Liberbank condenada al pago de 594,82 euros, más los intereses legales, por comisiones descubierto y reclamación posiciones deudoras

El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón condena a Liberbank al pago de 594,82 €, más los intereses legales desde la presentación por parte del demandante de la primera carta de reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad (31 de Octubre de 2.016), dicha cuantía fue cobrada de forma ilegal por Liberbank en concepto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras y comisiones por descubierto.

Lo mismo la demanda, que la gestión de la carta de reclamación previa ante el SAC (gestión personalizada), fueron realizadas por Economía Zero. La entidad devolvió al usuario, tras el envío de dicha carta, la ridícula cantidad de 32,76 €. Estas devoluciones parciales las realizan con la intención de que el cliente se conforme y no siga adelante, algo que por supuesto desaconsejamos totalmente, ya que SIEMPRE hay que ir hasta el final del proceso, y no parar hasta conseguir que nos devuelvan el último céntimo de NUESTRO DINERO.

La sentencia deja claro y en repetidas ocasiones, que para que una entidad pueda realizar legalmente en cobro de cualquier comisión, está deberá responder a servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Señala también que es contrario a las buenas prácticas bancarias, el hecho de exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora, cuando se pretende justificar la prestación efectiva del servicio con la mera remisión de una carta generada periódica y automáticamente por el ordenador.

Dejando claro que no consta acreditada por parte de la entidad la efectiva realización de servicio adicional alguno inherente a la situación de descubierto; lo que queda corroborado por la falta de aportación de elemento probatorio alguno de naturaleza documental revelador de tales gestiones. Además de que el carácter inmediato del atendimiento del cargo y del devengo de la comisión, tal y como se constata con la lectura del extracto de la cuenta corriente, demuestra el carácter automático del cobro de las citadas comisiones, sobre la base de una pretendida previsión contractual.

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SENTENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GIJÓN

SENTENCIA: 00066/2017
JVB JUICIO VERBAL 0000223 /2017
Procedimiento origen: Sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
DEMANDANTE D/ña. XXXXXXXX
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. LIBERBANK S.A.
Procurador/a Sr/a. XXXXXXXX
Abogado/a Sr/a. XXXXXXXX

SENTENCIA

En Gijón, a 31 de Marzo de 2.017.

Vistos por XXXXXXXX, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón, los autos correspondientes al Juicio Verbal Nº 223/17, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, instada por Dº XXXXXXXX, actuando en su propio nombre y representación, contra «LIBERBANK, S.A.«, representado por la Procuradora Dª XXXXXXXX y asistido técnicamente por el Letrado Dº XXXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por Dº XXXXXXXX se presentó, en fecha 9 de Marzo de 2.017, demanda de juicio verbal contra «LIBERBANK, S.A.«; en ella, alegaba la suscripción de un contrato de cuenta corriente con la entidad demandada, así como el cargo en el saldo de la misma de determinados importes, en concepto de comisiones por «descubierto» y «por reclamación de posiciones deudoras», que no se correspondían con servicio alguno efectivamente prestado; y por ello, suplicaba a este Juzgado que, previa la admisión a trámite de la demanda, se dictara sentencia por la que se condenara al demandado al pago de la cantidad de 594,82 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial previamente efectuada, y las costas de este procedimiento.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, «LIBERBANK, S.A.«, para contestación; en ella, alegaba la licitud de tales comisiones y su correspondencia con servicios efectivamente prestados, la primera por el atendimiento de los cargos en la cuenta corriente pese al saldo negativo de ésta, y la segunda por la remisión de comunicaciones para poner el saldo deudor en conocimiento del cliente; y por ello, y tras alegar la extemporaneidad de la reclamación efectuada, habida cuenta la ausencia de toda queja pese al dilatado lapso de tiempo transcurrido durante el cual se fueron devengando tales comisiones, suplicaba la desestimación total de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO. No habiendo manifestado el demandado en su contestación la necesidad de vista para la resolución de la controversia, y no considerándose precisa para la resolución del litigio suscitado, mediante Diligencia de Ordenación de 31 de Marzo de 2.017, quedó el juicio concluso y visto para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En la demanda rectora de este procedimiento, por Dº XXXXXXXX se ejercita una acción en reclamación de la cantidad de 594,82 euros, que se sustenta en el contrato de cuenta corriente suscrito con el demandado, «LIBERBANK, S.A.«, y que tiene por objeto la restitución por la entidad de crédito de los importes cargados en dicha cuenta en concepto de comisiones por «descubierto» y «por reclamación de posiciones deudoras», al estimarlos carentes de causa, por no corresponderse con servicio alguno prestado por el demandado; pretensión a la que se opone la entidad de crédito, afirmado la plena correspondencia de tales comisiones con servicios efectivamente realizados: la primera, por el atendimiento de los cargos en la cuenta corriente pese al saldo negativo de la misma; y la segunda, por la remisión de comunicaciones para poner el saldo deudor en conocimiento del cliente.

SEGUNDO. Delimitados así los términos del debate, la resolución de la controversia habrá de adoptarse al amparo de la normativa que se ha de estimar de aplicación, la cual habrá de ceñirse de modo principal a la estrictamente bancaria: en concreto, la Ley 26/88, de 29-VII, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (vigente a la fecha de la contratación, y actualmente derogada por la Ley 10/14, de 26-VI, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito), y las Ordenes Ministeriales y las Circulares del Banco de España que explicitan y desarrollan aquélla.

Así, debe ponerse de manifiesto, en una primera aproximación, que el artículo 48.2 de la Ley 26/88 establecía, con carácter general, como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, y a los efectos de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, que los correspondientes contratos se habían de formalizar por escrito, debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

En desarrollo de tal precepto, y ya concretamente en relación al cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de Diciembre de 1.989, por la que se fijan los Tipos de Interés y Comisiones, así como las Normas de Actuación, Información a Clientes y Publicidad de las Entidades de Crédito, establecía, en su artículo 5, que «las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente», que «no obstante, las Entidades de Crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas», que «en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente», y que «las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos … «: disposición vigente a la fecha de la suscripción del contrato, y que fue derogada por la Orden EHA/2.899/11, de 28-X, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, que, en su artículo 3, se pronunciaba en términos similares, reseñando que «las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes», y que «sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos«.

Y por otro lado, asimismo resulta pertinente resaltar en este punto el contenido de la Circular del Banco de España Nº 8/90, de 7-IX, sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela, en cuya Norma Tercera se dispone que «todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular», que «las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente», que «en las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables», que «no se tarifarán servicios u operaciones no practicados«, nuevamente, que «las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos«, y que «en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente», y en consecuencia, que «no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta» (Circular, que fue derogada posteriormente por la Circular Nº 5/12, de 27-VI, sobre Transparencia de los Servicios Bancarios y Responsabilidad en la Concesión de Préstamos, que tenía por objeto, como resaltaba su Norma Primera, dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2.899/11, de 28-X, antes mencionada).

TERCERO. Pues bien, sentado el régimen jurídico que antecede, por la entidad de crédito demandada se alegaba la corrección en el presente caso de la aplicación de las mencionadas comisiones, habida cuenta que las mismas se hallaban expresamente previstas en el contrato, habían sido explícitamente aceptadas por el cliente mediante la firma del mismo, y se correspondían con servicios efectivamente prestados al cliente, ahora demandante.

Y si bien ciertamente debe predicarse que, cuando menos, la primera de tales comisiones se halla ligada y responde a determinadas gestiones o actuaciones bancarias efectivamente llevadas a efecto, ello no obstante, no puede por menos que declararse su ilicitud por falta de causa, al no corresponderse con específicos servicios desarrollados en interés del cliente.

Así, en relación al cobro de comisiones por descubierto, de la normativa anteriormente transcrita se infiere la posibilidad de cobro por la entidad de crédito de una comisión, de manera coetánea y junto al interés de descubierto, siempre y cuando la comisión responda a un servicio efectivamente prestado.

Por tanto, tales comisiones serán procedentes junto con los intereses de demora, siempre que constare acreditado que responden a conceptos diversos. Y así lo admite el Banco de España: la comisión de descubierto, que remunera un servicio nuevo que se presta por parte de la entidad de crédito al cliente deudor, pues, en definitiva, se admite un nuevo crédito al cliente en forma de descubierto en su cuenta, trastocando la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó, y convirtiendo una típica operación pasiva en una operación activa, lo que determina que el Banco se vea obligado a realizar un especial análisis a fin de permitir o no dicho crédito excepcional que ha de ser remunerado; y los intereses de demora o de descubierto, que tienen por objeto indemnizar al Banco por los daños y perjuicios derivados por la concesión de ese crédito en descubierto, siendo ello la razón de que se pacten tipos muy superiores a los de los intereses remuneratorios de los créditos ordinarios.

CUARTO. Ciertamente, y a diferencia de otros supuestos sometidos al enjuiciamiento de este Juzgador, el presente caso presenta la peculiaridad de que, en el propio contrato de cuenta corriente concertado entre las partes (Doc. Nº 4 de la demanda y Nº 1 de la contestación), no se efectúa mención alguna al devengo de una comisión en caso de que el acreditado incurriere en un descubierto en su cuenta corriente; siendo la única previsión a tal respecto la configurada en la Cláusula 4.4 del Condicionado General, en la que se establece que «no se autorizarán descubiertos en cuenta corriente, pero si por cualquier circunstancia se produjeran, su importe habrá de ser reintegrado a la Caja sin necesidad de previo requerimiento, devengando entre tanto a favor de la misma el interés que tenga publicado para situaciones de descubierto, conforme a la normativa del Banco de España y hasta su total reposición».

Y de hecho, un somero examen del extracto de cuenta adjuntado a las actuaciones (Doc. Nº 2 de la demanda y Nº 2 de la contestación), permite constatar que, ante la situación de saldo negativo obrante en la cuenta, no se cargaban en la misma dos partidas distintas, que pudieran obedecer, por un lado, a los intereses a devengar como remuneración por el nuevo crédito que supondría el atendimiento del descubierto, y por otro, a la comisión de descubierto en sí.

De este modo, más bien parece que los importes ahora analizados habrían de corresponderse con los intereses devengados por la cobertura del descubierto, en los términos antes vistos. Pero, no habiendo conceptuado la entidad de crédito tales importes como intereses de demora, y habiendo afirmado en su contestación, antes al contrario, su correspondencia con el concepto de «comisión por descubierto», con los efectos que de ello se han de derivar de acuerdo a las previsiones del artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud «están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes» (y, quizá, sobre la base de un folleto informativo de tarifas, comisiones y gastos repercutibles, al que se hacía alusión en la contestación a la demanda, pretendiendo asimismo quizá su incorporación como parte del contrato, pero del que, en realidad, se desconoce su contenido y existencia ante su falta de aportación a las actuaciones), ante ello, la congruencia que ha de presidir la presente resolución, por mor del principio consagrado en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando señala que «las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito», determina que deban analizarse tales partidas desde tal perspectiva, como devengadas en concepto de «comisión por descubierto», y sobre la base de la justificación ofrecida por la entidad de crédito demandada para su imposición.

Partiendo de tales consideraciones, en el presente caso debe estimarse que, efectivamente, tal comisión se devengó como consecuencia del saldo negativo que en determinados momentos presentaba la cuenta corriente, y a los efectos de atender determinados cargos que se practicaron en la misma, tal y como se constata con el extracto de cuenta.

Y siendo ello así, por la entidad de crédito demandada se aducía su correspondencia con un servicio efectivamente por ella prestado, cual era la inicial concesión de crédito para el atendimiento de los descubiertos, es decir, la prestación de tal servicio de crédito en cuenta corriente; lo cual resultaría distinto de la imposición de los intereses de demora, que se configurarían como el precio por el dinero concreta y efectivamente concedido.

De este modo, de las alegaciones de la entidad de crédito demandada parece inferirse que tal comisión debiera asemejarse y habría de asimilarse a una comisión de apertura de crédito; en sentido similar a lo postulado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 31 de Enero de 2.011, que así la califica expresamente, para diferenciar su tipología y naturaleza respecto de los intereses que se satisfacen por tal descubierto, cuando reseña (con referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, de 1 O de Junio de 2.009), que «no hay que confundir dicha comisión con el interés de demora o el remuneratorio, ya que tal comisión responde a un servicio efectivamente prestado, en concreto, la apertura de crédito en descubierto por el Banco al cliente, de modo que la comisión es el precio que se paga a cambio de permitir el descubierto hasta un límite y durante un periodo de tiempo», y que «la comisión por exceso, como la de apertura, se cobra de una sola vez en cada liquidación mensual de la cuenta, y retribuye el que la entidad bancaria ponga a disposición del acreditado fondos por encima del límite pactado en la póliza», y ello, frente a los intereses, que «responden al tiempo en que el deudor tarda en devolver estas cantidades que, en principio, se encuentran fuera del límite de crédito que la entidad se ha comprometido a conceder».

Y tal exégesis, por otro lado, resultaría acorde con la normativa sectorial bancaria, conforme a la cual la contraprestación a favor del Banco, en los préstamos o créditos, se establece en base a un tipo de interés y no a una comisión; de modo que cuando las entidades de crédito acceden a conceder a sus clientes un crédito de descubierto, les cobran sumas de dinero como contraprestación mediante la aplicación de un determinado tipo de interés, a fin de remunerar el dinero prestado a causa de la especial situación que se crea por el descubierto.

QUINTO. Pero, siendo ello así, y equiparada la comisión de descubierto a la de apertura, en virtud de los argumentos previamente expuestos, ante ello, debe concluirse que solo resultaría procedente su devengo en el supuesto de que efectivamente se hubieran desarrollado las actuaciones propias y características que justifican el devengo de una comisión de apertura, tales como el análisis de las circunstancias en virtud de las cuales se produce el descubierto y las operaciones que lo genera, la previsible duración de la situación, el examen y estudio de la solvencia del cliente, a los efectos de conceder o no el crédito, etc.

Sin embargo, nada de esto concurre en el caso que nos ocupa, en el que no consta acreditada la efectiva realización de servicio adicional alguno inherente a la situación de descubierto; lo que se ve corroborado por dos elementos de necesaria mención en este punto: en primer lugar, por la falta de aportación de elemento probatorio alguno de naturaleza documental revelador de tales gestiones; y en segundo término, por el carácter inmediato del atendimiento del cargo y del devengo de la comisión, tal y como se constata con la lectura del extracto de la cuenta corriente, lo que demuestra su carácter automático sobre la base de una pretendida previsión contractual, y sin análisis alguno; elementos ambos que se compadecen mal con el abono de un servicio concreto que se presta por la entidad financiera.

En definitiva, de los indicios anteriormente reseñados necesariamente ha de concluirse que nos hallamos ante una comisión aplicada automáticamente en todos los casos de descubierto, que no se corresponde ni con la prestación de un concreto servicio destinado a comprobar el riesgo de la operación o la solvencia del cliente, ni con ninguna otra gestión propia de una comisión de apertura: no se ha acreditado la prestación efectiva de servicios adicionales derivados de la situación de descubierto, que justificaran el cobro de comisión, distintos a aquéllos que ya analizó y estudió el Banco al realizar el contrato de cuenta corriente, que contemplaba ya la posibilidad de descubierto.

Y no pudiendo conectarse tal comisión con el riesgo asumido por el Banco por la concesión del crédito, a retribuir con los intereses de demora, tal y como se expuso previamente, tal ausencia de servicio efectivamente prestado determina la ausencia de causa denunciada por el cliente bancario, el ahora demandante, y ha de conducir a la estimación de la demanda en este punto, en aplicación de los artículos 1.274 y 1.275 C.C., que señalan que «en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte», y que «los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno».

SEXTO. Finalmente, menos controversia ha de suscitar la problemática atinente a la comisión por «reclamación de posiciones deudoras».

Así, ya en un primer momento, no puede por menos que ponerse de manifiesto que, tras la lectura del contrato de cuenta corriente, no se advierte la cláusula habilitadora del devengo de la citada comisión, limitándose el documento contractual a poner de relieve, en su Cláusula 4.4, que «en caso de reclamación judicial, todos los gastos que se produzcan serán a cargo exclusivo de la parte titular», y en la cláusula 4.5, que «la cuenta devengará a favor de la Caja la comisión de mantenimiento que tenga establecida en sus tarifas aprobadas por el Banco de España, y las que por otro concepto se establezcan en el futuro, de las cuales dará notificación a la parte titular»; si bien, al igual que se indicó anteriormente, y por razones de congruencia, habiéndose limitado el actor a negar la correspondencia de la citada comisión con un concreto servicio prestado por la demandada, y no habiendo sido alegado que su devengo de tal comisión careciera de causa por no sustentarse en cláusula contractual alguna que no hubiera sido debidamente incorporada al contrato, a tales términos deberá reducirse la controversia ahora analizada.

Ello sentado, y ceñidos así los términos del debate, debe destacarse, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de Febrero de 2.016 (con cita de la de 1 de Junio de 2.01 O), que el servicio generador de la comisión tiene que prestarse a favor del cliente y no del propio Banco.

Y si bien es cierto que las mencionadas resoluciones hacían referencia, al resaltar tal circunstancia, a las comisiones por descubierto, también lo es el hecho de que tal argumentación resulta perfectamente trasvasable a la cláusula ahora analizada, estipuladora de una comisión por reclamación de una posición deudora.

Y desde esta perspectiva, el contenido de la gestión generadora de la comisión, constituido por la remisión de determinadas comunicaciones al cliente bancario poniendo en su conocimiento el saldo deudor y requiriéndole para que regularice su situación en un determinado plazo, más que un servicio a favor del cliente más bien parece un servicio en interés y beneficio del propio Banco, que ha atendido un descubierto previo mediante la oportuna financiación.

Pero es que, además, en relación a este tipo de comisiones, el Banco de España se ha pronunciado reiteradamente; y así, en la Memoria de su Servicio de Reclamaciones correspondiente al ejercicio 2.006 (lo que se vio ulteriormente reiterado en términos similares en las de los años 2.007 y 2.011 ), al tiempo de analizar la aplicación de la Norma Tercera de la Circular Nº 8/90, señalaba que el objeto de dicha comisión es el cobro de los costes en que pudo incurrir la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores del cliente, y que, por ello, y desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su devengo y cargo sólo se puede justificar si se acredita:

1.- Que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación ante el cliente deudor.

2.- Que es única en la reclamación de un mismo saldo.

3.- Que su cuantía ha de ser única y no porcentual.

Pero, junto a ello, y como criterio adicional, la propia Memoria del Servicio de Reclamaciones resaltaba que su aplicación automática no responde a una buena práctica bancaria, y que su reclamación debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada impagado; y que, por ello, debe estimarse contrario a tales buenas prácticas el hecho de exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando se pretende justificar la prestación efectiva del servicio con la mera remisión de una carta generada periódica y automáticamente por el ordenador.

Y siendo ello así, nuevamente habrán de reproducirse en este punto los argumentos anteriormente puestos de relieve con relación a la comisión por descubierto y al carácter automatizado de su devengo, inmediato tras incurrir el cliente en saldo deudor.

En efecto, la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el cliente en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio, que es lo que legitima el cobro, mas no de un modo automático; y sin embargo, nuevamente la lectura del extracto bancario adjuntado a las actuaciones permite constatar el devengo de dicha comisión al margen y con independencia de cualesquiera gestiones derivadas de la morosidad, gestiones de las que, por otro lado, la entidad de crédito demandada no aportó prueba alguna.

Por todo ello, y debiendo estimarse no acorde a las buenas prácticas bancarias el devengo en el presente caso de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, tal circunstancia, unida a la imposibilidad de conceptuar tal gestión como un servicio prestado por la entidad de crédito en interés del cliente, debe determinar, al igual que ocurría con la comisión de descubierto, la ilicitud de los cargos efectuados en base a tal comisión, por falta de causa para los mismos.

SÉPTIMO. Finalmente, por la entidad de crédito demandada se hacía referencia al carácter extemporáneo de la reclamación, en base a dos argumentos de diferente naturaleza, ninguno de los cuales puede ser admitido: por un lado, la contravención por la reclamación efectuada de la normativa de servicios de pago, y en concreto de la Ley 16/09, de 13-XI, de Servicios de Pago; y por otro, la doctrina general del abuso del derecho y el retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Así, en cuanto a lo primero, por la demandada se amparaba su alegación en el artículo 29 del referido cuerpo legal, que establece, en su Apartado 1 º, que «cuando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor de servicios de pago, a fin de poder obtener rectificación de éste»; habilitando el Apartado 2º «un plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo o del abono» para el ejercicio de este derecho.

Pero, sin embargo, resulta evidente que tal supuesto no es el que acontece en el caso que nos ocupa, en el que no nos hallamos ante una operación con tercero no autorizada por el cliente bancario, que sin embargo es cargada en la cuenta corriente, ni tampoco ante una operación ejecutada incorrectamente (lo que podría acaecer en el caso de que los litigantes hubieran considerado que, con arreglo a los términos del contrato, no cabía el devengo de comisión alguna por descubierto y sí y únicamente el abono de un interés por la cobertura de aquél), sino ante el cargo de una comisión que tanto uno como otro litigante estiman acorde a los términos del contrato, y por tanto, correcta desde la literalidad del mismo, pero respecto de la que el actor manifiesta su carácter ilícito por falta de causa, al no corresponderse con ningún servicio prestado por la demandada.

Y en cuanto a lo segundo, en cuanto a la doctrina jurídica del retraso desleal en el ejercicio del derecho, que viene a suponer una especie de prescripción anticipada del derecho cuando su ejercicio tardío resulta desleal o injustificado, deben efectuarse una serie de consideraciones sobre los requisitos y efectos para la aplicabilidad de dicha doctrina.

En este sentido, y como resume la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 8 de Abril de 2.008, la aplicación de la misma exige que haya un retraso y que éste sea desleal, es decir, producido con mala fe.

Ambos son conceptos jurídicos indeterminados, debiendo valorarse su concurrencia en cada caso concreto atendiendo a los hechos y a las circunstancias existentes. Y con criterios coincidentes, la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de Julio de 1.997, establece que el abuso del derecho ha sido configurado por la doctrina de dicha Sala, señalando como requisitos generales: el uso de un derecho objetivo y externamente legal; el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho).

De este modo, debe concluirse que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; tratándose de un remedio extraordinario al que sólo puede acudirse en casos patentes, y habiendo reconocido la Jurisprudencia que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, el llamado retraso desleal, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, y que lejos de carecer de transcendencia … , determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico (S.T.S. de 15-111-96, 2-11-96, 6-Vl-92, 21-V-82, 29-1-65).

Y siendo ello así, en el presente caso, ciertamente han transcurrido aproximadamente diez años y medio desde que se efectuó el primero de los cargos cuya restitución ahora se reclama, pero el mero transcurso del tiempo no lleva automáticamente a que pueda hablarse de deslealtad o mala fe.

Antes al contrario, tiene que existir y justificarse un «plus» adicional que obste al mantenimiento de la posibilidad de ejercicio de las acciones dentro del plazo legalmente previsto para ello, y lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado de la que pueda inferirse una deslealtad en la inactividad del ahora demandante, y su utilización en este caso del derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, o con una decidida intención de dañar.

Y siendo ello así, deberá procederse a la íntegra estimación de la pretensión planteada, condenando a la entidad de crédito demandada al pago de la cantidad peticionada, de 594,82 euros; importe al que habrán de agregarse los intereses legales a computar desde la interpelación extrajudicial efectuada para el pago de la deuda, verificada con el escrito presentado ante la sucursal de la citada entidad del barrio de «El Natahoyo», el día 31 de Octubre de 2.016 (Doc. Nº 1 de la demanda), en una correcta interpretación de los artículos 1.100 y 1.108 C.C.

OCTAVO. De conformidad con el artículo 394 L.E.C., procede condenar a la entidad demandada a las costas de este procedimiento, al haber sido estimadas íntegramente las pretensiones del demandante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

FALLO

La estimación de la demanda formulada por Dº XXXXXXXXX, condenando al demandado, «LIBERBANK, S.A.«, al pago de la cantidad de 594,82 euros, más los intereses legales del referido importe, a computar desde la fecha de la reclamación extrajudicial efectuada, el día 31 de Octubre de 2.016, y las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, no cabiendo contra ella recurso alguno.

Así lo dispongo, XXXXXXX, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón.