El Banco Santander pierde la apelación presentada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, la cual es ratificada por la Audiencia Provincial Civil de Madrid, siendo condenado a devolver 6.881,82 € en concepto de comisiones relacionadas con los impagos de las cuotas mensuales de amortización de un préstamo hipotecario y los descubiertos en cuenta corriente.
Aprecia la Sala que, de modo indirecto, se aplicaba una doble comisión por el mismo impago, algo para lo que ésta no encuentra justificación alguna.
Entiende también que no se han acreditado las gestiones realizadas para recuperar los descubiertos que justifiquen el cobro de las comisiones, algo que no puede quedar justificado por el simple hecho de que la entidad hubiera contratado una empresa para realizar tales servicios de reclamación.
Por último dice la Sala que la entidad nunca ha llegado a tener la seguridad sobre la legitimidad del cobro de estas comisiones, puesto que comunicó al Banco de España que, por motivos comerciales, procedía a retroceder las comisiones relacionadas con el descubierto en la cuenta corriente, además de que la entidad también intentó llegar a un acuerdo con el cliente respecto a las comisiones cobradas por los impagos del préstamo hipotecario.
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SENTENCIA
Recurso de Apelación núm. 484/2015
Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXXX
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 – 28008
Recurso de Apelación 484/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1098/2013
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. XXXXXXXX
APELADO: D. XXXXXXXX
PROCURADORA: Dña. XXXXXXXX
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS: XXXXXXXX, XXXXXXXX y XXXXXXXX
En Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. XXXXXXXX
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1098/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. XXXXXXXX y defendido por el Letrado D. XXXXXXXX, y como parte apelada D. XXXXXXXX, representado por la Procuradora Dña. XXXXXXXX y defendido por el Letrado D. XXXXXXXX; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/03/2015.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.– Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/03/2015, cuyo fallo es del tenor siguiente: «Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. XXXXXXXX en nombre y representación de D. XXXXXXXX frente a BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. XXXXXXXX debo:
1.- Condenar y condeno al banco demandado a abonar al actor la suma de 6.881,82 € e intereses por la mora procesal.
2.- Condenar y condeno al demandado al abono de las costas procesales causadas.»
SEGUNDO.– Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. al que se opuso la parte apelada D. XXXXXXXX y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.– Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015.
CUARTO.– En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.
PRIMERO
El procedimiento que nos corresponde examinar en esta segunda instancia tiene por objeto la reclamación de cantidad de 6.881,82, con la que el actor, don XXXXXXXX, pretende la devolución de las comisiones de que le fueron cargando, indebidamente a su criterio ya que no responden a un servicio solicitado por el cliente ni a un servicio efectivamente prestado por el banco, tanto por los impagos de las cuotas mensuales de amortización de un préstamo hipotecario concertado con el Banco de Santander como por los descubiertos en la cuenta corriente abierta en el mismo banco, más los intereses y la penalización establecida en el artículo 25 de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo que dispone:
«1. Todo cobro indebido derivado de un contrato de crédito devengará inmediatamente el interés legal. Si el interés contractual fuese superior al legal, devengará inmediatamente el primero.
2. Si el cobro indebido se hubiera producido por dolo o negligencia del prestamista, el consumidor tendrá el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que en ningún caso será inferior al interés legal incrementado en cinco puntos o al del contrato, si es superior al interés legal, incrementado a su vez en cinco puntos».
La sentencia de instancia, rechazando los motivos de oposición alegados por el Banco de Santander, estimo en su integridad la demanda, al considerar indebidas las sumas percibidas por el banco por el concepto analizado (comisión) ya que «el banco nunca ha cobrado la comisión pactada, siendo siempre superior, por lo que no puede considerarse comisión válida y, además, si bien no puede ser exigible que acredite todas las gestiones realizadas para reclamar las posiciones deudoras en 10 años, lo único que se aporta es un contrato con la mercantil encargada de recobro que es de 7 de enero de 2011, unas transcripciones de conversaciones que dicen que son algunos de los contactos con el cliente (pero no existe dato alguno que lo identifique) unos pantallazos de fecha posterior a la reclamación extrajudicial del perjudicado o surgidos de ellas y una testifical en la que el testigo manifestó las gestiones realizadas para reclamar las deudas de los clientes del banco y que cobran por ese servicio, añadiendo que si los documentos se refieren al actor, se le han realizado esos servicios, contestación genérica que no hace considerar probado que las conversaciones se refieran a la parte actora e implica por todo lo anterior que no pueda considerarse acreditado que las comisiones cobradas sean legítimas ni por la cuantía ni por haberse probado que se trate de un servicio realmente ejecutado».
Asimismo consideró correcto que se cargasen los intereses y la penalización por fijada en el artículo 25 de la Ley de Contratos de Préstamo al Consumo entendiendo que, «si bien la ley de crédito al consumo actual (ley 16/11 de 24 de junio (RCL 2011, 1206)) no es aplicable a los contratos de crédito con garantía hipotecaria, al contrario que la anterior (Ley 7/95 de 23 de Marzo (RCL 1995, 979 y 1426)), cuyo artículo 2 si preveía la aplicación parcial de la citada ley a contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria) por analogía, atendiendo a la sanción que el legislador impone a estos supuestos en contratos de crédito al consumo sometidos a la citada ley, debe considerarse adecuada en esta resolución, estimándose en este particular la demanda»
SEGUNDO
Contra la referida sentencia se interpuso el recurso de apelación que debemos resolver en este momento en el que, sin cuestionar los intereses y penalización aplicados, se alegaron los siguientes motivos para solicitar su revocación.
1.– Error en el valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), que se ocupa de la distribución de la carga de la prueba, y del 386 del mismo texto legal, que regula las presunciones judiciales.
Existen suficientes hechos que permiten presumir- por un enlace preciso y directo- que Banco Santander tenía derecho al cobro de las comisiones cuya devolución ahora se reclama.
Es indudable que concurren los requisitos necesarios exigidos por la jurisprudencia para que puedan devengarse las comisiones, pues ha queda acreditado con la documental presentada que en los contratos suscrito por las partes se pacto este tipo de comisión, la misma obedece a una petición o viene motivada por una actuación de la parte actora, ya que quedó en descubierto y incumplió el pago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario, y por otro lado debe admitirse que se ha prestado el servicio que justifica la reclamación y cobro de la comisión pues se ha aportado el contrato suscrito con la sociedad encargada del recobro y se han aportado transcripciones de las conversaciones telefónicas mantenidas con el actor a tal efecto y impresiones de la pantalla del ordenador en el que se recogen (pantallazos) las gestiones realizadas para obtener el pago de las sumas impagadas del préstamo hipotecario o para atender a los descubiertos de la cuenta corriente y en ellas aparece consignado el teléfono móvil del actor, el número de tarjeta visa y el propio nombre del demandante.
Además, si las pruebas obrantes en autos no se considerasen como suficientes para acreditar directamente las gestiones realizadas que justifican el cobro de las comisiones, al menos deberían entenderse como indicios suficientes para presumir que mi mandante efectivamente reclamó al actor el pago de sus deudas y ello a través de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano puesto que a nadie se le puede ocurrir que una entidad financiera tenga contratada varias sociedades para que reclamen a sus deudores el pago de sus deudas y, sin embargo, no lo hagan.
2.– Cuantía de la reclamación. Existe cierta confusión en la demanda en relación con la cuantía y cuotas que reclama la actora, hecho, que aunque fue reconocido por el Magistrado de Instancia en su sentencia, no ha impedido que estime la pretensión en su integridad.
Así se indica en el hecho sexto de la demanda que «el Banco de Santander ha repercutido desde el 16 de abril de 2007 hasta el 13 de octubre de 2010 comisiones por reclamación de posiciones deudoras en la cuenta corriente número XXXXXXXX por importe de 2.408,14 euros», añadiendo más tarde que «el Banco hoy apelante ante el informe del Banco de España de fecha 26 de febrero de 2013, emitido en relación al cobro de comisiones por posiciones deudoras aplicadas al préstamo hipotecario, retrocede las comisiones indebidamente cobradas hasta el 13 de octubre de 2010, quedando pendiente de devolución las cobradas entre el 07/02/2003 hasta 13/10/2010».
Estos párrafos dejan sustanciales dudas pues, aunque en principio se afirma que solo se han repercutido comisiones desde el 16 de abril de 2007, posteriormente se indica que se reclaman las mismas desde el día 7 de febrero de 2003 y carece de sentido que si, como afirma la actora, se han devuelto las comisiones cobradas hasta el día 13 de octubre de 2010, se vuelvan a reclamar las mismas en este procedimiento.
Ninguna de las dudas que planteamos en la contestación a la demanda han sido objeto de prueba alguna tendente a su aclaración, debiendo recaer en la parte actora los efectos derivados de esa falta de prueba.
TERCERO
Es cierto que tanto en el contrato de préstamo hipotecario, ver clausula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario (documento 1 de la demanda, folio 23) como en el de depósito bancario o apertura de cuenta corriente a través de libreta, ver condiciones particulares (documento 3 bis de la contestación, folio 318) se pacto expresamente entre las partes el cobro de comisiones por gestiones de reclamación o recuperación de posiciones deudoras, pero no debemos ocultar que en todos los casos, sin que se haya explicado mínimamente los motivos, se venían a reclamar cantidades muy superiores a las pactadas en los contratos, lo que ha conducido a que la sentencia de instancia aplicara las penalizaciones previstas en el artículo 25.2 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo que transcribimos en el fundamento de derecho primero de esta resolución.
Así aunque la cuantía fija pactada en el préstamo hipotecario ascendía a 18,03 nunca se repercutió tal cantidad sino que se empezó con 21,04 €, aumentándose con el transcurso del tiempo a 24, 28, 30 y 35 euros, incluso 56 euros en mayo de 2006 y noviembre de 2007 (folios 68 y 83 de la demanda) y 60 euros en diciembre de 2009, octubre y diciembre de 2010 y abril de 2011 (ver folios 105, 106, 108 y 114).
Tampoco se respetó lo pactado en el contrato de depósito o cuenta corriente ya que nunca se atuvieron a lo pactado, es decir comisión de 3 euros para descubiertos inferiores a 9 euros (1.500 pesetas), 9 euros para descubiertos hasta 30 euros (5.000 pesetas) y 15 euros para deudas superiores, pues siempre se cobró más, entre 18,29 € y 30,34 € (ver documentos obrantes a los folios 156 y siguientes).
Por otro lado, como las cuotas del préstamo hipotecario se cargaban en la cuenta corriente con la comisión correspondiente si no había fondos suficientes en la misma (comparar folios 83 y 189, folios 88 y 197 entre otros), apreciamos que, de modo indirecto, se aplicaba una doble comisión por el mismo impago a lo que no podemos encontrar justificación alguna.
Asimismo, como no se especificaba en el contrato de depósito (apertura de cuenta corriente o libreta) cual fuera el periodo de liquidación de esta comisión , ya que en la condición general decimosegunda simplemente se indica que la comisión se aplicaría sobre el mayor descubierto contable producido en el periodo de liquidación, sin concretar el mismo (ver folio 319), no podemos comprobar si son correctas las comisiones que se han ido cargando, llamando la atención que en algunas ocasiones se hayan presentado cargos en días sucesivos a lo que es difícil encontrar justificación cualquiera que fuese el periodo de liquidación (ver entre otros el folio 206, en que se cargan tres comisiones por gastos de reclamación de saldo los días 3 y 7 de enero de 209, el folio 211, donde aparecen tres asientos en la cartilla por comisiones por gastos de reclamación de saldo deudor de los días 5 de octubre de 2009, uno de ellos, y 6 de octubre los restantes y el folio 213 donde se incluyen tres asientos correlativos de cobro de comisiones los días 4 y 7 de enero de 2010).
Al margen de estas irregularidades en el cobro de las comisiones, tampoco podemos aceptar, como pretende la parte apelante, que se hayan acreditado las gestiones realizadas para recuperar los descubiertos que justifiquen el cobro de las comisiones cuya devolución pretende el demandante en este procedimiento, pues en la relación de llamadas efectuadas para conseguir la regularización de las deudas (folios 329 a 345) no encontramos base alguna para afirmar que se dirigieron al demandante pues no sabemos el número de teléfono al que se dirigían; en ocasiones, aparece el número de un móvil, XXXXXXXX pero desconocemos si se corresponde con el del actor y, por otro lado, las impresiones sacadas de la pantalla del ordenador (folios 322 a 329 y 346 a 349), como pantallazos han sido definidos estos documento por las partes, son absolutamente ilegibles y por tanto, no podemos deducir de las mismas nada a favor de la tesis que mantiene la parte demandada, hoy apelante.
Es cierto que el nombre del actor del actor se puede vislumbrar en alguno de los referidos documentos pero en ningún caso hemos podido leer el contenido íntegro de los mismos.
Tampoco solventa estos obstáculos la declaración del testigo presentado por la parte actora y representante de la sociedad contratada por el Banco de Santander para realizar las gestiones de recobro por impagados, don XXXXXXX, pues el mismo no pudo asegurar, con absoluta certeza, si la relación de llamadas telefónicas se habían dirigido al demandante.
Por último, discrepando del criterio de la parte apelante, no podemos presumir al no concurrir los requisitos exigidos por el art. 386 de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) que se han llevado a cabo con el actor gestiones para cubrir los descubiertos por el simple hecho de que se hubiera contratado una empresa para realizar tales servicios.
Si analizamos las gestiones realizadas por el señor XXXXXX que precedieron a la interposición de esta demanda (reclamaciones dirigidas al Banco de Santander y al Servicio establecido para tal efecto por el Banco de España), podemos pensar que la parte apelante nunca tenía seguridad de la legitimidad del cobro de estas comisiones, pues comunicó al Banco de España que, por motivos comerciales, procedía a retroceder las comisiones objeto de controversia relacionadas con el descubierto en la cuenta corriente (documento 15 de la demanda), aunque nunca llegó a completar el retroceso, y, asimismo, intento llegar a un acuerdo con el actor respecto a la comisiones cobradas por los impagos del préstamo hipotecario (ver documento nº 9 de la demanda).
CUARTO
Es cierto que de la lectura del hecho sexto de la demanda surgen dudas sobre el periodo de tiempo en que se vienen a reclamar la devolución de las comisiones cargadas por el descubierto en cuenta corriente por reclamación de saldo deudor, pero estimamos que las mismas han quedado solventadas por las manifestaciones y aclaraciones de la parte demandante en el acto de la audiencia previa o que deben quedarlo con una interpretación lógica del contenido de la demanda.
En el acto de audiencia previa la actora, aclarando el contenido de su demanda, indicó expresamente que era el mes de febrero de 2003 y no el de abril del 2007 la fecha desde que se venían a reclamar las comisiones cargadas en su cuenta corriente por reclamación en caso de descubierto en la misma, por lo que queda solventado el primer hecho que podría suscitar dudas.
De la lectura del escrito de demanda se deduce, sin ningún género de duda, que el momento final de la reclamación se fija en el día 13 del mes de octubre de 2010. Es cierto que expresamente se indicó en la demanda que Banco de Santander «retrocede las comisiones cobradas hasta el día 13 de octubre de 2010«, pero entendemos que ello se debe a un error al emplear el adverbio equivocado, pues no se pretendía indicar que el Banco de Santander había devuelto las comisiones cobradas hasta el mes de octubre de 2010 sino las cobradas desde tal momento en adelante, lo que explica que no se reclamen las cargadas en cuenta a partir de tal momento sino las que se devengaron y cargaron con anterioridad al mismo.
Por tanto, no apreciamos que persista una duda objetiva y sustancial sobre la cuantía que es reclamada en el procedimiento que justifique la revocación de la sentencia que ha sido apelada, sobre todo cuando Banco de Santander no ha intentado acreditar que hubiese devuelto alguna de las comisiones que el actor, a través de este procedimiento ordinario, esta buscando conseguir su devolución.
QUINTO
Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)).
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander S.A., que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don XXXXXXX, contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1098/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio (RCL 1985, 1578 y 2635), del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089), complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN XXXXXXX, que es la cuenta general o «buzón» del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «XXXXXXX» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.– Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.
En Madrid, a 03 de Febrero de 2016.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
