Bankia condenada a devolver 6.000 euros invertidos en acciones, por falsear sus datos contables

La Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ratifica en su totalidad la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Vigo, en la que se condenaba a Bankia a devolver a un cliente la cuantía de 6.000 €, más los intereses correspondientes, los cuales fueron invertidos en acciones de la entidad durante su salida a bolsa.

La sentencia de instancia dejaba claro que el resultado final contable auditado del ejercicio 2011 era radical, absoluta y completamente diferente de lo informado y divulgado en el folleto publicado durante su salida a Bolsa, quedando evidenciada la enorme y sustancial diferencia en los beneficios y pérdidas.

Hasta tal punto que unos pocos meses después de la emisión de acciones, la entidad solicitó la intervención pública con una inyección de capital de miles de millones de euros.

Declara la Audiencia Provincial de Pontevedra que se presentaron unos estados contables atractivos para el suscriptor, pero que resultaron no ajustarse en absoluto a la realidad contable de la entidad, lo que afectó al valor de las acciones, y por lo tanto, a su cotización en el mercado bursátil, aspectos todos ellos, que indujeron al error en la prestación del consentimiento.

Finalmente declara que si el cliente hubiese conocido la situación económica real de la entidad financiera, en vez de la expuesta en el folleto publicado, muy probablemente éste no hubiere invertido en la adquisición de las acciones objeto de la demanda.

SENTENCIA

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 6 PONTEVEDRA

Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXXX

SENTENCIA: 00047/2016

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000448/2015

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000931/2014

SENTENCIA núm. 47/16

ILUSTRÍSIMO SR. MAGISTRADO DON XXXXXXXX

En Vigo, a uno de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000931/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000448/2015, en los que aparece como parte apelante, «BANKIA S.A.«, representado por el Procurador de los tribunales, DON XXXXXXXX, asistido por el Letrado DOÑA XXXXXXXX, y como parte apelada, DON XXXXXXXX, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA XXXXXXXX, asistido por el Letrado DON XXXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– Por el Juzgado de 1ª Instancia de Refuerzo, se dictó sentencia con fecha 21-01-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

«Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Doña XXXXXXXX en nombre de Don XXXXXXXX, contra la entidad Bankia S.A. y, en consecuencia:

Declaro anulada, por error en el consentimiento, el contrato de adquisición de acciones de la demandada mediante orden de compra suscrita por el actor en fecha 11/07/2011 de 6.000 acciones, deben restituirse las partes las prestaciones recíprocas recibidos en cumplimiento de dicho contrato, lo que incluye el reintegro al actor de la cantidad invertida, 6.000 euros, más los intereses legales devengados a partir de la fecha de ejecución de la citada orden de compra, y la entrega por el actor de las acciones de Bankia de las que actualmente es titular, así como los dividendos que pudiera haber obtenido hasta ese momento derivados de esa titularidad.

La cantidad resultante generará desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago los intereses moratorios procesales del art. 576 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Todo ello con expresa condena en las costas procesales a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.»

SEGUNDO.– Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de «BANKIA, S.A.«, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 21-01-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

.- La demandada insiste, en el recurso, en la solicitud de suspensión del procedimiento por concurrir prejudicialidad penal, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 10. 2 de la Ley Orgánica del Poder, 111 y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892). La pretensión ya fue desestimada en un supuesto análogo al ahora contemplado (variaban, exclusivamente, la persona del actor y el número de acciones adquirido), en los términos siguientes:

El art. 10. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) dispone que «No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca».

El art. 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que «Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los arts. 4º, 5º y 6º de este Código».

Y el art. 114 de la misma norma previene: «Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal. No será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el capítulo II, título I de este libro, respecto a las cuestiones prejudiciales».

Reclama la recurrente, en primer término, la suspensión del procedimiento, en base a lo dispuesto en el art. 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que concurren todos los requisitos que fundamentan la prosperabilidad de la pretensión.

El art. 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: «No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto».

Consecuentemente, son presupuestos de aplicación de la norma:

1º) la existencia de un posible delito de falsedad;

2º) que la falsedad se refiera a alguno de los documentos aportados al pleito y

3º) que el documento pudiera ser decisivo para resolver el fondo del asunto civil. Y a ello debe añadirse, por ser doctrina jurisprudencial reiterada, que la existencia de una cuestión prejudicial penal debe ser interpretada de forma restrictiva con el fin de evitar la suspensión abusiva de los procedimientos civiles en curso, de forma que solo habrá lugar a apreciar la prejudicialidad penal cuando el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 mayo 2007: «El art. 362 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una norma de prejudicialidad penal, que es siempre devolutiva (art. 10. 2 Ley Orgánica del Poder Judicial), pero, que aparte de ser de interpretación restrictiva (sentencia de 11 junio 1992), exige que la sentencia civil haya de fundarse exclusivamente en el supuesto de existencia de un delito (auto de 24 noviembre 1998 y sentencias de 30 septiembre 1940, 3 abril 1954, 10 mayo 1985, entre otras).

El fundamento no es exclusivo cuando la resolución civil no depende de la decisión penal (sentencias de 11 junio 1992 y 7 julio 1995) -que dice «la acción impugnatoria de determinados acuerdos sociales, que es la ejercitada en el caso [y lo mismo ocurre en el presente proceso], puede resolverse perfectamente al no encontrarse condicionado o supeditado su fallo, a la suerte que hubiera de correr el penal entablado o el posible a entablar ya que, en ningún caso, la sentencia en el civil habría de fundarse en la existencia de un delito»- ; y, por ello, cuando se pretende obtener la suspensión, para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (auto de 24 noviembre 1998), pues sólo obliga a suspender la «exclusividad» expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (sentencia de 10 mayo 1985).

En el supuesto que se enjuicia el fundamento de la «ratio decidendi» emana de modo diáfano de la prueba practicada, no siendo necesaria la previa condena penal, de lo que se deduce que la petición de la parte no tiene otro propósito que dilatar la resolución de este proceso».

Ciertamente, en el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de Madrid se siguen las Diligencias Previas 59/2012, contra las mercantiles «Bankia S. A.» y «Banco Financiero y de Ahorros S. A.» (BFA), denunciándose, entre otras, la posible comisión de un delito de falsedad en las cuentas anuales, tipificado en el art. 290 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (que sanciona a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero) y que se imputa a los consejeros de «Bankia S A.» y «Banco Financiero y de Ahorros S. A.», por cuanto «distorsionaron las cuentas de ambas entidades, a fin de dar la impresión o crear la ficción de que su situación patrimonial era mejor que la realmente existente, lo cual les sirvió para mejorar los distintos ratios de solvencia y ganarse la confianza de los inversores en la salida a bolsa y en la subsiguiente cotización«.

La cuestión, por tanto, se centra en determinar si los documentos (cuentas anuales y balances) a que se refiere el delito de falsedad perseguido resultan decisivos para la decisión sobre el fondo en este procedimiento.

Conviene advertir que el fundamento de la acción de nulidad del contrato de adquisición de acciones, se encuentra en la existencia de un vicio del consentimiento, en la medida en que – se dice – la entidad demandada en el proceso de comercialización de las acciones, en el periodo previo a su salida a bolsa en julio de 2011 «no solamente omitió la información real de su situación patrimonial y de solvencia económica, sino que exageró su situación de solvencia aparente al objeto de que la suscripción de las acciones por los particulares fuere atractiva para los mismos, amparada en unos números de estabilidad y solvencia que el tiempo demostró que no solo no eran reales, sino que ocultaban la situación de quiebra técnica de la entidad, que estuvo en situación de causa de disolución jurídica y económica, a la que no llegó gracias al rescate de la misma por el dinero público».

Efectivamente, la parte actora adquirió las acciones, suscribiendo la oferta pública de suscripción, en atención a las explicaciones del folleto y tomando en consideración la información facilitada por el Banco, con arreglo a la cual la situación económica del mismo era óptima y sugería la conveniencia de la compra de los títulos.

La información financiera del folleto, resultaba del siguiente tenor: «Como consecuencia de la reciente integración, a través de BFA, del negocio financiero, bancario y parabancario de las Cajas en Bankia, la única información financiera consolidada existente son los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31/3/2011.

El Emisor ha elaborado asimismo el balance de situación consolidado a 1/1/2011 a los meros efectos comparativos. Debido a la no existencia de información financiera consolidada histórica se ha elaborado una información financiera agregada no auditada de las siete Cajas que integran el Grupo BFA para el ejercicio 2009 que, junto con la información consolidada auditada (para el balance de situación) y consolidada pro forma (para la cuenta de resultados) del Grupo BFA para el ejercicio 2010 ofrecen una indicación de lo que hubiera sido la evolución del negocio de Grupo Bankia en el pasado ejercicio.

No obstante, los estados financieros agregados de las siete Cajas de 2009 y la información financiera consolidada de 2010 de Grupo BFA no deben compararse con Grupo Bankia, ya que conforman perímetros de negocio diferentes en los que habrían de tenerse en cuenta los activos que han permanecido bajo la titularidad del BFA tras el proceso de segregación (…) y los que se han mantenido en las Cajas.

Asimismo, las cuentas anuales auditadas de las Cajas de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 están disponibles en sus respectivos domicilios sociales y en la CNMV y las cuentas anuales consolidadas de Grupo BFA del ejercicio finalizado a 31/12/2010 están disponibles en BFA, incorporándose al presente Folleto por referencia».

Y, con independencia de otras irregularidades, es lo cierto que la información que se incorporaba al folleto por referencia, no reflejaba, con arreglo a datos de conocimiento público y notorio, la realidad de las cuentas de Bankia en 2011, por cuanto y entre otras razones no menos relevantes, exponiendo haber tenido unos beneficios de 309 millones de euros, es lo cierto que el 25 de mayo de 2012, tras la intervención de la entidad por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, cuando las cuentas fueron auditadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, dieron un resultado negativo de 3031 millones de euros a diciembre de 2011 y que el 25 de mayo de 2012 se presentan nuevas cuentas reflejando unas pérdidas de 2279 millones de euros, lo que, entre otras razones, determinó la necesidad de recapitalización (19.000 millones de euros), poco tiempo después de la emisión de las acciones.

El informe del Banco de España de 4 de diciembre de 2014 es claro y significativo: «Las cuentas anuales individuales y consolidadas de Banco Financiero y de Ahorros y de Bankia desde la constitución del Sistema Integrado de Protección (SIP), 31 de diciembre de 2010, hasta las cuentas anuales individuales y consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011, incluidas las cuentas reformuladas el 25 y 28 de mayo por los nuevos gestores no cumplen con la normativa del Banco de España, Circular 4/2004 y Circular 3/2008 del Banco de España (RCL 2008, 1176 y 1427), debido a la existencia de Errores Contables que son el resultado de omisiones o inexactitudes resultantes de fallos al emplear la información, que estaba disponible cuando los estados financieros para tales periodos fueron formulados y que el Grupo BFA/Bankia podía y debía haber empleado en la elaboración de los estados (Norma 19ª de la Circular 4/2004)».

Por consiguiente, el dato básico y determinante a valorar para la decisión de la cuestión suscitada en el presente proceso (proyección de una incorrecta y supuesta situación de perfecta solvencia de la entidad demandada al tiempo de emisión de las acciones), viene a resultar acreditado a partir de la evaluación de profusos datos objetivos de conocimiento notorio (el hecho notorio se contempla en el 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponer que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general), de modo que la resolución civil no depende en absoluto de la decisión penal que, cualquiera que sea su signo (respecto a si se ha incurrido o no en delito de falsedad de las cuentas anuales y los balances), no interfiere ni condiciona aquella resolución y es que, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 febrero 1981:

«lo resuelto en la esfera penal sobre la declaración de responsabilidad y la imposición de la pena, no son en sí mismas condición o presupuesto de ninguna norma civil y en consecuencia no podrá en rigor afirmarse que exista autoridad de cosa juzgada en este otro ámbito, sino que la vinculación del juez civil a la sentencia condenatoria se manifiesta en cuanto a la existencia material del hecho, compuesta por la actividad y el resultado, al elemento psicológico del delito y al grado de participación del sujeto condenado, apreciaciones que no trascienden al debate civil cuando la controversia atañe a cuestiones distintas y la sentencia penal no opera perjudicialmente, sentido en el cual enseña la Jurisprudencia que tales resoluciones sólo obligan a los Tribunales civiles en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castiga».

Y las mismas consideraciones valen respecto a la petición de suspensión con amparo en lo prevenido en el art. 40. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala:

«1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».

El auto del Tribunal Supremo de 20 septiembre 2007, señala:

«En cuanto a la cuestiones prejudiciales penales del art. 40. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que recoge en lo sustancial el régimen del 362 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881,1), que es el directamente aplicable en este caso, se deduce que la suspensión de los autos hasta que recaiga sentencia firme en la vía penal, que es lo solicitado por el proponente de las cuestiones, se habría de decretar cuando concurran las siguientes circunstancias:

(a) Se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil;

(b) Que la decisión acerca del hecho por el que procede la causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil. Se concretan de este modo los parámetros del art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando señala que la suspensión del procedimiento procederá por razón de la existencia de una cuestión prejudicial penal «de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta».

Con todo, la suspensión ha de ser medida excepcional, pues, como ahora dice la Exposición de Motivos de la LEC (VII) «se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil» (art. 40. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, in limine) y se exige «algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada«, en tanto que alguna autorizada opinión doctrinal ha calificado como «funesta e inaceptable práctica» la de proceder a la suspensión de la tramitación de un proceso civil porque algún hecho con relevancia en el mismo pueda ser delictivo. Ha de tratarse, pues, de causa criminal sobre hechos que fundamenten las pretensiones de las partes y ha de darse el carácter decisivo de su influencia en la decisión civil».

Pues bien, habida cuenta de los hechos constitutivos de la pretensión en este proceso, ya descritos, la decisión que el tribunal penal pueda adoptar respecto a los delitos de administración fraudulenta o desleal, maquinación para alterar el precio de las cosas y apreciación indebida, dada la naturaleza de los mismos, queda privada de eficacia o influencia decisiva respecto a aquella.

SEGUNDO

Denuncia la parte recurrente la imposibilidad de aplicar la doctrina del hecho notorio.

El art. 281. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013, en torno a dicho precepto, aclara:

«El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la «verdad procesal» y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione, a la que se refieren las sentencias de 2 marzo 2009, 9 marzo 2009 y 18 noviembre 2010, dispone en el art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general».

La norma no define qué debe entenderse por «notoriedad absoluta y general» y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor – la sentencia de 4 febrero 1998 afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso «[…] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta».

Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento «general y absoluto» por todos los miembros de la comunidad.

Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho – límite temporal – entre los ciudadanos medios, miembros de la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan – ámbito de la difusión del conocimiento – en la que se desarrolla el litigio – límite espacial- con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la sentencia de 11 febrero 2009, quedan exentos de prueba».

Pues bien, conviene advertir que en el presente caso, la sentencia, a fin de valorar la información acerca de la situación financiera y solvencia del emisor, analiza la documentación obrante en autos como «única prueba propuesta y admitida», o sea, el «Resumen de la Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia», en la que se hacen constar – expone la sentencia – todos los riesgos asociados a este producto y se incluye, como única información financiera consolidada, los estados financieros intermedios resumidos, consolidados y auditados del Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 21 de marzo de 2011 y el balance de situación consolidado a 1 de enero de 2011, a los solos efectos comparativos.

De suerte que lo que la sentencia viene a calificar como hechos notorios (y, por tanto, excusados de la necesaria probanza) son, limitadamente, los relativos a que la entidad sufrió un vuelco en la situación económica; que el resultado final contable auditado del ejercicio de 2011, era radical, absoluta y completamente diferente y diverso de lo informado y divulgado en el Folleto y, en fin, la intervención pública de «Bankia S. A.».

Que la entidad demandada sufrió un giro en cuanto a su situación económica y que se produjo su intervención publica, son hechos innegables y de general conocimiento, entendido este adjetivo como posesión de saber o noticia por la mayoría o gran parte de los ciudadanos medios, determinada por la facilidad de acceso a la información y en la medida en que se trataba de una materia de interés público e igual consideración podría formularse respecto a las divergencias de la información del Folleto y el resultado final contable relativo al ejerció 2011, factum que, además, estaría plenamente acreditado a medio de la documental aportada a la litis.

En definitiva, la doctrina del hecho notorio se refiere a hechos objetivos, sin connotaciones jurídicas, por cuanto no se trata de tener como hecho notorio y, por tanto cierto, cual pretende desviadamente la recurrente, el «falseamiento contable«, cuya existencia o realidad, tiene como contingente la propia sentencia, cuando precisa que «no se exige para determinar el error en el consentimiento la premisa de que existió falsedad documental o conducta falsaria de la emisora o sus administradores…».

En suma, debe rechazarse la denuncia de infracción, por aplicación indebida, de la doctrina del hecho notorio proclamada en el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO

Se denuncia igualmente, como motivo impugnatorio, el error en la valoración de la prueba, por entender que no se ha acreditado que «Bankia S. A.» falseara sus datos contables.

A partir de la prueba documental que obra en la litis y la doctrina de los hechos notorios, queda acreditado lo siguiente:

La entidad demandada emitió y público el «Folleto Informativo» de la Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia S. A., que fue inscrito en el Registro Oficial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con fecha 29 de junio de 2011.

El Folleto incluía la siguiente información financiera «Como consecuencia de la reciente integración, a través de BFA, del negocio financiero, bancario y parabancario de las Cajas en Bankia, la única información financiera consolidada existente son los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31/3/2011. El Emisor ha elaborado asimismo el balance de situación consolidado a 1/1/2011 a los meros efectos comparativos.

Debido a la no existencia de información financiera consolidada histórica se ha elaborado una información financiera agregada no auditada de las siete Cajas que integran el Grupo BFA para el ejercicio 2009 que, junto con la información consolidada auditada (para el balance de situación) y consolidada pro forma (para la cuenta de resultados) del Grupo BFA para el ejercicio 2010 ofrecen una indicación de lo que hubiera sido la evolución del negocio de Grupo Bankia en el pasado ejercicio.

No obstante, los estados financieros agregados de las siete Cajas de 2009 y la información financiera consolidada de 2010 de Grupo BFA no deben compararse con Grupo Bankia, ya que conforman perímetros de negocio diferentes en los que habrían de tenerse en cuenta los activos que han permanecido bajo la titularidad del BFA tras el proceso de segregación (…) y los que se han mantenido en las Cajas.

Asimismo, las cuentas anuales auditadas de las Cajas de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 están disponibles en sus respectivos domicilios sociales y en la CNMV y las cuentas anuales consolidadas de Grupo BFA del ejercicio finalizado a 31/12/2010 están disponibles en BFA, incorporándose al presente Folleto por referencia».

Y como información financiera concreta del Folleto, se describía:

– la obtención de beneficios en la información «pro forma» del primer trimestre de 2011 era de 125 millones de euros antes de impuestos.

– en la información consolidada la obtención de beneficios antes de impuestos era de 72 millones de euros.

– la Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia S. A.» se justificaba por la necesidad de reforzar la estructura de recursos propios, a fin de realizar una aplicación adelantada de nuevos y exigentes estándares internacionales. Y cumplir los requisitos establecidos en el Real decreto Ley 2/2011 de 19 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero.

– el volumen de negocio doméstico superaba los 300.000 millones de euros a 31 de marzo de 2011.

– los créditos otorgados a los clientes del sector privado alcanzaban los 190.083 millones de euros a 31 de diciembre de 2012.

– los depósitos de clientes del sector privado alcanzaban los 152.962 millones de euros a 31 de diciembre de 2011.

Y en relación con la salida a Bolsa de «Bankia S. A.», pueden valorarse los siguientes hechos:

1. En fecha 28 de junio de 2011, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de «Bankia» adoptaron los acuerdos oportunos para su salida a bolsa a medio de una «Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia S. A.».

2. La salida a Bolsa se produjo, efectivamente, el 20 de julio de 2011, emitiéndose 824.572,253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción, de 1,75 euros, lo que comportaba la ampliación del capital en 1.649 millones de euros, con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.

3. En fecha 21 de noviembre de 2011, el Consejo de Administración del «Banco de Valencia S. A.» (filial de «Bankia S. A.») solicitó la intervención del Banco de España, la que se formaliza, descubriéndose activos problemáticos por importe de 3.995 millones de euros.

4. En el Hecho Relevante que «Bankia S. A.» participa a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en fecha 8 de diciembre de 2011, se indicaba que la ampliación de capital con una captación de recursos de 3.092 millones de euros, hacía que la entidad se encontrara en «una cómoda situación de solvencia«.

5. En mayo de 2012, «Bankia S. A.» procedió a remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las «Cuentas Anuales Individuales» y las «Cuentas Anuales Consolidadas» del ejercicio que terminaba el 31 de diciembre de 2011. En las mismas se incluían un beneficio de 305 millones de euros o bien de 309 millones de euros, considerando las cuentas «pro forma»·

6. El día 9 de mayo de 2012 el presidente de la entidad solicitó la intervención del «Banco Financiero y de Ahorros S. A.» (BFA) a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que adquirió el 100 % de dicha entidad y el 45 % de «Bankia S. A.».

7. El 25 de mayo de 2012, «Bankia S. A.» participó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de unas nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las que se reflejaban unas pérdidas de 4.369 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficios declarados y sin auditar, veinte días antes.

8. En la misma fecha (25 de mayo de 2012) la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspendió la cotización de las acciones de «Bankia S. A.», a petición de la propia entidad.

9. Y, en igual fecha, «Bankia S. A.» solicitó una ayuda pública de 19.000 millones de euros, que se sumaban a los anteriores 4.465 millones de euros (resultado de la conversión en acciones, de las obligaciones preferentes).

10. La situación determinó la aprobación de un «Plan de Restructuración» por el Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria, en noviembre de 2012, en el que se contemplaba que las necesidades de capital estimadas del Grupo ascendían a 24.743 millones de euros y que «Bankia S. A.», participada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en un 48,045 %, necesitaría una inyección de capital de 15.500 millones de euros, aproximadamente, dando lugar a una reducción del capital, que minoró drásticamente el valor nominal de las acciones de 2 euros a solamente 0,01 euros.

La conclusión que alcanza la sentencia de instancia es que el resultado final contable auditado del ejercicio 2011 era radical, absoluta y completamente diferente y diverso de lo informado y divulgado en el folleto, siendo evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio, hasta el punto que se solicitó, pocos meses después de la emisión, la intervención pública con una inyección de capital, so pena de entrar en concurso de acreedores.

Y tal afirmación viene a avalarse, en cierta medida, por el informe de lo peritos del Banco de España: «Las cuentas anuales individuales y consolidadas de Banco Financiero y de Ahorros y de Bankia desde la constitución del Sistema Integrado de Protección (SIP), 31 de diciembre de 2010, hasta las cuentas anuales individuales y consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011, incluidas las cuentas reformuladas el 25 y 28 de mayo por los nuevos gestores no cumplen con la normativa del Banco de España, Circular 4/2004 y Circular 3/2008 del Banco de España (RCL 2008, 1176 y 1427), debido a la existencia de Errores Contables que son el resultado de omisiones o inexactitudes resultantes de fallos al emplear la información, que estaba disponible cuando los estados financieros para tales periodos fueron formulados y que el Grupo BFA/Bankia podía y debía haber empleado en la elaboración de los estados (Norma 19ª de la Circular 4/2004)».

Por tanto, no existe el error valorativo denunciado por el recurrente, en la medida en que no se habla de falsedad de datos contables, es más, la sentencia precisa que la declaración de error en el consentimiento no exige la premisa de que existió falsedad documental o conducta falsaria por la emisora o sus administradores.

CUARTO

El último de los motivos de impugnación se relaciona con el error. El fundamento de la acción de nulidad por el actor se vincula, en síntesis, con la actuación de la entidad demandada, en relación a la traslación de información contractual sobre la solvencia de la entidad titular de las acciones y sobre el valor de las mismas en el momento de su salida a cotización pública, considerándose que tal información errónea sobre la aparente solvencia de la entidad le indujo a llevar a cabo la contratación, en tanto que se presentaron unos estados contables atractivos para el suscriptor, pero que resultaron no ajustarse en absoluto a la realidad contable de la compañía, lo que afectó al valor de las acciones como representación del valor de la sociedad y, con ello, a su cotización ulterior en el mercado bursátil, aspectos todos ellos, que indujeron al error en la prestación del consentimiento.

La sentencia de instancia concluye admitiendo la existencia de error que vició el consentimiento en la suscripción de las acciones.

Y la parte recurrente cuestiona la existencia de error. Sin embargo, los razonamientos que utiliza al respecto contemplan el análisis de la naturaleza de la acción como producto no complejo, que aunque su adquisición conlleva unos derechos, no implica necesariamente el derecho a la percepción de un beneficio, ni ningún tipo de garantía sobre que el valor de transmisión de las mismas haya de ser siempre positivo; el hecho de que la operación de suscripción estaba perfectamente documentada (orden de suscripción de acciones, test de conveniencia y folleto informativo, todos ellos debidamente firmados); que se había dado cumplimiento a la obligación de informar o, en fin, que no puede considerarse como causa esencial del contrato de compraventa de acciones la expectativa de dividendos o beneficios, cuando el objeto y la causa del contrato se sitúa en la obtención de una participación en el capital social de una mercantil.

Evidentemente, podrá estarse o no de acuerdo con tales alegatos, pero en modo alguno se vinculan con el fundamento de la sentencia que perfila la situación sometida a debate situándola en la ocultación intencionada por parte de «Bankia S. A.» de la información relevante sobre la realidad patrimonial de dicha entidad crediticia, de manera que tal actuación pudiera haber infundido error (vicio del consentimiento) al demandante.

Y, por ello, tras describir la naturaleza no compleja de la acción, y la innecesariedad de que el suscriptor posea unos conocimientos financieros especiales o de una información detenida y detallada del producto, precisa que en el presente caso, el error no se representa respecto del producto en concreto, sino sobre la situación económica de la entidad financiera, de suerte, puede añadirse, que de conocer los datos reales de la misma, muy probablemente no hubiere invertido en adquisición de aquellos valores.

Por consiguiente, este alegato del escrito de interposición del recurso, debe rechazarse, en cuanto no tiene relación con los razonamientos que la sentencia acoge para fundar el pronunciamiento estimatorio de la pretensión de la demanda, o lo que es lo mismo, el alegato debe decaer en cuanto carece de todo contenido impugnatorio.

QUINTO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me confiere la Constitución Española (RCL 1978, 2836).

FALLO

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. XXXXXXXX, en nombre y representación de la entidad «Bankia S. A.» contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Vigo, confirmo la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Esta resolución es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.