más reciente pronunciamiento el siguiente extracto de la sentencia AP Madrid Sección 18ª de 14 de enero de 2009 (JUR 2009, 158929): «El tema ante el que nos enfrentamos en este momento en este procedimiento, que nos corresponde examinar en grado de apelación, versa sobre la licitud y exigibilidad de las denominadas comisiones por devolución de efectos comerciales impagados tomados en negociación o descuento, en gestión de cobro o para su compensación.

La demanda la interpuso (…) contra el Banco (…) en reclamación de la cantidad de (…), correspondiente a comisiones de devolución que, a su juicio, fueron indebidamente cobradas, sociedad que también interpone el presente recurso para conseguir la revocación de la sentencia, que estimó correcto el proceder al banco, y que fundamenta en estos dos motivos, en primer lugar que las comisiones no han sido aceptadas por el cliente sino que han sido impuestas por la entidad de crédito de un modo unilateral y en segundo lugar que carecen de causa, al no responder a ningún nuevo servicio real prestado al cliente. (…).

La sociedad apelante rechaza la posibilidad de admitir, como ha hecho la sentencia de instancia, la aceptación tácita de las comisiones de devolución por parte del cliente del Banco, pues la norma sexta, apartado 6-c) de la Orden Ministerial de 12 diciembre de 1989 (RCL 1989, 2700) considera que prohíbe tal posibilidad, ya que tal precepto, rechazando cualquier remisión genérica a las tarifas, exige un consentimiento expreso sobre la base de un documento escrito donde se contengan los datos precisos para su perfecto conocimiento y cuantificación, tales como concepto, cuantía, fecha de devengo y liquidación. (…) Aunque admitamos que la citada Orden, que fue desarrollada en la circular del Banco de España 8/90 de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , gozase de fuerza imperativa en virtud del contenido del artículo 48.2 de la Ley 26/1998, de 29 julio SIC (RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782), Sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de Crédito, y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela», pueda, entre otras posibilidades, establecer que «los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y clara los compromisos contraídos», no debemos olvidar que el referido precepto sólo es aplicable a aquellas operaciones donde el tiempo interviene, lo que no parece que debe aplicarse a este caso, sino simplemente a las operaciones bancarias activas o pasivas a plazos.

En definitiva como no entendemos que este supuesto venga regulado por la disposición citada, consideramos que existió el consentimiento necesario para cualquier tipo de relación obligatoria, pues si la sociedad actora desde el año 1992 fue recibiendo las correspondientes extractos bancarios donde se le iban cargando las comisiones y tal situación se prolongó durante más de cuatro años, siendo en el 1998 cuando se decidió a interponer la demanda que hoy nos corresponde examinar, puede perfectamente considerarse que existió, tal como ha indicado el Magistrado de Instancia, un consentimiento tácito perfectamente válido en este tipo de operaciones individuales de descuento donde la comisión se ajusta a las tarifas publicadas por el Banco y de las que se dio oportuna cuenta al Banco de España. (…) El estudio del tema de la causa del contrato nos lleva nuevamente a la normativa antes enunciada, es decir la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España 8/90 (RCL 1990, 1944), mereciendo especial atención los preceptos que indican que las comisiones deben responder «a un servicio efectivamente prestado o a gastos habidos» y que «en ningún caso podrán cargarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente».

Al aplicar estos preceptos surgen dos claras tendencias en los Tribunales, la que entiende que el cobro de estas comisiones supone una mala práctica bancaria al carecer de causa, en cuanto no obedecen a un servicio real y auténtico, ya que la devolución no es más que uno de los resultados posibles de la gestión de cobro, por la que el banco ya ha percibido la correspondiente comisión, su resultado negativo, que no es algo nuevo e independiente de la gestión encomendada ni constituye servicio nuevo (SAP de Madrid, sección 14ª de 9 de octubre de 1996 y sección 18 ª de 10 de mayo de 2000 (AC 2000, 1446)) o simplemente es la dación de cuenta a la que viene obligado el comisionista o mandatario, conforme a los artículos 1.720 del Código civil (LEG 1889, 27) y 260 y 263 del Código de comercio (LEG 1885, 21) (SAP Madrid de 18 de enero de 2000 (AC 2000, 611) , sección 12 ª), criterio adoptado también en diversas resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (…) y aquella otra que sostiene que la actividad desplegada debe ser remunerada (SAP de Cádiz de 30 de marzo de 1999 (AC 1999, 672), AP de Barcelona de 13 de septiembre de 1999 (AC 1999, 1928) , sección 12ª) siendo el principal argumento el que se trata de un servicio nuevo e independiente que solo se produce cuando no se hace efectivo el pago del efecto entregado para el descuento y que obliga a hacer al banco un nuevo trabajo (apuntes, adeudos, coberturas y notificaciones), siendo esta la actividad que viene a remunerarse precisamente con esta comisión, criterio mantenido por la sentencia apelada y por la de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de mayo de 1999 y que también parece compartir, en ocasiones, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, como consta en la resolución que acompañó el Banco demandado con su escrito de contestación (…).

Tras examinar los recibos del cobro de las comisiones tenemos que hacer una previa advertencia y es que a la sociedad actora con motivo del impago de los efectos mercantiles encomendados a su negociación, y al margen de los gastos de correo para la devolución de efectos y comunicaciones, se le han cargado por separado dos tipos de comisiones, una bajo el concepto la devolución de efectos y otra por la declaración de impago, que no siempre se ha cargado en la cuenta, siendo aquella la única cuya devolución se ha exigido en el procedimiento y sobre la que exclusivamente nos debemos pronunciar. Esta Sala, teniendo en cuenta que el criterio mayoritario de las Audiencias, y en especial la de Madrid, se inclina por la primera de las soluciones que han quedado expuestas en el fundamento de derecho anterior, considerando, por tanto, que no existe causa o razón jurídica que justifique el cobro de estas comisiones por el banco, que deberán ser devueltas por tal motivo (…)».

Y añade a continuación, con cita textual, lo afirmado en otra sentencia de la AP Madrid Sección 21ª, de 13 de octubre de 2005 (JUR 2005, 252248), que a su vez se remite a sentencias de la misma sección de 15 de abril de 2002 y 19 de octubre de 2004 (JUR 2005, 8132):

«En el concreto supuesto que nos ocupa, no podemos admitir, pese a las alegaciones efectuadas por (…), que exista pacto expreso que justifique el devengo de la comisión de descuento a que nos venimos refiriendo, y ello por cuanto que no existe cláusula concreta en la que se conviniera el devengo de tal comisión, sin que la remisión genérica que realiza la cláusula cuarta del contrato de negociación de documentos que vincula a las partes en litigio, y que textualmente reseñamos en el fundamento jurídico anterior, sea suficiente para considerar existía tal pacto, por cuanto que al margen de no reflejar la misma con la suficiente claridad pacto de devengo de comisión de descuento, no conviniéndose comisión en este concepto, además tampoco se previno su cuantía o modo de cálculo de la misma, ni fecha de su liquidación, no siendo válida la remisión a las «tarifas» a tales efectos, teniendo en cuenta en este punto el contenido tanto de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (norma 7, apartado 4º.c)) como la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España, en los que se dice que a efectos de comisiones y gastos no serán admisibles las remisiones genéricas a tales tarifas.

Además es evidente que el cobro de una comisión por la devolución de efectos supone un incremento del precio fijado para el descuento, por lo que tal pacto debe constar con suficiente claridad, y no de forma genérica, en una cláusula general, cuando supone un importante desequilibrio para quien conviene con una entidad bancaria una gestión de cobro, satisfaciendo una remuneración por ella, y que por el resultado de la misma, ajeno como tal a tal gestión, ve incrementado su coste.

Finalmente, hemos de indicar que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte de (…) el devengo de la comisión de descuento a que nos estamos refiriendo, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra, como pretende (…), ya que no es que aquella entidad haya satisfecho voluntariamente estas comisiones , sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que es que tal entidad haya ido en contra de unos actos no directamente por la misma ejecutados. (…) Por otra parte, como ya indicábamos en las sentencias de esta Sala de 15 de abril de 2002 y 19 de octubre de 2004 (JUR 2005, 8132), anteriormente reseñadas, el principal argumento para considerar no procedente el devengo de la comisión de descuento que tratamos, se encuentra en que el concepto de comisión bancaria viene directamente unido con unos servicios efectivamente prestados por una entidad bancaria, tal y como se indica en la Circular 8/1990 del Banco de España que ya anteriormente citamos, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, cuya norma tercera declara que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Pues bien, si como indicamos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, (…) percibe una contraprestación por la gestión de cobro que asumió realizar, desde el momento en que recibe los efectos para ser presentados a su cobro, y lo hace anticipadamente, con anterioridad al vencimiento del crédito, y en consecuencia, al momento de presentación al cobro de los efectos que le fueran entregados, lo que es evidente es que la gestión de cobro que realiza es única con independencia de que el efecto presentado al cobro sea abonado o resulte impagado, sin que en este caso la comunicación al cliente del impago y la devolución al mismo del efecto entregado en gestión de cobro, suponga ningún nuevo servicio prestado por (…) a (…), sino la culminación del cumplimiento de otro anterior, el de cobro de efectos encomendados, por los que ya percibe una comisión, como indicamos en la sentencia de 19 de octubre de 2004 , pudiendo encuadrar estas operaciones en el ámbito de su obligación de rendir cuentas de sus operaciones al comisionista, al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 1720 del Código y 263 del Código de comercio.

Las consideraciones anteriormente realizadas son compartidas por la mayor parte de nuestros Tribunales, y así se recogen entre otras resoluciones, en sentencias de 18 de enero de 2000 (AC 2000, 611) de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial, o en las de 10 de mayo de 2000 (AC 2000, 1446) y 23 de abril de 2001 (JUR 2001, 195925) de las secciones 10ª y 18ª de la misma, así como en sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de diciembre de 1999 de la sección 4ª, o en la de 22 de septiembre de 2004 de la sección 6ª, de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de abril de 2000 de la sección 2 ª, de la Audiencia Provincial de Granada en sentencias de 18 de marzo y 19 de septiembre de 2000, de la Audiencia de Murcia de 2 de noviembre de 2000 (JUR 2001, 46491), sección 3ª, etc. (…)».

La sentencia de la Sección 10ª, de 11 de marzo de 2008 (JUR 2008, 152567), se pronuncia en idéntico sentido y la sentencia de la sección 11ª, de 20 de febrero de 2003, da razones similares».

De lo que se trata, en definitiva, es determinar si como consecuencia del contrato (y del principio «pacta sunt servanda») toda cláusula contractual -y entre ellas las relativas a posible comisiones por devolución- que han sido incluidas por el Banco en el documento contractual de adhesión son aplicables sea cual sea el caso, pues, tratándose como se trata de comisiones por un servicio especial y concreto que rebasaría el ámbito del contrato de descuento, habría que acreditar que realmente del propio contrato de descuento no se desprende que la gestión de la devolución del efecto descontado va incluida (que es lo más lógico y entendible para una mente objetiva) o en otro caso acreditar qué gasto real añadido le ha supuesto al Banco el gestionar la devolución del efecto, o tal vez esperar a un nuevo intento de cobro (que es de suponer no se le volvería a cobrar al cliente)».

Por su parte la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 27-9-2011 (nº 407/2011 (AC 2011, 2202), rec. 284/2009 . Pte: Ripoll Olazabal, Guillermo) argumenta: «…que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte de … S.A. el devengo de la comisión de descuento a que nos estamos refiriendo, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra, como pretende Caja de Madrid, ya que no es que aquella entidad haya satisfecho voluntariamente estas comisiones, sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que es que tal entidad haya ido en contra de unos actos no directamente por la misma ejecutados.

Por otra parte, como ya indicábamos en las sentencias de esta Sala de 15 de abril de 200 y 19 de octubre de 2004 (JUR 2005, 8132), anteriormente reseñadas, el principal argumento para considerar no procedente el devengo de la comisión de descuento que tratamos, se encuentra en que el concepto de comisión bancaria viene directamente unido con unos servicios efectivamente prestados por una entidad bancaria, tal y como se indica en la Circular 8/1990 del Banco de España que ya anteriormente citamos, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, cuya norma tercera declara que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Pues bien, si como indicamos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, Caja Madrid percibe una contraprestación por la gestión de cobro que asumió realizar, desde el momento en que recibe los efectos para ser presentados a su cobro, y lo hace anticipadamente, con anterioridad al vencimiento del crédito, y en consecuencia, al momento de presentación al cobro de los efectos que le fueran entregados, lo que es evidente es que la gestión de cobro que realiza es única con independencia de que el efecto presentado al cobro sea abonado o resulte impagado, sin que en este caso la comunicación al cliente del impago y la devolución al mismo del efecto entregado en gestión de cobro, suponga ningún nuevo servicio prestado por Caja de Madrid a…S.A., sino la culminación del cumplimiento de otro anterior, el de cobro de efectos encomendados, por los que ya percibe una comisión, como indicamos en la sentencia de 19 de octubre de 2004 (JUR 2005, 8132), pudiendo encuadrar estas operaciones en el ámbito de su obligación de rendir cuentas de sus operaciones al comisionista, al amparo de las previsiones contenidas en los arts. 1720 del CCv y 263 del Código de Comercio (LEG 1885, 21).»

En base a los anteriores razonamientos la Sala concluye la desestimación del recurso promovido por el Banco demandado, considerando que en los documentos suscritos entre las partes no se determina con claridad y precisión el devengo de la comisión reclamada ni su cuantía, ni acredita tampoco la entidad financiera el servicio prestado diferente a la gestión de cobro encomendada.

También cabe traer a colación la SAP Valencia, Sección 8ª, de 10 de julio de 2014 (JUR 2014, 252859), que declara:

«La Sala, examinadas las actuaciones, forzosamente habrá de coincidir con las conclusiones que establece la resolución apelada, en cuanto que se acomodan al criterio imperante dentro de la jurisprudencia menor y así a título de ejemplo, cabe señalar:

1º) La SS. de 9-6-00 (AC 2000, 2405) de la A.P. de Zamora declaró que en el supuesto de comisión por devolución del efecto cambiario, no resulta admisible su cobro al ejecutado, aún cuando su incumplimiento de pago haya determinado la devolución del efecto, pues esa comisión deberá tener su origen financiero en el resultado de una gestión de cobro que finalizará o en al abono de la letra, o bien en el impago, y, en este caso, la entidad crediticia deberá poner el documento a disposición del cedente comunicándole la falta de pago.

Por lo que ambas alternativas cubren el resultado de la gestión de cobro inicial, que constituyen un servicio, independiente de la simple y mera devolución del efecto, generador de un devengo que habrá sido retribuido al banco por medio de la correspondiente comisión de esta naturaleza y por los tipos de descuento que serán los que cubran el riesgo del impago del efecto cambiario.

2º) La Sección 1ª de la A. P. de Córdoba en SS. de 29-4-13 (JUR 2013, 249874) señala que el pacto expreso de remuneración de las comisiones de devolución de créditos impagados, se trata de un acuerdo sin causa y fijado de modo unilateral por el Banco. No tiene causa porque no hay prestación bancaria distinta de aquellas que aparejan el cumplimiento del propio contrato de descuento suscrito, y, a su vez, se materializa en unas condiciones impuestas por la entidad bancaria al margen de la voluntad de la contraparte. Añadiendo que como tiene reiteradamente declarado (SS. de 15-3-10 (JUR 2010, 346344), 25-3-11 (JUR 2013, 245363) y 12-5-11 (JUR 2013, 249099)) para que una comisión de devolución de créditos impagados deba abonarse por el cliente se precisa:

a) Que el pacto de tal comisión sea expreso, distinto al de descuento y que contemple previamente a su aplicación todas y cada una de las condiciones concretas del mismo, lo que significa que no se reconocerá eficacia a aquél que tenga un contenido vago, indeterminado, indefinido o genérico, exigencia ésta de claridad y precisión que viene requerida en el artículo 48 de la Ley 26/1.988, de 29 de Julio (RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782), de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y que no puede dejarse al arbitrio de una de las partes, en este caso el Banco, al impedirlo el artículo 1.256 del Código Civil.

b) Que exista una efectiva y material prestación de servicios bancarios -distintos de aquellos prestados por el contrato de descuento- que justifiquen el cobro de tal comisión. En este sentido ha de abundarse en la idea que devolver el crédito impagado es una simple tarea material de comunicación y entrega del efecto correspondiente que no lleva consigo actuaciones dignas de remuneración, salvo que el Banco que la efectúa acredite lo contrario, o lo que es igual, que existen estas actividades que llevan aparejados unos gastos complementarios que deben de contraprestarse y cuya tarea de acreditación le viene impuesto a la propia entidad bancaria por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

3º) La Sección 11ª de la A. P. de Madrid en su SS. de 12-7-13 (JUR 2013, 273494) dice que la Circular 8/90 del Banco de España establece en punto a las comisiones por devolución, tres condiciones o requisitos: a) Que estén previstas en el documento contractual. b) Que no superen los importes establecidos en el folleto de tarifas y c) Que respondan a un servicio efectivamente prestado, aceptado o solicitado en firme por el cliente y que en el supuesto enjuiciado no se había probado que la comisión por devolución respondiese a un «servicio efectivamente prestado» y no a una mera operación mecánica de devolución que, por lógica, estaría integrada en la gestión de cobro.

Explicando que el Banco percibe una contraprestación por la gestión que asume realizar, desde el momento en que recibe los efectos para ser presentados a su cobro, y lo hace anticipadamente, con anterioridad a su vencimiento, y, en consecuencia, al verificar esa presentación es evidente que la gestión de cobro que realiza es única con independencia de que el efecto sea abonado o resulte impagado, sin que en este último caso la comunicación al cliente del impago y la devolución al mismo del efecto entregado en gestión suponga ningún nuevo servicio sino sólo la culminación del cumplimiento de otro anterior, cuál es el de cobro de efectos encomendado.

Así mismo expresa que las consideraciones reseñadas responden al criterio jurisprudencial mayoritario citando, a título de ejemplo, las SS. de la Sección 12º de la A.P. de Madrid de 18-1-00 (AC 2000, 611) , de la Sección 10ª de 10-5-00 (AC 2000, 1446) y de la Sección 18ª de 23-4-01. En esta misma línea se encuentran las sentencias de la Sección 4ª de la A.P. de Alicante de 2-12-99, de la Sección 2ª y Sección 6ª de la A.P. de Sevilla de 3-4-00 (JUR 2000, 220045) y 22-9-04, respectivamente, las de la A.P. de Granada de 18-3-00 y 19-9-00 y de Murcia de 2-11-00 y 4º) La SS. dictada el 25-10-13 (JUR 2013, 376331) por la Sección 4ª de la A.P. de Granada expresa, igualmente, la necesidad de que dichas comisiones respondan a servicios efectivamente prestados en perfecta sintonía con la regulación general sobre contratos contenida en los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil, agregando que la A.P. de Málaga en SS. de 14-4-09 (JUR 2009, 378845) consignó que la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2.007, del Banco de España expone cuáles son los requisitos para el cobro de comisiones, estableciendo como principio básico la libertad para su fijación, si bien impone dos requisitos para que resulte procedente su cobro y es que respondan a servicios efectivamente prestados que hubieren sido aceptados o solicitados en firme por el cliente, y otro de índole formal y es que se recojan en el contrato y/o en el folleto de tarifas.

En el caso que nos ocupa, como indica la «juez a quo» ninguna prueba existe de la prestación efectiva de ese servicio, más allá del mero apunte contable, ni tampoco una aceptación expresa y cabal puede deducirse de la simple mención genérica a «comisiones», sin mayor precisión o cuantificación.»

Y en la misma línea la SAP Málaga, Sección 4ª, de 23 de mayo de 2014 (AC 2014, 1685) dice:

«1.- La normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por: la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, y la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, norma reformada y actualizada en repetidas ocasiones, y, por último, la Ley 26/1984 (RCL 1984, 1906) General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

De la expresada normativa se extraen determinados principios o reglas en materia de comisiones bancarias, cuales son:

A.- El principio de libertad en la fijación de las comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario.

B.- Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones sobre en el documento contractual de forma explícita y clara.

C.- Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados.

D.- También se explicita, entre las exigencias materiales de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente. La adición de la expresión en firme, que no aparecía en textos precedentes a la OM de 1989, y que autorizaba presumir la aceptación o solicitud de las comisiones de forma tácita, deducida de la propia conducta del cliente manifestada en determinados facta concludentia, parece reconducir la cuestión a los parámetros propios del consentimiento expreso, lo que hace desplazar a la entidad bancaria la carga de la prueba de la solicitud o aceptación de las comisiones; ello conforme al sentir de doctrina científica que es compartida por este juzgador.

2.- El contrato de descuento bancario puede ser definido como aquel negocio jurídico por el cual una persona física o jurídica, generalmente una entidad bancaria, anticipa al cliente el importe de un crédito que éste tiene frente a un tercero, todavía no vencido, mediante la cesión del crédito mismo, salvo buen fin, con ciertas deducciones o descuentos (intereses, comisiones por gestión de cobranza, etc.). El contrato de descuento no supone una cesión de crédito propiamente dicha, al ser esencial o implícita al mismo la llamada cláusula salvo buen fin del crédito cedido, según la cual si el deudor no paga al vencimiento, estará obligado a hacerlo el cedente. Su función económica es la de permitir al descontatario disponer del importe de un crédito antes de su vencimiento, instrumentándose la cesión de éste como garantía en pago de la operación.

Es doctrina jurisprudencial reiterada y constante que el descuento se trata de supuesto de dación en pago, esto es, que el crédito descontado se cede «pro solvendo» y no «pro soluto» (SSTS 21 marzo 1997 (RJ 1997, 2187) y 14 abril 1980 (RJ 1980, 1415) , entre otras). Así, es evidente el derecho del Banco descontante a que quien obtuvo el descuento le reintegre el importe de los efectos cambiarios descontados, pues la esencia de toda operación de descuento bancario, al entrañar una mera cesión «pro solvendo» (no «pro soluto») del crédito que incorpora la letra descontada, consiste precisamente en que si dicho crédito no llega a hacerse efectivo por el obligado a su pago, el Banco descontante puede reclamar su importe de aquel que obtuvo el descuento de los efectos cambiarios (SSTS 5 mayo 1991 , 27 enero (RJ 1992, 266), 3 abril 1992 (RJ 1992, 2935) y 22 diciembre 1992 (RJ 1992, 10637)).

Ese derecho de reintegro puede hacerse efectivo bien extrajudicialmente mediante la práctica de un contraasiento en la cuenta del cliente descontatario, haciéndose así el pago por vía de compensación de acuerdo con el art. 61, párr. 2.º del Reglamento del Banco de España (RCL 1935, 672), bien por vía judicial mediante el ejercicio de la acción cambiaria de regreso contra el librador o de la acción causal nacida del contrato de descuento, quedando condicionado el uso de este último medio a la restitución del título como requisito necesario para que el deudor pueda volver a disponer del mismo a efectos de ejercitar las acciones de regreso que le asisten.

3.- Se suscita la cuestión de si entre las deducciones que puede efectuar la entidad bancaria descontante a su cliente pueden incluirse las que responden al concepto de devolución de efectos impagados. El problema no ha recibido una respuesta unánime en la jurisprudencia menor, si bien la opinión mayoritaria se inclina por considerar que las comisiones por devolución no pueden quedar amparadas en el principio de libertad contractual consagrado en el art. 1255 CC, porque carecen de causa que las justifique ex. art. 1274 y 1275 CC, ya que el mero hecho de comunicar por el Banco al descontatario el impago del efecto no es un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en las comisiones de gestión o de cobro, así como en el importante tipo de interés del propio descuento.

El servicio que se presta por la entidad bancaria es el de la presentación al cobro de efectos, y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio, ya que forma parte integrante de la gestión de cobro. En este sentido se pronuncian las SSAAPP de Barcelona 5 marzo 2004 (AC 2004, 459); Sevilla, 3 abril 2000 y 7 mayo 2001 (JUR 2001, 302358); Córdoba, 15 septiembre 1999, 16 febrero 2001 y 12 diciembre 2002; Jaén, 25 marzo 1999 y 16 noviembre 2000; Cádiz 28 abril y 30 junio 1999; Madrid, 9 octubre 1996, 18 enero y 10 mayo 2000, 15 abril 2002, 19-10-2004 y 19-4-2005; Alicante 2 diciembre 1999; Zamora 9 junio 2000 (AC 2000, 2405); Granada 19 septiembre 2000; y Almería 9 septiembre 2002 (JUR 2002, 254655).

4.- Independientemente de los términos de la OM de 1989, ya expresados, existen pronunciamientos de la jurisprudencia menor en el sentido de exigir que la comisión bancaria de devolución se haya pactado contractualmente con claridad y precisión, restringiendo la posibilidad de aceptaciones o solicitudes tácitas, rechazando la interpretación de la conducta del cliente descontatario con su aquiescencia a anteriores liquidaciones de comisiones por el mismo concepto, como actos propios de los que deducir su conformidad con ellas, pues el reconocimiento de deuda ha de ser claro, inequívoco y demostrativo de que se está aceptando la certeza y validez del débito en cuestión, de manera que los propios actos precisan para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación o relación jurídica, actuación que debe ser concluyente, indubitada e inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la enjuiciada se aprecie sin dificultad una palpable incompatibilidad o contradicción (SSTS. 3 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8460), 13 de abril de 1993 (RJ 1993, 2878), 20 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9277) y 28 de enero de 2000 (RJ 2000, 455), citadas en SAP Madrid de 19 abril 2005 (JUR 2005, 157911)), no pudiendo entenderse que el silencio o incluso el aquietamiento ante las liquidaciones que la entidad bancaria va practicando en cada momento equivale a la conformidad vinculante con los cargos hoy controvertidos, cargos que van siendo unilateralmente aplicados por la entidad bancaria y que pueden ser judicialmente impugnados mientras la acción no se extinga por prescripción.

Y como también se recoge en la sentencia de la A.P. de Córdoba de fecha 23 febrero 2006 (JUR 2006, 185430): Tal cuerpo de doctrina viene a considerar que la comisión de devolución es el cargo que la entidad financiera realiza en la cuenta corriente o de ahorro de la persona que le ha cedido para su cobro un documento, que incorpora una orden de pago y que no ha sido satisfecho. La entrega a una entidad financiera de un documento de las características antes citadas para su cobro, puede obedecer a dos tipos de relaciones concretas entre dicha entidad y el tomador o tenedor de dicho documento: a) Mandato de gestión de cobro (el cliente acude a la entidad a hacer efectivo un cheque o una letra); b) Contrato de descuento (a cambio de una remesa de efectos, la entidad adelanta al cliente el nominal que figura en el propio efecto o efectos, deduciendo del mismo un importe como comisión de gestión de cobro y los intereses devengados al tipo de descuento que en ese momento se aplique).

En cualquiera de ambos supuestos el impago del documento entregado puede producirse, y en los dos casos la entidad financiera puede pretender el abono por parte de su cliente de una comisión de devolución.

Ahora bien, para que el abono de dicha comisión por devolución sea jurídicamente exigible son precisos los siguientes requisitos:

1º.- Que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad. Pero ese pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio (RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782), de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su art. 48-2, desarrollado por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (RCL 1989, 2700), asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1770, de 7 de septiembre sic (RCL 1990, 1944), relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca la citada comisión por devolución, debe de determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma. Debe de tratarse, en suma, de un documento contractual, en el que se deberá hacer constar, con claridad y precisión, el concepto de la comisión, cuantía, fecha de devengo y liquidación, así como cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de la misma.

Esta exigencia de claridad y precisión no cabe sustituirla con la remisión genérica a las tarifas que en cada momento publique la entidad, pues así deriva de la norma genérica contenida en el art. 1.256 del Código Civil (LEG 1889, 27) («La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes») y del apartado b), del punto 4, del número 7 de la citada Orden Ministerial, que en relación a esta materia establece «No serán admisibles, a estos efectos, las remisiones genéricas a las tarifas a que se refiere el número quinto de esta Orden».

Todo ello sin olvidar además que la citada comisión, en la medida que derive de una cláusula incorporada a un contrato de adhesión, nos introduce en la órbita del art. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios (RCL 1984, 1906); cuyo número 1 y sus requisitos de concreción, documentación y buena fe están en plena sintonía con las normas antes indicadas; no siendo óbice para la proyección al caso de esta última Ley la condición de persona jurídica mercantil, que en múltiples ocasiones tiene el cliente del banco, pues en realidad y a los efectos que aquí interesan no se trata de atender a la concreta actividad productiva que constituye su objeto social, sino a la concreta actividad de gestión de cobro, que como destinatario final, solicita de la entidad financiera en cuestión.

2º.- Que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio. Ahora bien, dicha idea debe de ser debidamente matizada. En efecto, el contrato de comisión es el equivalente mercantil del contrato civil del mandato – art. 247 del Código.de Comercio en relación al artículo 1.709 del Código Civil – consiste, según este último precepto, en «prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra». Y ese servicio, que no es otro que la gestión de cobro, consiste en presentar al cobro el documento previamente entregado y aceptado por el banco, debiendo éste a continuación entregar, bien el dinero, bien el efecto impagado a su cliente.

En conclusión, no se puede cobrar una comisión de devolución ya que el hecho de comunicar el impago no es un nuevo servicio, sino la cumplimentación de otro anterior, el del cobro de efectos. En esta misma línea discursiva se expresa el propio Banco de España, cuando en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela, establece: «Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente».

De lo expuesto hasta ahora se desprende que en esta materia rige el «principio de realidad del servicio remunerado», ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. Ello desplaza sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc., sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba, pues así deriva del art. 10-bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (perfectamente aplicable al caso, tal y como antes dijimos) en relación con los números 7 y 19 de la Disposición Adicional Primera de la propia Ley.

No comprendiéndose, por otra parte, cuáles serán los gastos que, asociados al precio mismo de la gestión de cobro (normalmente derivada de un descuento suficientemente retribuido tanto por vía de comisión como por el concepto de intereses) puede originar la devolución del efecto impagado, pues -al margen de que el impago de un efecto es racionalmente previsible, ya que no es más que uno de los dos resultados de la gestión de cobro encomendada- normalmente se trata de una operación meramente material, que sin embargo, de forma más incomprensible aún, con independencia de la mayor o menor complejidad que esa estricta labor material pueda puntualmente suponer, y que se relata con detalle en el motivo segundo del recurso de apelación, se cuantifica, no solo salvando un inexplicado mínimo, sino sobre un porcentaje del nominal del efecto, pudiendo llegar a veces a alcanzar la mera confección de un apunte contable un precio totalmente desorbitado; máxime cuando en orden a la notificación al cliente y la restitución del efecto, lo cierto es que suele cobrarse el correo que ello supone, de una forma independiente a la misma comisión por devolución.

No empece a nada de lo antes expuesto, la alegación de que la devolución de comisión compense el riesgo que sufren las entidades, pues al margen de que ese riesgo del cedente ya viene compensado por vía del interés que se establece en el descuento, lo cierto es que no hay riesgo derivado del deudor para el banco, ya que éste toma los documentos para su cobro salvo buen fin (artículo 1.170 del Código Civil), esto es, sin asumir riesgo alguno derivado del impago. Tampoco obsta a nada de lo anterior, el hecho de que el cliente continúe descontando remesas de efectos a pesar de que se le estén cargando en cuenta dichas comisiones, durante un tiempo prolongado (seis años, dijo el antiguo empleado de la demandada que declaró como testigo); no hay aceptación tácita o acto propio, pues la doctrina que desarrolla tales conceptos no es aplicable en beneficio de una entidad que tiene que cumplir con normas de carácter imperativo (Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y Orden y Circular antes citadas), y si no lo hace, no puede suplirse ese incumplimiento con el hecho de que el cliente no reclame, máxime cuando normalmente éste se encuentra respecto de la entidad en una situación de relevante dependencia financiera.

(…) Aplicando el anterior criterio al caso que nos ocupa, nos encontramos que, aunque el contrato firmado entre la entidad actora y Banesto, en la cláusula sexta está pactado el cobro comisiones por devolución de efectos impagados, en el marco de las operaciones bancarias de descuento surgidas en el desarrollo de las referidas relaciones contractuales, producida la devolución de efectos impagados como una vicisitud surgida en el ejercicio de la actividad de gestión de cobro ínsita en el descuento bancario, la exigibilidad de la mencionada comisión no se justifica como contraprestación de ningún servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria mas allá del contenido propio del contrato de descuento, ya remunerado. Compartiendo este Tribunal el criterio anteriormente expuesto, en el sentido de que, producido el impago de un efecto descontado, el mero hecho de la comunicación de este hecho por el banco al descontatario no comporta la realización de un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en los intereses y comisiones de gestión o de cobro expresamente pactadas en dicho contrato. Lo que provoca que el percibo de comisiones por devolución de efectos carezca de causa que le dé cobertura jurídica, en los términos previstos en el art. 1.274 CC .»

Desde esta perspectiva jurídica, compartiendo este Tribunal los criterios expuestos, entendemos que la sentencia apelada no vulneró la normativa bancaria, ni las disposiciones legales aplicables en la materia, ni se valoró erróneamente la prueba practicada, siendo improcedente la comisión por devolución de efectos impagados cobrada por la demandada a la actora, con el consiguiente nacimiento de la obligación de aquélla de reintegrar a ésta el importe de las cantidades indebidamente percibidas por el mencionado concepto. En el caso que nos ocupa, como indica la Juzgadora de instancia, ninguna prueba existe de la prestación efectiva de ese servicio, ni tampoco una aceptación expresa y cabal de la comisión reclamada puede deducirse de la documentación aportada por la entidad demandada.

SEXTO

Resta examinar los gastos por timbre, que la Juzgadora de instancia califica también de indebidamente repercutidos por cuanto que la entidad demandada no ha acreditado su necesidad, ni la propia liquidación o cumplimiento en cuanto a obligación fiscal.

Respecto a la falta de timbre en los pagarés, la llamada jurisprudencia menor ha venido resolviendo que no procede extender a ellos lo previsto respecto de las letras de cambio en el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (RCL 1993, 2849), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Así se manifiesta la SAP Alicante (Secc. 7ª) 27.9.2000 (JUR 2001, 6804), SAP Zaragoza (Secc. 4ª) 14.7.2000 (AC 2000, 1455), SAP Sevilla (Secc. 8ª) 27.7.2001 (JUR 2002, 11998), SAP Madrid (Secc. 21 ª) 29.4.2002, SSAP Valencia (Secc. 9ª) 5.7.2005, 17.7.2007, 19.5.2011 y 29.6.2011, o la SAP La Coruña (Secc. 4ª) 28.4.2011 (AC 2011, 1090), entre muchas otras.

Como expresa la SAP La Coruña, Sección 4ª, de 10 de julio de 2008 (JUR 2008, 344981):

«No ofrece duda que las normas privativas de derechos y sancionadoras deben ser interpretadas de forma restrictiva y, en este sentido, no cabe aplicar al pagaré el mismo régimen jurídico que para la letra de cambio establece el artículo 37.1 de la mentada Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que establece «las letras de cambio se extenderán necesariamente en el efecto timbrado de la clase que corresponda a su cuantía. La extensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes»; y ello es así, toda vez que no existe un precepto similar con relación a estos instrumentos de giro, sin que quepa hacer una interpretación extensiva, atribuyendo tal régimen jurídico de privación de fuerza ejecutiva a títulos valores no previstos en la Ley, violando la prohibición de la aplicación analógica de las normas fiscales del artículo 14 de Ley General Tributaria (RCL 2003, 2945) .»

La SAP Guadalajara de 30 de marzo de 2000 (AC 2000, 3263) tiene dicho al respecto:

«Así como en las letras de cambio el sujeto pasivo del impuesto y obligado al pago es el librador, en los documentos de giro o sustitutivos de las letras de cambio así como los resguardos de depósito lo serán las personas o entidades que las expiden (art. 34 Texto refundido del impuesto y art. 45 del Reglamento (RCL 1995, 1816)). Equivale lo anterior a decir que es el deudor de la obligación incorporada al pagaré quien debe afrontar el impuesto, de manera que privar de eficacia ejecutiva al documento en el caso de su impago implicaría penalizar al acreedor por un incumplimiento solo imputable al deudor y dejar la ejecutividad del documento en la sola voluntad del firmante, de lo que cabe derivar la justificación del diferente trato en esta materia de letras de cambio y pagarés».

Como también declara la SAP Las Palmas, Sección 6ª, de 18 de julio de 2006 (JUR 2006, 295087):

«Lo que existe es un tratamiento deliberadamente diferenciado del régimen impositivo de la letra de cambio y del pagaré, que obedece tanto a su diferente función en el tráfico jurídico -la letra es por esencia un título circulante, y no lo es por esencia el pagaré, aunque pueda realizarse en modalidad de pagaré a la orden y admita el endoso-, y además, mientras que en la letra de cambio el sujeto pasivo del impuesto es el librador, en el pagaré lo es el deudor, por lo que carecería de sentido dejar en manos del propio deudor la subsistencia de una acción cambiaria en su contra.

Frente al principio de extensión analógica de las normas jurídicas – que por otro lado no es procedente en las normas de carácter tributario- se encuentra el principio de interpretación «a sensu contrario», más adecuado en este caso, ya que en legislador expresamente ha querido conceder efectos diferentes a la falta de timbre en la letra de cambio y en el pagaré, incluso de una manera plástica, ya que mientras que la letra de cambio se expide en impreso que ya tiene liquidado el impuesto mediante la estampación del timbre, en el caso del pagaré, en los supuestos en que procede abono de impuesto, se establece un régimen de pago diferente en el art. 37-4º del R. D. Legislativo citado, mediante pago en metálico del impuesto por el deudor.»

Sobre las letras de cambio, la STS 10.7.2009 (RJ 2009, 4464) ha confirmado la jurisprudencia tradicional (por todas, STS 1.7.1999 (RJ 1999, 4899)) sobre el juicio ejecutivo de la anterior Ley procesal/1881 (LEG 1881, 1) en relación con la falta o insuficiencia de cuantía del timbre, también para el juicio cambiario de la Ley de Enjuiciamiento Civil/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), sin olvidar recientes resoluciones que se sitúan extramuros de dicho parecer al considerar que no puede hacerse depender el acceso al juicio cambiario de una cuestión fiscal (vid. SAP Madrid -Secc. 8ª- 31.10.2011 (JUR 2011, 433409)).

Pero en relación a los pagarés, la respuesta de las SSTS 23.12.2010 (RJ 2011, 1782) y 18.1.2011 (RJ 2011, 1801) ha sido, en la misma línea que las sentencias de instancia, la de afirmar la habilidad del pagaré no timbrado para dar lugar al juicio cambiario. En efecto, el artículo 819 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece como requisito de procedibilidad para los juicios cambiarios que junto con la demanda se presenten «letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque (RCL 1985, 1776 y 2483)». A su vez, el artículo 94 de la Ley Cambiaria y del Cheque enumera las menciones que debe contener el pagaré. En consecuencia, el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque opera, tanto desde el punto de vista sustantivo como desde la perspectiva procesal, como condición necesaria y suficiente, y el documento que de acuerdo con dicha Ley deba ser calificado como título cambiario, cubre las exigencias procesales para que el crédito incorporado al mismo pueda ser reclamado por el cauce del juicio cambiario.

Asimismo, la SAP Madrid, Sección 21, de 29 de abril de 2002 (JUR 2002, 206895), expresa:

«Es cierto que el artículo 33 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que están sujetos al impuesto las letras de cambio, los documentos que realicen funciones de giro o suplan a aquéllas, los resguardos o certificados de depósitos transmisibles, así como los pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a dieciocho meses, representativo de capitales ajenos por los que se satisfaga una contraprestación establecida por diferencia entre el importe satisfecho por la emisión y el comprometido a reembolsar al vencimiento, y que de acuerdo con el artículo 37 de la misma Ley, así como las letras de cambio han de extenderse en el efecto timbrado de la clase que corresponda a su cuantía, los documentos que realicen una función de giro o suplan a las letras de cambio y los certificados de depósito tributarán mediante el empleo de timbres móviles, pero el número 1 del citado artículo 37 sólo priva de eficacia ejecutiva a la letra de cambio cuando se extienda en efecto timbrado de cuantía inferior, por lo que los Tribunales vienen entendiendo de forma totalmente generalizada que si los pagarés sujetos al impuesto no han tributado mediante el empleo de timbres móviles, ello no les priva de eficacia ejecutiva.

El artículo 37.1 de la Ley se refiere exclusivamente a las letras de cambio extendidas en efecto timbrado de cuantía inferior, disposición de carácter fiscal que ha de ser interpretada restrictivamente y limitada al supuesto en ella contemplado, sin que pueda aceptarse una interpretación extensiva del precepto, sin que, por otra parte, el artículo 94 de la Ley Cambiaria, al tratar de los requisitos del pagaré, mencione entre ellos el timbrado de los efectos (en este sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra (Sección 2ª) de 17 de febrero de 2000 (AC 2000, 4144), Barcelona (Sección 16ª) de 5 de abril de 2000, Valencia (Sección 7ª) de 30 de junio de 2000, Zaragoza (Sección 4ª) de 14 de julio de 2000, Tarragona (Sección 3ª) de 27 de septiembre de 2000, Granada (Sección 3ª) de 2 de octubre de 2000 (JUR 2001, 19962), y Madrid (Sección 18ª) de 18 de mayo de 2001 (JUR 2001, 213909).

También algunas sentencias como la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª) de 6 de marzo de 2001 (JUR 2001, 150484), recogen el argumento utilizado por el Juzgador «a quo», referido a la lógica jurídica de la no necesidad del reintegro con timbres móviles del pagaré, pues el sujeto pasivo del impuesto y obligado al pago es el librador, lo que equivale a decir que es el deudor de la obligación incorporada al pagaré quien debe efectuar el pago del impuesto, de manera que privar de eficacia ejecutiva al documento en caso de impago implicaría penalizar, contra toda lógica, al acreedor por un incumplimiento sólo imputable al deudor.»

Con base en esta doctrina, que esta Sala comparte, resultando el timbre un gasto innecesario, que además no se ha acreditado por la entidad demandada, el alegato de la apelante no puede tener favorable acogida.

SEPTIMO

En base a todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación, lo que comporta la imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

III.- FALLO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, de fecha 8 de febrero de 2013, que SE CONFIRMA íntegramente; con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la (RCL 1985, 1578 y 2635) Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta XXXXXXXX, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.


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