Cajamar condenada a devolver 550,62 € cobrados de forma ilegal por comisiones por reclamación de posiciones deudoras y descubierto

El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Castellón condena a Cajamar a devolver a un usuario de Economía Zero, 550,62 € cobrados de forma ilegal en concepto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras y comisiones por descubierto.

Aunque en la demanda se solicitaba la devolución de 835,62 euros, el Juez estima que el demandante no tiene la condición de consumidor, puesto que las comisiones cargadas en el préstamo (por impago de recibos) obedecen a una actividad profesional, ya que dicho préstamo fue concedido para acondicionar un despacho profesional de fisioterapia. Y por lo tanto, no es de aplicación la legislación en materia de consumidores.

En este tipo de casos, en los que hay una mezcla de consumidor y profesional en la misma demanda, siempre optamos por utilizar uno de los escritos de demanda para consumidores (tenemos modelos específicos para autónomos y sociedades), puesto que podemos añadir la legislación que regula los contratos celebrados con consumidores y usuarios, que es mucho más protectora y celosa en lo que a las cláusulas abusivas se refiere.

La sentencia concede la nulidad del resto de comisiones cargadas en la cuenta corriente (550,62 €), estimando por lo tanto parcialmente la demanda, y concediendo los intereses correspondientes desde su fecha de presentación.

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SENTENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE CASTELLÓN

Juicio verbal (250.2) (VRB] 000288/2017

SENTENCIA nº 105/2017

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª XXXXXXXX

Lugar: CASTELLÓN
Fecha: veintiuno de junio de dos mil diecisiete

PARTE DEMANDANTE: XXXXXXXX

PARTE DEMANDADA: CAJAMAR CAJA RURAL SCC

Abogado: XXXXXXXX

Procurador: XXXXXXXX

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por Don XXXXXXXX se presentó demanda de reclamación de cantidad indicando que la entidad Cajamar, en la que tiene abierta cuenta corriente en la que se gestiona el préstamo con número de contrato XXXXXXXX, le ha estado cobrando sistemáticamente sin previo aviso ni previa aceptación, unas comisiones que no se corresponden a ningún servicio prestado por la misma.

La cuantía que reclama 835,62 euros, por comisiones denominadas unas veces, comisión por descubierto; comisión por reclamación de descubierto; comisión por reclamación de posiciones deudoras; comisión de deuda vencida y comisión de aviso por deuda vencida.

Reclama el actor indicando que se trata de un consumidor conforme a la legislación de consumo artículos 3 y 4 de la LGDCU. Estima que no pueden cargarse comisiones que respondan a servicios no solicitados ni aceptados en firme por el cliente y que no responden a servicios efectivamente prestados por el banco. Entiende la actora que la situación de descubierto de la cuenta corriente queda suficiente resarcida con el elevado interés de demora aplicado en la deuda, por lo que aplicando las comisiones por impago, se está resarciendo doblemente el mismo concepto.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 3 de marzo de 2017, se emplazó a la demandada para contestar la demanda.

En fecha 23 de marzo de 2017 se presentó contestación a la demanda oponiéndose a ella y solicitando la desestimación.

Señala el demandado que la cuenta corriente está abierta exclusivamente para gestionar el crédito y nada mas, y si bien el actor se autodenomina consumidor, lo cierto es que no lo es, pues la finalidad y destino de los fondos recibidos por el prestatario era un «Local comercial-despacho», como se expresa en la condición particular II del mismo, totalmente ajena al consumo privado; de hecho solicitó el préstamo, para acondicionar un despacho profesional de fisioterapia.

La demandada no ha cobrado al actor comisión alguna que no corresponda conforme al contrato de préstamo formalizado. Concretamente en las condiciones particulares, la comisión que se aplica por recibo impagado en el momento de la firma del contrato es de 15 Euros. La comisión en cuestión se encontraba contractualmente pactada, además de que la misma fue debidamente comunicada, y se efectuaron las correspondientes gestiones de reclamación. Existe pacto entre las partes que justifica el cobro de las comisiones.

Respecto de la comisión por reclamación por impago del préstamo, el demandado cobró del cliente lo que estaba pactado por los diversos conceptos y saldos debidos, comisión que aparece el contrato y se vincula a efectivas
gestiones de reclamación ante el deudor. Ante los impago reiterados y frecuentes de las cuotas de vencimiento mensual, la actora reclama la comisión.

En cuanto a la comisión por reclamación por posiciones deudoras, el cobro al actor es consecuencia de que la cuenta se encontraba en distintos momentos en descubierto, prácticamente siempre,este cobro está pactado en el contrato de cuenta corriente y después fue remitido escrito de cambio de condiciones informando al actor de las nuevas tarifas, entre ellas el cambio de la comisión que pasaba a ser de 45 euros.

En cuanto a la comisión por descubierto, que se aplica un 3% sobre el mayor saldo contable deudor que la cuenta corriente alcanza en cada periodo de liquidación, también le fue comunicado al actor.

Tercero.- En fecha 6 de junio de 2017, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia, en cuanto ninguna de las partes solicitó la celebración de vista.

Cuarto.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades del orden procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Acción que se ejercita.

En la presente relación jurídico procesal, se ejercita por la parte actora acción de reclamación de cantidad al considerar abusivas las cláusulas que fijan las comisiones que se le han cargado, al amparo de los artículos 1.254 y siguientes del CC, artículo 1 de La ley 7/98 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación.

Segundo. Condición de consumidor de los actores.

La parte actora manifiesta que es consumidor y así debe ser tratado, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la LGDCU.

La parte demandada le niega esta condición indicando que el destino del préstamo bancario fue el acondicionamiento de un local comercial como despacho de fisioterapia.

Efectivamente en la firma del préstamo nº XXXXXXXX, el actor no es consumidor pues la finalidad del préstamo es el acondicionamiento de un local, como despacho de fisioterapia.

Tratándose de empresarios, no es de aplicación la legislación en materia de consumidores en este supuesto. En este sentido, el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores Usuarios establece que «a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

La directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores define al consumidor como: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional».

El hecho de que el actor no puec o consumidor, da lugar a que no pueda fundamentarse la nulidad sobre la comisión por recibo impagado, en el carácter abusivo de la misma, porque el artículo 8.2 de la Ley 7/88 de 13 de abril, reserva este control al contenido de un contrato celebrado con consumidores.

Expone este artículo: «En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.»

Tercero. Nulidad de las comisiones cobradas.

Para la resolución de la presente causa debemos partir de la STS de Pleno de 3 de junio de 2016: En el fundamento de derecho tercero dedicado a «El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencia» se indica:

«1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores .

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala nº 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 e) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que la incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga
dicha naturaleza, con independencia de que sea consumidor o no, al decir:

«En el Derecho Nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -«(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez»-, 7 LCG -«no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (..); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (..) «-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

«(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

«La compraventa de un despacho para el ejercicio ele una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, establecía:

«(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»

«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC)».

3.- Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional.

CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que si pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el co ntrol de transparencía, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de
interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error de vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4. 2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena  fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.»

En el contrato de préstamo que se firmó y que se adjuntó a la contestación, se recoge entre el condicionado particular la «comisión por recibo impagado, 15 euros», que ya aparecía en la propuesta de préstamo. Es evidente que esta cláusula supera el control de incorporación en cuanto a su compresión gramatical, y no se ha probado que hubiera un déficit de información en la contratación, ni que se diera el consentimiento de forma viciada. La causa de la aplicación de esta comisión, es clara, es la falta de pago del recibo a su debido tiempo. Es por ello que no puede declararse abusiva.

La AP de Málaga en sentencia de 24 de diciembre de 2016 señala que conforme a la normativas en operaciones bancarias se extraen varios principios o reglas en materia de comisiones bancarias, que son:

«A.- El principio de libertad en la fijación de las comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario.

B.- Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones figure en el documento contractual de forma explícita y clara.

C.- Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones, el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados.

D.- También se explicita, entre las exigencias materiales de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente.»

En este caso se constata, como hemos dicho en relación a la comisión por impago de recibos, que se cumplen los requisitos de incorporación de las condiciones generales, ya que constan en el documento contractual, consta también el consentimiento expreso de la actora y tiene corno finalidad compensar el servicio y trabajo que debe realizar la entidad bancaria para iniciar la reclamación de cuotas impagadas, como puede ser el envío de requerimientos de pago.

Distinta suerte corren sin embargo, la cláusula sobre reclamación de posiciones deudoras y comisión por descubierto.

La parte demandada señala que la comisión por reclamación por posiciones deudoras, es consecuencia de que la cuenta corriente se encontraba en distintos momentos en descubierto, cobro que está pactado en el contrato de cuenta corriente y después, fue remitido escrito de cambio de condiciones informando al actor de las nuevas tarifas, entre ellas el cambio de la comisión que pasaba a ser de 45 euros.

En cuanto a la comisión por descubierto, que aplica un 3% sobre el mayor saldo contable deudor que la cuenta corriente alcanza en cada periodo de liquidación, también le fue comunicado al actor.

Sin embargo la parte demandada no ha traído a los autos los contratos de cuenta corriente que permitan conocer las comisiones que se dicen pactadas.

Así las cosas, solo se considera debida la comisión por impago de recibo, no así las comisiones por reclamación por posiciones deudoras y comisión por descubierto. De esta forma la cantidad que se reclama se minora en 285 euros (19 cargos de 15 euros), por lo que la demanda se estima en 550,62 euros.

Cuarto. Intereses

Los intereses que se devengan son los previstos en los artículos 1.101 y 1. 108 del CC desde la fecha de la reclamación judicial, esto es, 24 de febrero de 2017.

Quinto.- Costas.

Respecto de las costas causadas en este procedimiento, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don XXXXXXX debo condenar y condeno a CAJAMAR CAJA RURAL SCC a que abone al actor la cantidad de 550,62 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifiquese la presente resolución a las partes indicándoles que contra la misma no cabe recurso.

Líbrese testimonio de esta resolución para su constancia en autos, llevando el original al libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Ilustrísimo Señora que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Letrado A. Justicia doy fe, en CASTELLÓN, a veinte de junio de dos mil diecisiete.