BBVA es condenada a devolver 839,38 € de gastos hipotecarios cargados ilegalmente

El Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Alicante estima sustancialmente la demanda interpuesta por dos usuarios de EZ contra la entidad BBVA S.A. por el cobro indebido de diferentes gastos hipotecarios.

Se declara nula por abusiva la estipulación de la escritura hipotecaria correspondiente a la imposición de diferentes tributos y gastos a cargo del prestatario. Deberá por tanto excluirse y tenerse por no puestas las estipulaciones relativas a esos gastos hipotecarios.

En los Fundamentos de Derecho de la sentencia ya se advierte que el Tribunal Supremo ya ha señalado «la abusividad de cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen de manera indiscriminada al consumidor el pago de todos los gastos que generan la operación«.

De manera más específica, el Magistrado aborda las estipulaciones susceptibles de disputa en cuanto a gastos hipotecarios presentes en el contrato objeto de litigio. Tanto los Gastos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, como los de Gestoría y Tasación fueron considerados como no reclamables, cosa que no contradijo las pretensiones de los usuarios de Economía Zero, ya que ellos no reclamaban la devolución de esas comisiones bancarias en su escrito de demanda.

Sin embargo, en lo relativo a Aranceles Notariales, el Magistrado determinó que los demandantes habían sufragado gastos por los que no debía haber respondido, y condenó a la entidad a devolverle 283,39 €. También fue obligada BBVA S.A. a devolverle a la parte actora 255,99 € por la misma razón.

En total, la cantidad pagada indebidamente por los demandantes ascendía a 539,38 € más los intereses legales devengados. Gracias a la gestión de Economía Zero y a la demanda interpuesta por el Letrado Rodrigo Pérez del Villar Cuesta -colaborador de EZ-, la entidad demandada devolvió 839,38 € a los usuarios de EZ.

Además, la cantidad a devolver por la entidad reconocida por el Magistrado superaba el 50 % de lo solicitado en el escrito de demanda por la parte actora, así que (de acuerdo con la jurisprudencia de la A.P. de Alicante) la entidad demandada también fue condenada al pago íntegro de las costas procesales.

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALICANTE
Procedimiento: Asunto Civil 000896/2018

SENTENCIA Nº 001673/2019

JUEZ QUE LA DICTA: D. XXXXXX
Lugar: ALICANTE
Fecha: diez de mayo de dos mil diecinueve

PARTE DEMANDANTE: XXXXXX
Abogado:
Procurador: XXXXXX

PARTE DEMANDADA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Abogado:
Procurador: XXXXXX

OBJETO DEL JUICIO: Ordinarios

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero – Que por DÑA. XXXXXX y D. XXXXXXX representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sra. XXXXXX se presentó demanda de Juicio Ordinario, ajustada a las prescripciones legales y dirigida frente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Segundo – Que admitida a trámite la demanda mediante Decreto se acordó seguir los trámites prevenidos para el Juicio Ordinario, artículos 404 y siguientes de la LEC, y emplazar a la parte demandada por 20 días para que, en su caso, formulase contestación. Que evacuado el referido trámite mediante la presentación de escrito, se procedió a señalar fecha para la celebración de Audiencia Previa al juicio, que quedó finalmente establecida para el día 6-May.-19.

Tercero.- Que llegado el referido día, al acto comparecieron las partes con la debida asistencia y representación, habiéndose propuesto y admitido como único medio de prueba de interés para la resolución del litigio que se tuviera la documentación por reproducida. Tras lo cual, quedaron los autos pendientes del dictado de la oportuna resolución de conformidad a lo previsto en el artículo 429.8 de la LEC.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero – De las posiciones de las partes litigantes

Acciona la parte actora, DÑA. XXXXXX y D. XXXXXX, a los efectos que por este juzgado se dicte sentencia en cuya virtud, se declare, en relación a la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes en fecha 12-Nov.-04, la nulidad por abusiva de la cláusula correspondiente a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa.

Solicitándose en lógica consecuencia, el reintegro de la cantidad de 822,77 euros por los conceptos indebidamente abonados de notaria y registro. Así como la exclusión de la cláusula del contrato, que deberá tenerse por no puesta.

Por su parte la demandada, sostuvo en defensa de sus intereses;

a) La existencia de cosa juzgada en relación a la STS de 23 de diciembre de 2015.
b) La caducidad de la acción.
c) La validez de la cláusula cuya nulidad se insta, al considerar que la misma reúne todos los requisitos legalmente exigibles, amén de haber sido conocida y aceptada por la parte prestataria al tiempo de celebrarse el contrato.
d) Ante una eventual declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la prescripción de la acción restitutoria.

Segundo – De las causas de oposición esgrimidas por la parte demandada

En relación a la excepción de cosa juzgada que se alega, y partiendo de lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC relativo a la cosa juzgada, la concurrencia de dicho precepto exige que se den en el caso entre el procedimiento anteriormente iniciado y el presente tres identidades según la jurisprudencia, (SSTS de 10 de marzo de 2011 y de 20 de octubre de 1987), cuales son, “identidad de personas, cosas y causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento”, identidades las antedichas que no concurren en el presente supuesto.

Por cuanto, la sentencia a la que se alude por la parte demandada tuvo su origen en una acción colectiva en defensa de los consumidores y usuarios, debiéndose tener en cuenta que el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias no excluye, que aquellos que no tomaron parte en el procedimiento colectivo insten, en su caso, la defensa de sus derechos de manera individual frente al predisponente de una cláusula abusiva, no hallándose por otro lado la concurrencia de los límites objetivos, ni subjetivos que se establecen la Ley Rituaria.

En relación a la excepción de caducidad alegada, dicha alegación no puede prosperar, porque la acción de nulidad de cláusulas abusivas constituye un supuesto de nulidad radical, o de pleno derecho (83 TRLDGCU, 8.2 LCGC y 6.3 CC), y por tanto, es imprescriptible (19.4 LCGC). Este criterio se ratifica reiteradamente por la propia Audiencia Provincial de Alicante, que concluye que “la acción ejercitada en la demanda no es la de anulabilidad por concurrencia de un vicio del consentimiento, sino la de nulidad por falta de transparencia y abusividad ( artículos 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) y, es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno Derecho no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad” (fundamento jurídico primera de la SAP, Civil sección 8 del 10 de marzo de 2017 (ROJ: SAP A 230/2017- ECLI:ES:APA:2017:230).

En relación a la prescripción alegada por la parte demandada, la Audiencia Provincial de Alicante, (SAP de Alicante, sección 8ª, núm. 377/2018 de 20 de julio de 2018), al tratar la cuestión que se plantea relativa a la excepción de prescripción de la acción de restitución de los gastos indebidamente abonados por la actora al considerar que esta acción es autónoma y distinta de la acción de nulidad y cuyo plazo de ejercicio está limitado, ha concluido desestimando dicho óbice que; “En primer lugar, el efecto restitutorio de las prestaciones anudado a la nulidad de una cláusula contractual es un efecto “ex lege” derivado de la acción de nulidad como se desprende del artículo 1.303 del Código Civil. En segundo lugar, en todo caso, si existiera un plazo para su ejercicio, al ser accesoria de la nulidad, el “dies a quo” sería cuando pudiera ejercitarse (artículo 1.969 del Código Civil) y, sólo puede ejercitarse cuando es declarada la nulidad mediante Sentencia.

En tercer lugar, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (C-154/15, C-307/15 y C-308/15), después de declarar que el desarrollo en los Derechos nacionales del principio de no vinculación de los consumidores respecto de las cláusulas abusivas tiene la naturaleza de orden público (apartados 53 y 54), en el apartado 66 declara: “Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”.

Tercero – De la acción ejercitada

No se cuestiona por la parte demandada, que las cláusulas cuya nulidad se pretende constituyan una Condición General de la Contratación conforme a lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, siguiéndose del argumentario seguido por la parte actora se insta la acción prevenida en el artículo 8 del mencionado cuerpo legal que prevé respecto de este tipo de condiciones que, “serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.

Precepto del que se sigue, según reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que en el primero de sus incisos se incluye un doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, deberá de valorarse el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

Por ello, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación).

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. (…)

Así la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que «la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él». (…) la decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria.

Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo, y núm. 139/2015, de 25 marzo, que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia”.

Debiéndose concretar, que junto a dichos niveles de protección prevenidos en el artículo 8.1 de la LCGC, se articula otro exclusivamente reservado para los consumidores y usuarios, y que se recoge en la dicción del artículo 8.2 de la LCGC, que presupone un control de contenido que implicará un control de abusividad.

Debiéndose matizar que la propia normativa europea, concretamente el artículo 4.2 de la Directiva 93/12, al establecer que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, veda la posibilidad de realizar el control de abusividad cuando la cláusula objeto de análisis afecte al objeto principal del contrato.

Concepto jurídico el de “objeto principal” del contrato que ha sido interpretado por la jurisprudencia comunitaria, manifestado en relación al mismo que, «toda vez que la citada disposición establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece la Directiva 93/13, dicha disposición debe ser objeto de interpretación estricta«, (STJUE 23.4.2015 Van Hove 31 y las que cita).

La expresión «objeto principal» no ha de entenderse en sentido subjetivo (determinante del consensus) ni en sentido objetivo abstracto o estructural (elemento necesario del tipo de contrato). La jurisprudencia lo interpreta en sentido objetivo concreto al referirlo a las «prestaciones esenciales de ese contrato que como tales lo caracterizan«, «atendiendo a la naturaleza, el sistema general y las estipulaciones de ese contrato, así como a su contexto jurídico y de hecho«.

«En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato«, (SSTJUE Kásler  49-51; Matei 54 y Van Hove 33; en general, se decantan por el enfoque objetivo, basado en el texto de la Directiva y en la seguridad de las actividades económicas, SSTJUE 15.3.2012 Perenicová 32 y 30.5.2013 Erika Jorös 47).

Siguiéndose de todo lo anterior, que para los supuestos en que la cláusula no constituya objeto principal del contrato será de aplicación lo prevenido en el artículo 8.2 de la LCGC procediendo analizar si la cláusula es abusiva, (cláusulas correspondientes a la imposición de gastos y tributos a los prestatarios, posiciones deudoras, vencimiento anticipado, intereses moratorios…), debiéndose acudir al supuesto de control de abusividad cualificado o de transparencia prevenido en el artículo 8.1 del mismo cuerpo legal, en los supuestos en que si que nos hallemos ante esta circunstancia, (cláusula suelo, IRPH, cláusula multidivisa, comisión de apertura…).

Cuarto – De la cláusula relativa a la imposición de los gastos a cargo de la parte prestataria

Con carácter general, cabe poner de relieve que para el análisis de la posible abusividad de la cláusula objeto de análisis el régimen jurídico será distinto según la fecha de suscripción del correspondiente contrato, así para los casos en que el mismo lo hubiera sido con carácter anterior a la entrada en vigor de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, esto es, el 1 de diciembre de 2007, le será de aplicación lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Sin perjuicio de lo cual, hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo, (STS núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 todas de 23 de enero de 2019 con cita de las SSTS núm. 147/2018 y 148/2018 ambas de 15 de marzo), declara en relación a esta cuestión que, “al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa.

Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato”, (para los casos de contratos suscritos con anterioridad al 1 de diciembre de 2007), “deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 [«La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional.

En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)»], que es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU”.

Sobre la base de la normativa expuesta, el Tribunal Supremo, (SSTS núm. 705/2015 de 23 de diciembre; números 147/2018 y 148/2018 ambas de 15 de marzo), ya declararon “la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación”.

Habiéndose tenido en cuenta por el Alto Tribunal, a los efectos de analizar si la imposición de cláusulas de este tipo producen un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes a tenor de las resoluciones del TJUE, (singularmente, la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado)), llegándose a la conclusión que bajo los parámetros del equilibrio de las correspondientes prestaciones contractuales que resulta claro que, “si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual”

En definitiva, debe concluirse respecto de la cláusula de imposición de gastos y tributos de manera genérica e indeterminada, que se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013). «De lo que se sigue, siguiendo la STS de Pleno, números 147/2018 y 148/2018 ambas de 15 de marzo, la nulidad por abusiva “de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor, (en este caso prestatario)”, debiendo ser los tribunales quienes decidan en los procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Siguiéndose de lo anterior, la pertinencia de declarar nula por abusiva la totalidad de la cláusula de imputación de gastos y tributos a cargo de la parte prestataria que fue incluida en la escritura suscrita, y de conformidad a lo establecido por la SSTS de Pleno, núm. 147/2018 y 148/2018 ambas de 15 de marzo, así como, de la STS núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 todas de 23 de enero, conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable determinar a quien correspondía el abono de cada una de las partidas o conceptos que se incluían en dicha estipulación.

Así las cosas, y realizando un análisis general de los gastos que de ordinario se incluyen en este tipo de estipulaciones contractuales y los pronunciamientos judiciales que se han dictado hasta el momento, de los que se hará la oportuna individualización hemos de diferenciar los siguientes conceptos:

En relación a los gastos relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo (Sala 1ª) de Lo Civil al tiempo de abordar el estudio de este gasto, (SSTS núm. 147/2018 y núm. 148/2018 de 15 de marzo, así como, la STS núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 todas de 23 de enero), concluye en relación a esta concreta partida: «En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

» a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

» b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

» c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

» d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Consideraciones, las realizadas, que han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y que no quedan cuestionadas por el Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Doctrina de la que se sigue, la impertinencia de reembolsar a la actora el importe correspondiente a la cuota variable del impuesto analizado. Si bien, en el caso concreto, no se reclama la restitución de importe alguno en este concepto.

Debiéndose valorar en el caso concreto, por lo que a la cuota fija se refiere, que de los documentos aportados, no consta cual fue el importe concreto que se abonó por el timbre notarial debiendo pesar la insuficiencia probatoria sobre la parte demandada de conformidad a lo prevenido en el artículo 217.3 de LEC, al tratarse de un hecho impeditivo de las pretensiones deducidas la determinación del importe con el que no se muestran conforme en cuanto a la restitución se refiere.

Debiéndose alcanzar igual conclusión respecto de las copias autorizadas que se emitieron, habida cuenta que no consta acreditado cuantas se emitieron y quien las solicitó, recayendo una mayor facilidad probatoria, artículo 217.7 de la LEC, en la entidad demandada al haberse redactado la minuta conforme a la propuesta realizada por la misma, y al tratarse la contraparte de un consumidor o usuario respecto del cual, la acreditación de dichos extremos resulta más dificultosa que para una entidad que actúa con carácter profesional.

Por lo que respecta a los gastos inherentes a los aranceles de notario y registrador, el Tribunal Supremo, (SSTS núm. 147/2018 y núm. 148/2018 de 15 de marzo, así como, la STS núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 todas de 23 de enero), considera que aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta». Puntal, el aludido, sobre el que debe realizarse la interpretación de la normativa sectorial que distribuye el pago de los gastos inherentes a los profesionales aludidos.

Así por lo que respecta a los gastos de notaría, el artículo 63 del Reglamento del Notariado que remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos –préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista –por la garantía hipotecaria–, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En segundo lugar, esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En tercer lugar, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Y finalmente, por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Doctrina la expuesta de la que se sigue que la parte prestataria abonó indebidamente la cantidad de 283,39 euros.

En relación, a los gastos inherentes al registro de la propiedad, estos deberán ser abonados por la parte demandada, siendo diversos los argumentos jurídicos que así lo evidencian:

Primero, en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado

1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado». Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Segundo, desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Y en último lugar, en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Doctrina la expuesta de la que se sigue que la parte prestataria abonó indebidamente en este concepto la cantidad de 255,99 euros.

En relación a los gastos de gestoría, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Si bien, en el caso concreto, no se reclama la restitución de importe alguno en este concepto.

En relación a los gastos de tasación, imputados al comprador, debe reconocerse la legalidad del abono realizado por la parte actora, ello por cuanto, se trata, de un gasto precontractual que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada.

Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones. Tenor del que se hace seguir que, no pueda reputarse indebidamente abonadas por el prestatario las cantidades inherentes a la tasación del inmueble. No reclamándose nada en este concepto.

Quinto – De los intereses

En cuanto al pago de intereses que se insta por la parte actora respecto de las cantidades cuyo reintegro se ha estimado pertinente, procede su imposición a la parte demandada de conformidad a lo prevenido en el artículo 1.108 del Código Civil. Cuantía que deberá tenerse por devengada de conformidad a lo prevenido desde la fecha de realización de los correspondientes pagos.

Sexto – De las costas 

En relación a las costas causadas en el procedimiento en supuestos similares al que nos ocupa la Audiencia Provincial de Alicante ha alcanzado, tras pronunciamiento contradictorios, las siguientes conclusiones;

1ª) Para el caso que se haya ejercitado la acción declarativa de nulidad de la cláusula gastos y la de condena a la restitución de los importes abonados por su aplicación, y se estime la primera, si bien, la segunda sólo se haga en parte, habrá que atender al criterio del vencimiento objetivo, esto es, si se restituye más del 50% de lo solicitado procede la estimación sustancial, y si el importe es inferior a dicha medida, nos hallaríamos ante una estimación parcial, (SSAP de Alicantes, sección 8ª, núm. 298/2018 de 19 de junio y núm. 308/2018 de 28 de junio).

2ª) Habiéndose pretendido por la parte actora, la declaración de nulidad de varias cláusulas contractuales, (v.g. vencimiento anticipado y cláusulas gastos), y habiéndose accedido a la totalidad de las pretensiones declarativas, no se atiende en igual medida a la petición de condena, dado que se reduce de la cantidad reclamada por no reconocerse alguna partida, (actos jurídicos documentados o el 50% de los importes correspondientes a notaria o gestoría), la Audiencia Provincial ha declarado que, “esta Sala ya se ha pronunciado en casos como el que nos ocupa sobre la procedencia de costas, conforme al criterio de vencimiento objetivo, a la parte demandada, por haberse producido un estimación sustancial de las pretensiones de la demanda.

En este caso no ha lugar. La parte demandada solicitaba una condena dineraria al importe de 2.238,82 euros siendo que la condena tras el dictado de esta sentencia lo es en la cantidad de 349,74 euros. Por todo lo cual, considerando que, efectivamente, se ha producido una estimación parcial es por lo que procede no realizar pronunciamiento sobre el pago de las costas de la primera instancia”. Es decir, la Audiencia Provincial, extiende el criterio seguido para el supuesto anterior al presente, (SAP de Alicante, sección 8ª, núm. 144/2019 de 8 de febrero).

3ª) Para el caso que se hayan ejercitado una pluralidad de acción declarativas, junto a la de condena a la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos u otros pronunciamientos condenatorios, (v.g. cláusula gastos, vencimiento anticipado, interés de demora y comisión de apertura, así como, la condena a restituir los gastos abonados indebidamente por aplicación de la primera), habiéndose obtenido una estimación favorable de parte de las pretensión declarativas de nulidad, y también, de parte de las condenatorias, “la estimación de la demandada ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia es lo procedente”, (SAP de Alicante, sección 8ª, núm. 151/2019 de 15 de febrero).

Doctrina de la que se sigue la estimación sustancial de la demanda, (artículo 394.1 de la LEC), con imposición de las costas a la parte demandada. Ello al haberse estimado la pretensión declarativa de nulidad formulada, y la de condena, en un 65,55 % de lo solicitado.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera sustancial la demanda interpuesta por DÑA. XXXXXX y D. JOSE XXXXXX representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sra. XXXXXX, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª), prevista en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 12-Nov.-04, cláusula la mencionada, que deberá excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas.

Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS, (539,38 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe recurso de apelación, a interponer con arreglo a lo dispuesto en los Artículos 455 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante este juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así lo pronuncia, manda y firma, D. XXXXXX – Magistrado Titular – Juez de Adscripción Territorial de la provincia de Alicante en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad. Doy fe.