El Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Cáceres, declara la nulidad de la cláusula del contrato de hipoteca donde se obligaba al consumidor a pagar los gastos de notario, registro e impuesto de actos jurídicos documentados.
En la sentencia, se condena a Liberbank a devolver al consumidor, por estos gastos, un total de 3.850,12 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago, así como las costas del procedimiento.
En relación con el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, según la doctrina del Tribunal Supremo, la entidad prestamista (Liberbank) no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho.
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SENTENCIA
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4 CÁCERES
SENTENCIA Núm.: 128/17.
En la Ciudad de Cáceres, a 25 de Abril de 2017.
Vistos por DOÑA XXXXXX, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número cuatro de Cáceres, los presentes autos de Juicio Ordinario que, con el número 17/17, se han seguido ante el mismo, en el que han sido partes, como Demandante DON XXXXXX y DOÑA XXXXXX, representado por el Procurador DOÑA XXXXXX y asistido del Letrado DON XXXXXX, y, como Demandado LIBERBANK S.A., representado por el Procurador SRA. XXXXXX, y asistido del Letrado, DOÑA XXXXXX, sobre nulidad de condición general de la Contratación inserta en contrato de Hipoteca.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 12-1-17, ha sido repartida a este Juzgado Demanda de Juicio Ordinario, registrado con el número de autos 17/17, promovida por el Procurador DOÑA XXXXXX, en nombre y representación de D. XXXXXX y DOÑA XXXXXX, contra LIBERBANK S.A., donde, después de invocar los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara Sentencia por cuya virtud se estimaran las pretensiones de su suplico, con imposición de costas a la demandada.
SEGUNDO.- Por decreto de fecha 18-1-17, se admitió a trámite la Demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en legal forma, lo que evacuó mediante Escrito de fecha 9-2-17, donde, después de invocar los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara Sentencia, que de conformidad con el suplico de aquél, desestimara la Demanda, con imposición de costas a la actora.
TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 16-2-17, se convocó a las partes para la celebración de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 a 430 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que tuvo lugar en fecha 19-4-17, asistiendo a la misma los Letrados y Procuradores de las partes, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto, y admitida únicamente como prueba la documental, se declararon las actuaciones conclusas para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este Procedimiento, se han observado las prescripciones legalmente establecidas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Solicita la actora que se declare nula la cláusula de imputación de gastos al prestatario inserta en la estipulación quinta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de febrero del 2015, en lo relativo a gastos del otorgamiento de escritura, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo, y la condena de la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 3.850 euros, por gastos de notaría, registro e impuestos que ha satisfechos como consecuencia e la aplicación de la cláusula cuya nulidad se interesa, más intereses legales hasta el completo pago.
Frente a dicha pretensión se alza la demandada, alegando que la cláusula impugnada fue de objeto de negociación entre las partes, habida cuenta de que el actor era empleado de la demandada, en cuanto trabajador de servicios Auxiliares de Banca seguros, empresa participada por la entidad bancaria demandada, interesando la resolución de su contrato que fue resuelto por acuerdo extintivo cuatro meses después de la firma del préstamo.
Asimismo aduce que la firma del préstamo vino precedida de la firma de la escritura pública en fecha 27 de febrero del 2015, por lo que el banco acudió a la Notaría que el comprador y prestatario requirió para firmar, recogiendo la gestoría de la prestataria la firma de la provisión de fondos diez días antes de la firma de la escritura, encargándole la prestataria la tramitación tanto de la escritura de compraventa como de la del préstamo hipotecario.
La firma del préstamo hipotecario ha venido precedida de la oportuna información pormenorizada de gastos que para el actor conllevaba la operación, suscribiéndose al efecto información personalizada unida a la escritura, en fecha 23 de febrero del 2015.
Niega por último que los gastos reclamados por normativa correspondan a la entidad prestamista.
SEGUNDO.- Centrados los términos del litigio, interesada por el actor, la declaración de nulidad de a cláusula quinta, relativa a la imputación de gastos, en los que afecta a gastos del otorgamiento de escritura, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo, pasamos a reproducir la dicción literal de dicha cláusula, en lo que interesa al caso de autos: «GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA«.
Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros o pendientes de pago siguientes:
a) gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a esta escritura,
b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la expendición de la primera copia de la presente escritura para la Entidad, y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago,
c) impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo,
d) gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos…».
Para enmarcar el debate entre las partes, debe recordarse que éste no puede desenvolverse por
la verificación de que el consumidor ha prestado voluntariamente su consentimiento al contrato, lo que haría de aplicación la genérica previsión del art. 1.255 del Código Civil.
Sin embargo, ha de recordarse que el principio de protección al consumidor y la legislación tuitiva de los derechos de éste, como declara la jurisprudencia emanada del TSJE, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (entre las sentencias del TSJE, las de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p .I 10421, apartado 25; de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C 243/08, Rec. p . I 4713, apartado 22, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, Rec. p. I 9579, apartado 29).
Desde esa posición de partida, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas «no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales».
Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de remplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse las sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 30, y de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C 137/08, Rec. p. I 0000, apartado 47).
Por otra parte, es oportuno recordar el criterio sentado por la sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C- 415/11 (Mohamed Aziz vs. Caixa d’Estalvis de Catalunya), que establece una doctrina que debe proyectarse sobre el debate que preside la nulidad de este tipo de cláusulas.
En aquella sentencia el Tribunal, en la segunda de las cuestiones que le fueron planteadas que se refería a los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva» (se trataba en aquel caso de aquellas cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal, las que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez), señala lo siguiente:
«66. A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso.
De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10, aún no publicada en la Recopilación, apartado 22 y jurisprudencia citada)».
Añade la sentencia a continuación: «67 Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C 237/02 , Rec. p. I 3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37).
Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.
Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.
En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
En este contexto, ha de recordarse que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas (véase la sentencia Invitel, antes citada, apartado 25 y jurisprudencia citada).
Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42).
De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C 76/10, Rec. p. I 11557, apartado 59)».
En el mismo sentido, es relevante la sentencia dictada por el mismo tribunal con fecha 16 de enero de 2014, por el que resuelve la cuestión prejudicial plateada por la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Asturias sobre cómo ha de entenderse el desequilibrio económico que produce la cláusula que se reputa abusiva.
En concreto se formulaba si el concepto de «desequilibrio importante», que figura entre los criterios generales enunciados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva ya mencionada para definir una cláusula abusiva, debe interpretarse en el sentido de que exige que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula de ese tipo tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, o bien si sólo deben considerarse los efectos de dicha cláusula en los derechos y obligaciones del consumidor.
Con carácter previo el Tribunal recuerda que la determinación de si una estipulación del contrato fue o no objeto de negociación individual corresponde al Juez nacional «atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».
Igualmente precisa que «según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de éste en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso.
De ello se desprende que el Tribunal de Justicia ha de limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, apartado 66 y la jurisprudencia citada)».
Añade el tribunal: «A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho Nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.
Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40).
De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).
El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.
El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44).
En relación específica con la primera obligación impuesta al consumidor por la estipulación decimotercera del contrato, a saber, el pago del impuesto de plusvalía, de los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia se deduce que esa obligación tiene como efecto transferir al consumidor, en su calidad de adquirente, una deuda fiscal que, según la legislación nacional aplicable, incumbe al profesional, en su calidad de vendedor y como beneficiario de la ventaja económica sujeta a gravamen, a saber, la plusvalía realizada por el incremento de valor del inmueble vendido.
De esa forma, parece ser que, mientras el profesional se beneficia de ese incremento de valor del bien que vende, el consumidor debe pagar no sólo el precio de venta que incorpora la plusvalía adquirida por ese bien, sino también un impuesto cuya base es esa plusvalía.
Además, según las observaciones escritas presentadas al Tribunal de Justicia por el Sr. XXXXXX, el importe de ese impuesto no se conoce en la fecha de la celebración del contrato, sino que sólo se liquida a posteriori por la autoridad competente, lo que, de ser así, implicaría una incertidumbre del consumidor sobre el alcance del compromiso asumido.
Incumbe al tribunal remitente verificar ante todo si, a la luz del Derecho interno español, los hechos del litigio principal corresponden a la situación descrita en el precedente apartado.
En segundo término, le corresponde apreciar si la estipulación decimotercera del contrato, al imponer al consumidor una obligación adicional no prevista por las normas del Derecho nacional, constituye una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que se encuentra el consumidor, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables.
En su caso, le incumbe por último comprobar si la información recibida por el consumidor antes de la celebración del contrato se ajustaba a las exigencias derivadas del artículo 5 de la Directiva (…)
Es preciso añadir que la mención en la estipulación decimotercera del contrato de que la asunción por el comprador del impuesto de plusvalía se ha tenido en cuenta al determinar el precio de venta no puede por sí sola constituir la prueba de una contrapartida de la que se haya beneficiado el comprador.
En efecto, para garantizar la eficacia del control de las cláusulas abusivas, la prueba de una reducción del precio como contrapartida de la aceptación por el consumidor de obligaciones adicionales no puede aportarse mediante la inclusión por el profesional de una mera afirmación a ese efecto en una cláusula contractual que no haya sido negociada individualmente.
Por las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:
1.- La existencia de un «desequilibrio importante» no requiere necesariamente que los costes puestos cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales Incumbe al tribunal remitente, para apreciar la posible existencia de un desequilibrio importante, tener en cuenta la naturaleza del bien o del servicio que sea objeto del contrato, considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración de ese contrato, así como todas las demás cláusulas de éste».
Los citados criterios establecidos por TJUE fueron aplicados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 sobre una cláusula análoga a la aquí debatida, que citando otras anteriores establece que.
2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula.
Baste recordar, en lo que respecta a la normalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.
Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).
En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.
Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario , nuevamente no se hace distinción alguna.
El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d).
Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo , tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.
Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.
En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.
Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula…»
TERCERO.- con fundamento en los anteriores criterios jurisprudenciales, ha de significarse en primer término, que la cláusula litigiosa no ha sido negociada individualmente, en este sentido, resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (cláusulas suelo):
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».
Ya se ha indicado anteriormente, al citar la sentencia del TJUE y del TS, que corresponde probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de la actividad que desarrolla celebrado con un consumidor ha sido objeto de negociación individual.
En el presente caso no se ha practicado prueba alguna acreditativa de dicha negociación, que no puede inferirse del hecho de que el actor hubiere sido empleado de una empresa participada por la entidad bancaria demandada, lo que en modo alguno le priva, de su condición de consumidor, que tampoco resulta controvertida.
Tampoco resulta justificado, como pretende hacer valer la demandada, que en la fase precontractual se hubiere informado al actor,- lo que tampoco justificaría que la cláusula hubiere sido objeto de negociación-, del coste de los gastos, que aceptó, lo que infiere de la firma de la Ficha de información personalizada, incorporada a la escritura de préstamo hipotecario, pues es fácilmente apreciable, en la copia de la actora aportada en el acto de la audiencia previa, que dicha ficha se emitió, según su impresión mecanizada, el día 27 de febrero del 2015, el mismo día del otorgamiento de la escritura pública, sobrescribiéndose manualmente el número 3 sobre el 7, antedatándola para tratar de justificar que la ficha fue suscrita en fecha 23 de febrero, que no el mismo día de la firma de la escritura, y con ello, dar apariencia de cumplimiento a lo preceptuado en la Orden EHA/2899/2011.
CUARTO.- dicho cuanto antecede en cuanto a los gastos notariales hay que recordar lo que establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta que «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.»
En lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.
Los mencionadas normas atribuyen la responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación.
En la generalidad de los casos la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.
Por tanto, la cláusula, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta de pacto expreso entre las partes, la aplicación de la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.
Se trata, pues, de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declarada nula.
A estos efectos, insiste la demandada, en que es la demandante quien ha de soportar los gastos notariales, por cuanto corre a cargo de quien hubiere requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario, que en este caso quien requirió dichos servicios la actora, que formalizó ante el mismo notario la compraventa del bien inmueble que financia con el préstamo por lo que la prestación de funciones del funcionario público no es solicitada por la entidad financiera, que no interviene en el citado contrato.
Omite cualquier argumentación la demandada sobre los aranceles derivados, por ejemplo, a la primera copia de la escritura para la prestamista, cuyo interés para el prestatario no parece adivinarse. En todo caso, la demandada parte de afirmaciones genéricas, que vinculan la formalización del contrato a otro en el que no es parte la demandada, algo que no se deriva del contrato, ni resulta necesariamente así, para establecer una presunción inaceptable.
Y basta remitirse a la argumentación de la sentencia del TS transcrita en lo que aquí importa en el fundamento jurídico tercero para razonar como es el banco el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, al obtener con ello un título ejecutivo con facultades de ejecución privilegiada.
QUINTO.- En cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados, según la doctrina del Tribunal Supremo, antes mencionada, la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante, lo que lleva a concluir que se contraviene normas que en parte son imperativas, infringiendo el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que igualmente al no quedar acreditada haberse pactado dicha cláusula de manera individual con el cliente consumidor, debe ser declarada nula por abusiva.
Esta es la interpretación acogida mayoritariamente por las audiencias provinciales. (SAP Barcelona 17 de octubre de 2016, SAP Tarragona de 22 de septiembre del 2016. Por último y en cuanto a las alegaciones de ambas partes, relativas a los gastos de gestoría, huelga cualquier pronunciamiento al no haber sido objeto de reclamación.
Al declarar nula por abusiva la cláusula 5ª en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentado , se debe condenar a la demandada al pago a la actora de dichos gastos cuyo pago por ella ha acreditado, más los intereses legales desde la fecha de su pago y todo ello según establece el art. 1.303 del CC, 1101 y 1008 del mismo cuerpo legal.
SEXTO.- de conformidad con el principio de vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394.1 de la LEC, procede imponer a la demandada las costas del presente procedimiento.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO.
Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador DOÑA XXXXXX, en nombre y representación de D. XXXXXX y XXXXXX, contra LIBERBANK S.A., debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula QUINTA de la escritura otorgada en fecha 22 de febrero del 2015, en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro e impuestos de actos jurídicos documentados, CONDENANDO a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 3.850,12 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 del CC, y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.
Líbrese y únase Certificación de esta Resolución a las actuaciones e incorpórese el original en el Libro de Sentencias.
Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, con expresión de que, contra la misma, podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.
Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública ordinaria el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.
