La Audiencia Provincial Civil de Madrid ratifica la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid contra Banco Santander, la cual le condenaba a devolver 17.101,51 € en concepto de comisiones por devolución de efectos y comisiones por descubierto.
Respecto a las comisiones por devolución de efectos, considera que no han sido aceptadas por el cliente, sino que han sido impuestas por la entidad de crédito de un modo unilateral, además de que carecen de causa, al no responder a ningún nuevo servicio real prestado al cliente.
Y que el cobro de este tipo de comisiones exige de un consentimiento expreso sobre la base de un documento escrito donde se contengan los datos precisos para su perfecto conocimiento y cuantificación. Acordando la Sala que no existe causa o razón jurídica que justifique el cobro de estas comisiones por el banco, y que por tal motivo deberán ser devueltas al demandante.
Respecto a las comisiones por exceso en crédito y por descubierto, aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión realizada por el Banco, y ninguna prueba existe de la prestación efectiva de ese servicio, más allá del mero apunte contable.
Además de que la entidad bancaria apelante tampoco justifica siquiera que se liquidara conforme a las tarifas, ni que la comisión cobrada respondiera a un servicio efectivamente prestado.
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SENTENCIA
Recurso de Apelación núm. 25/2015
Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXXX
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 – 28008
Recurso de Apelación 25/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1735/2012
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. /Dña. XXXXXXXX
APELADO: XXXXXXXX
PROCURADOR: D. /Dña. XXXXXXXX
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE: XXXXXXXX
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS: XXXXXXXX y XXXXXXXX
En Madrid, a once de diciembre de dos mil quince.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1735/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A. como parte apelante, representada por el Procurador D. XXXXXXXX contra XXXXXXXX como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. XXXXXXXX; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/10/2014 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. XXXXXXXX.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.– Por Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/10/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente:
«Que estimando la demanda interpuesta por la representación de XXXXXXXX contra BANCO DE SANTANDER debo declarar y declaro haber lugar a:
Condenar al demandado a pagar a la actora la cantidad de 17.101,51 €.
Condenar al demandado a pagar a la actora los intereses legales de la anterior cantidad.
Imponer al demandado el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandante.».
SEGUNDO.– Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.– En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
PRIMERO
La demanda iniciada por la representación de la mercantil hoy apelada reclama a Banco Santander, S.A. la cantidad de 17.101,51 euros como principal, que desglosa en distintos conceptos: por el concepto de cobro indebido de comisiones y gastos por devolución de efectos impagados -11.536,30 euros-, y por el cobro indebido de comisiones por descubierto en cuenta -5.745,21 euros-.
Alega que debido a las relaciones mercantiles propias de los servicios bancarios que ha mantenido con el Banco demandado, ha descontado y negociado efectos comerciales, y por ello el banco ha percibido una comisión de descuento o de negociación, y también otra comisión por devolución de los efectos impagados, pese a haber abonado las comisiones por descuento; al igual que también ha cobrado comisiones por descubierto y por excedido en cuenta corriente -4,50 % trimestral (18% anual)-, a pesar de haber percibido interés por ese mismo descubierto -29% anual-.
Por su parte la entidad bancaria demandada se oponía a la demanda alegando en síntesis que las comisiones que se reclaman eran debidas ya que se encontraban pactadas, y su cuantía se corresponde con las tarifas que tiene comunicadas al Banco de España y obedecen a servicios efectivamente prestados, que fueron solicitados por la demandante.
La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, examinando el contrato y sus comisiones desde una óptica civil, sin normas de protección a consumidores, puesto que estima que en el caso no hay ningún consumidor, y tras el examen de las condiciones particulares de los contratos aportados por la demandada, considera que la Quinta, que es la que habla de la retrocesión del descuento, es la estipulación en la que consta la obligación de abono de los intereses, comisiones y gastos, sin embargo no establece cuales puedan ser los mismos, pues con independencia a la remisión a la normativa bancaria aplicable, es necesario que en el contrato se encuentren de forma comprensible y clara las prestaciones de las partes y sus obligaciones; añadiendo que tampoco es clara la redacción de los gastos referentes al correo.
La apelante, demandada en la instancia, combate en primer lugar la sentencia recurrida al considerar que la Sentencia únicamente se refiere a las comisiones por descuentos de efectos y a los gastos de correo, dejando sin resolver todo lo concerniente a las comisiones por exceso en crédito y a las comisiones por descubierto.
En cuanto a las comisiones por devolución indica que solo ha cobrado una por el descuento o la gestión de cobro de los efectos, señala que cada contrato tiene su propia cláusula de cobro de comisiones, estimando que las mismas recogen con claridad su derecho al cobro de una comisión de devolución, comisión que se corresponde con la contenida en las Tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a clientes debidamente publicadas y notificadas al Banco de España, haciéndose constar además en los contratos la entrega a la actora de un ejemplar de dichas Tarifas.
En referencia a los gastos de correo estima que están previstos contractualmente, son gastos abonados que tiene derecho a repercutir, y además su importe se encuentra dentro de lo razonable. Por lo que se refiere a las comisiones por exceso en crédito y descubierto manifiesta que además de estar expresamente pactadas, los contratos determinan expresamente su importe, que coincide con el publicado en las Tarifas de comisiones comunicadas al Banco de España.
Finalmente en su alegación tercera del recurso hace referencia la apelante a la realidad del servicio prestado por cada comisión cobrada, indicando además que la actora las ha estado abonando durante más de 7 años, sin manifestar nada a pesar de haber recibido los correspondientes extractos.
La apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación estima que la Sentencia ha tenido en cuenta la totalidad de las cuestiones planteadas. Asimismo indica que respecto a una de las cuentas no se ha aportado contrato que permita sostener que el cobro de las cantidades se encuentra amparado, siendo los contratos aportados como documentos números 7, 8, 9 y 10 meras renovaciones del que se acompaña como documento nº 6, y refiriéndose el nº 5 a un contrato con tercera sociedad, que no es parte en este procedimiento.
Asimismo alega que el hecho de que las comisiones se comunicasen por la entidad al Banco de España ni las legitima ni por ello responden a servicios prestados, considerando de dudosa legitimidad los pactos ya que constituyen un sobreprecio añadido a lo que es el importe del descuento, desplazándose a la demandada, la carga de la prueba de la efectiva prestación de los servicios por los que cobra.
SEGUNDO
Como ya puso de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5 de octubre de 2006:
«La doctrina jurisprudencial ha caracterizado el contrato de descuento bancario como aquel negocio jurídico por virtud del cual el banco descontante anticipa al cliente, cedente o descontario, el importe del crédito que éste tiene con un tercero, previa deducción de los intereses correspondientes por el tiempo que falta para su vencimiento, mediante la adquisición por el descontante de la titularidad del crédito cedido, y en el que la cesión tiene lugar «pro solvendo» y con la cláusula salvo buen fin – Sentencias 28 de junio de 2001, 30 de abril de 2003, 25 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2006.»
Asimismo en la Sentencia núm. 215/2000 (Sala de lo Civil), de 10 marzo , define el contrato llamado de descuento, como aquél en que el poseedor de un título valor no vencido (o de un crédito ordinario) lo transfiere a una persona natural o jurídica, generalmente un Banco, para que le anticipe su importe con ciertas deducciones o descuento, de donde toma su nombre, con independencia del contrato subyacente del que surgieron los efectos descontados.
Una de las características del referido contrato de descuento es la de ser un contrato autónomo, en el que solamente son partes contratantes el cedente de los títulos (descontatario) y el Banco descontante, sin que de dicho contrato, en sí mismo considerado, se desprenda obligación alguna para el deudor de los títulos cedidos y descontados.
De este modo cuando el acreedor a plazo de una suma dineraria pretende obtener un anticipo bancario por importe normalmente equivalente al de la obligación aplazada de la que es titular activo puede obtenerlo a través de diversos cauces como el préstamo, apertura de crédito o al descuento aunque lo normal es que se recurra al contrato de descuento ya que esta operación presenta por regla general indudables ventajas económicas tanto para el cliente que solicita la financiación como para la entidad bancaria.
Pese a su difusión en la práctica económica y bancaria, la regulación positiva del descuento está carente en nuestro derecho positivo de especifica atención legal salvo la referencia que el art. 177 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) hace a las operaciones de descuentos depósitos, cuentas corrientes, cobranzas, préstamos etc. que corresponden a los Bancos de emisión y descuento.
Sentado lo anterior, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª) de 6 de febrero de 2011: «…en el ámbito de las «comisiones bancarias» hay que acudir a las propias directrices del organismo supervisor, el Banco de España. Así en su Circular 8/90, aunque con referencia a las comisiones propias de las cuentas corrientes, de ahorro y a plazo, establecía básicamente tres condiciones o requisitos:
Que estén previstas en el documento contractual.
Que no superen los importes establecidos en el folleto de tarifas.
Y que respondan a un servicio efectivamente prestado, aceptado o solicitado en firme por el cliente.
Como recogen las sentencias de esta Audiencia Provincial, Sección 21ª, de 13 de octubre de 2005, que a su vez se remite a sentencias de la misma sección de 15 de abril de 2002 y 19 de octubre de 2004, referidas a las comisiones de descuento:
«En el concreto supuesto que nos ocupa, no podemos admitir (…), que exista pacto expreso que justifique el devengo de la comisión de descuento a que nos venimos refiriendo, y ello por cuanto que no existe cláusula concreta en la que se conviniera el devengo de tal comisión, sin que la remisión genérica que realiza la cláusula cuarta del contrato de negociación de documentos que vincula a las partes en litigio… sea suficiente para considerar que existía tal pacto, por cuanto que al margen de no reflejar la misma con la suficiente claridad pacto de devengo de comisión de descuento, no conviniéndose comisión en este concepto, además tampoco se previno su cuantía o modo de cálculo de la misma, ni fecha de su liquidación, no siendo válida la remisión a las «tarifas» a tales efectos, teniendo en cuenta en este punto el contenido tanto de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (norma 7, apartado 4º.c)) como la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) del Banco de España, en los que se dice que a efectos de comisiones y gastos no serán admisibles las remisiones genéricas a tales tarifas…
Finalmente, hemos de indicar que no cabe considerar como una aceptación tácita (…) el devengo de la comisión de descuento a que nos estamos refiriendo, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra (…), ya que no es que aquella entidad haya satisfecho voluntariamente estas comisiones, sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que es que tal entidad haya ido en contra de unos actos no directamente por la misma ejecutados.
(…) Las consideraciones anteriormente realizadas son compartidas por la mayor parte de nuestros Tribunales, y así se recogen entre otras resoluciones, en sentencias de 18 de enero de 2000 de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial, o en las de 10 de mayo de 2000 y 23 de abril de 2001 de las secciones 10ª y 18ª de la misma, así como en sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de diciembre de 1999 de la sección 4ª EDJ 1999/57928, o en la de 22 de septiembre de 2004 de la sección 6 ª, de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de abril de 2000 de la sección 2ª, de la Audiencia Provincial de Granada en sentencias de 18 de marzo y 19 de septiembre de 2000, de la Audiencia de Murcia de 2 de noviembre de 2000, sección 3ª EDJ 2000/71743, etc. (…). La sentencia de la sección 10ª, de 11 de marzo de 2008, se pronuncia en idéntico sentido y la sentencia de la sección 11ª, de 20 de febrero de 2003, da razones similares».
En atención a los principios recogidos sobre la carga de la prueba en el artículo 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), debe tenerse presente que corresponde a la demandada, que opone ante la reclamación de la devolución de las comisiones y gastos cobrados, que los mismos se encuentran justificados, demostrar cumplidamente la existencia de los pactos ajustados a la normativa bancaria, así como la realidad del concreto servicio al que responden, todo ello teniendo en cuenta la facilidad probatoria con la que cuenta la entidad bancaria para acreditar tales extremos.
TERCERO
En este caso en primer lugar debe tenerse en cuenta que tras el examen de los contratos aportados por la demandada, se desprende que ninguno ampara las comisiones y gastos cobrados referidos a la cuenta corriente XXXXXXXX; además debe excluirse de análisis el que se aporta como documento número 5 de la contestación al estar concertado con una mercantil distinta a las partes litigantes, por lo que en modo alguno puede tomarse en consideración.
El documento número 2 de los aportados con la contestación a la demanda consistente en póliza de negociación de letras de cambio, documentos mercantiles y otras operaciones bancarias -documento nº 2-, de fecha 6 de noviembre de 2003, contempla en su condición particular 5ª referida a la retrocesión del descuento, que el acreditado se obliga a reintegrar al Banco las cantidades que le resulten debidas como consecuencia de la negociación efectuada, así como a pagar los intereses, comisiones y gastos que se devenguen a favor del Banco como consecuencia de ello.
Los documentos números 3 y 4 de la contestación consistentes en pólizas de crédito bajo la modalidad de anticipo de documentos mercantiles de fechas 22 de noviembre de 2004 y 8 de noviembre de 2005, contienen entre sus condiciones generales, la cuarta que referida a la obligación de reintegro es del siguiente tenor literal:
«En caso de impago de los documentos o de vencimiento del anticipo, el acreditado se obliga a reponer al Banco las cantidades que éste no reciba de los deudores de aquél por sus importes íntegros más los intereses, comisiones de devolución, gastos y tributos que correspondan, quedando el Banco facultado para adeudar dichos importes en las cuentas y depósitos de que el cliente sea titular o en la cuenta especial a la que se refiere la Condición General DUODECIMA.»
Estas cláusulas, conforme a los criterios expuestos con anterioridad no puede decirse que reúnan los requisitos de claridad y precisión que requiere la normativa y los criterios jurisprudenciales, para considerarlas de obligado cumplimiento, y realmente pactadas las comisiones a que se refieren, pues no fueron especificadas en debida forma, y la mera remisión a las tarifas comunicadas al Banco de España, no cumplen con el requisito de claridad exigido; además la entidad bancaria apelante tampoco justifica siquiera que se liquidara conforme a las mencionadas tarifas, ni que la comisión cobrada respondiera a un servicio efectivamente prestado, y no a una mera operación mecánica de devolución que, por lógica, estaría integrada en la gestión de cobro.
Por su parte las pólizas de crédito que se adjuntan a la contestación a la demanda como documentos 6 a 10 ambos inclusive, tienen todos ellos, una condición particular Quinta referida a las comisiones y gastos repercutibles, que no contempla la comisión de devolución analizada, por lo que en modo alguno puede decirse que la misma se encuentre pactada en tales contratos, ni siquiera con la remisión a las tarifas antes vista.
En cuanto a las comisiones por devolución en el contrato de descuento, este Tribunal en sentencias de 12 de julio de 2013, 27 de enero de 2014 y la de 13 de marzo de 2014, expresa:
«Tratándose, como se trata, de «comisiones bancarias» no está de más que acudamos a las propias directrices del organismo supervisor, el Banco de España. Analizando algunas de las Memorias del SRBE (1993), se hace la doctrina el siguiente cuestionamiento: «las entidades de crédito cobran habitualmente por los servicios de gestión de cobro de efectos, fijando en sus clausulados contractuales la posibilidad de cobro de dichas comisiones, y en las tarifas correspondientes su cuantía.
El SRBE ha señalado que el hecho de que los clientes entreguen a la entidad de crédito uno o varios cheques solicitando su presentación al cobro «evidenciaba la solicitud de prestación de un servicio, que no era otro que el que la entidad gestionara el cobro del documento, para lo cual tenía registradas las correspondientes comisiones de «compensación».
Ahora bien, una vez presentado el cheque al cobro a través de cámara de compensación, ¿prestaba la entidad algún otro servicio que la legitimase para el adeudo de nuevas comisiones? En opinión del Servicio….no. En efecto, el resultado de la gestión de cobro pudo ser, o bien el cobro con su consiguiente abono en cuenta, o bien el impago, en cuya caso la entidad debía poner el cheque a disposición del cliente comunicándole el impago. Una y otra alternativa eran sólo el resultado de la gestión de cobro inicial, pero no un nuevo servicio independiente de la gestión de cobro encomendada».
En su Circular 8/90… aunque con referencia a las comisiones propias de las cuentas corrientes, de ahorro y a plazo, establecía el SRBE básicamente tres condiciones o requisitos:
Que estén previstas en el documento contractual.
Que no superen los importes establecidos en el folleto de tarifas.
Y que respondan a un servicio efectivamente prestado, aceptado o solicitado en firme por el cliente».
Y seguíamos diciendo: «El tema de las «comisiones por devolución» ha estado frecuentemente en el punto de mira del Banco de España que – como ha señalado la doctrina- en un principio negaba que la comunicación del impago y consiguiente cobro de la comisión de devolución obedezca a un servicio solicitado por el cliente o a un gasto soportado por la entidad.
Y si bien ahora, con posterioridad a aquella primera tesis, admite la posibilidad de esas «comisiones por devolución», no deja de ser bastante estricto con ellas, como denota la opinión vertida en la Memoria SRBE de 2000, pág. 70:
«Sobre este particular, la opinión del Servicio es que las entidades presentadoras no pueden pretender obtener lucro de sus clientes o de terceros en términos de «comisión por devolución», en la medida en que la incidencia no responda a un hecho o circunstancia del que será responsable alguno de los sujetos -acreedor o deudor- de la relación cambiaria, sino única y exclusivamente a errores de alguna de las entidades crediticias intervinientes».
Y es que en realidad no son infrecuentes los casos en que -como se refleja en las sucesivas Memorias del SRBE- las entidades bancarias incurren en errores, falta de transparencia y falta de información en casos en que cobran a los clientes «comisiones por devolución» de efectos que han resultado impagados.
En el presente caso, ha faltado probar que el pago de «comisiones de devolución» por la actora fue pactado con la entidad bancaria y que se liquidó conforme a lo pactado y que respondió a un «servicio efectivamente prestado», y no a una mera operación mecánica de devolución que, por lógica, estaría integrada en la gestión de cobro.
Y ello impide considerar que aquel pago fue debido al hecho de que la demandada no abonase puntualmente, sino con posterioridad a la fecha de su vencimiento, los pagarés cuyos gastos se reclaman.
Así lo ha venido entendiendo esta Audiencia Provincial de Madrid en distintos pronunciamientos de diferentes Secciones (v.gr. Sentencia Sección 14ª de 9 de octubre de 1996 , Sentencia Sección 18ª de 10 de mayo de 2000, Sentencia Sección 12ª de 18 de enero de 2000 EDJ2000/21354 y otras), pudiéndose citar como más reciente pronunciamiento el siguiente extracto de la sentencia AP Madrid Sección 18ª de 14 de enero de 2009:
«El tema ante el que nos enfrentamos en este momento en este procedimiento, que nos corresponde examinar en grado de apelación, versa sobre la licitud y exigibilidad de las denominadas comisiones por devolución de efectos comerciales impagados tomados en negociación o descuento , en gestión de cobro o para su compensación.
La demanda la interpuso (…) contra el Banco (…) en reclamación de la cantidad de (…), correspondiente a comisiones de devolución que, a su juicio, fueron indebidamente cobradas, sociedad que también interpone el presente recurso para conseguir la revocación de la sentencia, que estimó correcto el proceder al banco, y que fundamenta en estos dos motivos, en primer lugar que las comisiones no han sido aceptadas por el cliente sino que han sido impuestas por la entidad de crédito de un modo unilateral y en segundo lugar que carecen de causa, al no responder a ningún nuevo servicio real prestado al cliente. (…).
La sociedad apelante rechaza la posibilidad de admitir, como ha hecho la sentencia de instancia, la aceptación tácita de las comisiones de devolución por parte del cliente del Banco, pues la norma sexta, apartado 6-c) de la Orden Ministerial de 12 diciembre de 1989 considera que prohíbe tal posibilidad, ya que tal precepto, rechazando cualquier remisión genérica a las tarifas, exige un consentimiento expreso sobre la base de un documento escrito donde se contengan los datos precisos para su perfecto conocimiento y cuantificación, tales como concepto, cuantía, fecha de devengo y liquidación.
(…) Aunque admitamos que la citada Orden, que fue desarrollada en la circular del Banco de España 8/90 de 7 de septiembre, gozase de fuerza imperativa en virtud del contenido del artículo 48.2 de la Ley 26/1998, de 29 julio, Sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de Crédito, y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela», pueda, entre otras posibilidades, establecer que «los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y clara los compromisos contraídos», no debemos olvidar que el referido precepto solo es aplicable a aquellas operaciones donde el tiempo interviene, lo que no parece que debe aplicarse a este caso, sino simplemente a las operaciones bancarias activas o pasivas a plazos.
En definitiva como no entendemos que este supuesto venga regulado por la disposición citada, consideramos que existió el consentimiento necesario para cualquier tipo de relación obligatoria, pues si la sociedad actora desde el año 1992 fue recibiendo las correspondientes extractos bancarios donde se le iban cargando las comisiones y tal situación se prolongó durante más de cuatro años, siendo en el 1998 cuando se decidió a interponer la demanda que hoy nos corresponde examinar, puede perfectamente considerarse que existió, tal como ha indicado el Magistrado de Instancia, un consentimiento tácito perfectamente válido en este tipo de operaciones individuales de descuento donde la comisión se ajusta a las tarifas publicadas por el Banco y de las que se dio oportuna cuenta al Banco de España.
(…) El estudio del tema de la causa del contrato nos lleva nuevamente a la normativa antes enunciada, es decir la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España 8/90 (RCL 1990, 1944), mereciendo especial atención los preceptos que indican que las comisiones deben responder «a un servicio efectivamente prestado o a gastos habidos» y que «en ningún caso podrán cargarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente«.
Al aplicar estos preceptos surgen dos claras tendencias en los Tribunales, la que entiende que el cobro de estas comisiones supone una mala práctica bancaria al carecer de causa, en cuanto no obedecen a un servicio real y autentico, ya que la devolución no es más que uno de los resultados posibles de la gestión de cobro, por la que el banco ya ha percibido la correspondiente comisión, su resultado negativo, que no es algo nuevo e independiente de la gestión encomendada ni constituye servicio nuevo (SAP de Madrid, sección 14ª de 9 de octubre de 1996 y sección 18 ª de 10 de mayo de 2000) o simplemente es la dación de cuenta a la que viene obligado el comisionista o mandatario, conforme a los artículos 1.720 del Código civil (LEG 1889, 27) y 260 y 263 del Código de comercio (SAP Madrid de 18 de enero de 2000, sección 12 ª EDJ 2000/21354), criterio adoptado también en diversas resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (…) y aquella otra que sostiene que la actividad desplegada debe ser remunerada (SAP de Cádiz de 30 de marzo de 1999, AP de Barcelona de 13 de septiembre de 1999, sección 12ª EDJ 1999/42173) siendo el principal argumento el que se trata de un servicio nuevo e independiente que solo se produce cuando no se hace efectivo el pago del efecto entregado para el descuento y que obliga a hacer al banco un nuevo trabajo (apuntes, adeudos, coberturas y notificaciones), siendo esta la actividad que viene a remunerarse precisamente con esta comisión, criterio mantenido por la sentencia apelada y por la de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de mayo de 1999 EDJ 1999/16050 y que también parece compartir, en ocasiones, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, como consta en la resolución que acompañó el Banco demandado con su escrito de contestación (…).
Tras examinar los recibos del cobro de las comisiones tenemos que hacer una previa advertencia y es que a la sociedad actora con motivo del impago de los efectos mercantiles encomendados a su negociación, y al margen de los gastos de correo para la devolución de efectos y comunicaciones, se le han cargado por separado dos tipos de comisiones, una bajo el concepto la devolución de efectos y otra por la declaración de impago, que no siempre se ha cargado en la cuenta, siendo aquella la única cuya devolución se ha exigido en el procedimiento y sobre la que exclusivamente nos debemos pronunciar.
Esta Sala, teniendo en cuenta que el criterio mayoritario de las Audiencias, y en especial la de Madrid, se inclina por la primera de las soluciones que han quedado expuestas en el fundamento de derecho anterior, considerando, por tanto, que no existe causa o razón jurídica que justifique el cobro de estas comisiones por el banco, que deberán ser devueltas por tal motivo (…)».
Y añade a continuación, con cita textual, lo afirmado en otra sentencia de la AP Madrid Sección 21ª, de 13 de octubre de 2005 , que a su vez se remite a sentencias de la misma sección de 15 de abril de 2002 y 19 de octubre de 2004 EDJ2004/205657:
«En el concreto supuesto que nos ocupa, no podemos admitir, pese a las alegaciones efectuadas por (…), que exista pacto expreso que justifique el devengo de la comisión de descuento a que nos venimos refiriendo, y ello por cuanto que no existe cláusula concreta en la que se conviniera el devengo de tal comisión, sin que la remisión genérica que realiza la cláusula cuarta del contrato de negociación de documentos que vincula a las partes en litigio, y que textualmente reseñamos en el fundamento jurídico anterior, sea suficiente para considerar existía tal pacto, por cuanto que al margen de no reflejar la misma con la suficiente claridad pacto de devengo de comisión de descuento, no conviniéndose comisión en este concepto, además tampoco se previno su cuantía o modo de cálculo de la misma, ni fecha de su liquidación, no siendo válida la remisión a las «tarifas» a tales efectos, teniendo en cuenta en este punto el contenido tanto de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (norma 7, apartado 4º.c)) como la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España, en los que se dice que a efectos de comisiones y gastos no serán admisibles las remisiones genéricas a tales tarifas.
Además es evidente que el cobro de una comisión por la devolución de efectos supone un incremento del precio fijado para el descuento, por lo que tal pacto debe constar con suficiente claridad, y no de forma genérica, en una cláusula general, cuando supone un importante desequilibrio para quien conviene con una entidad bancaria una gestión de cobro, satisfaciendo una remuneración por ella, y que por el resultado de la misma, ajeno como tal a tal gestión, ve incrementado su coste.
Finalmente, hemos de indicar que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte de (…) el devengo de la comisión de descuento a que nos estamos refiriendo, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra, como pretende (…), ya que no es que aquella entidad haya satisfecho voluntariamente estas comisiones, sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que es que tal entidad haya ido en contra de unos actos no directamente por la misma ejecutados.
(…) Por otra parte, como ya indicábamos en las sentencias de esta Sala de 15 de abril de 2002 y 19 de octubre de 2004, anteriormente reseñadas, el principal argumento para considerar no procedente el devengo de la comisión de descuento que tratamos, se encuentra en que el concepto de comisión bancaria viene directamente unido con unos servicios efectivamente prestados por una entidad bancaria, tal y como se indica en la Circular 8/1990 del Banco de España que ya anteriormente citamos, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, cuya norma tercera declara que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
Pues bien, si como indicamos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, (…) percibe una contraprestación por la gestión de cobro que asumió realizar, desde el momento en que recibe los efectos para ser presentados a su cobro, y lo hace anticipadamente, con anterioridad al vencimiento del crédito, y en consecuencia, al momento de presentación al cobro de los efectos que le fueran entregados, lo que es evidente es que la gestión de cobro que realiza es única con independencia de que el efecto presentado al cobro sea abonado o resulte impagado, sin que en este caso la comunicación al cliente del impago y la devolución al mismo del efecto entregado en gestión de cobro, suponga ningún nuevo servicio prestado por (…) a (…), sino la culminación del cumplimiento de otro anterior, el de cobro de efectos encomendados, por los que ya percibe una comisión, como indicamos en la sentencia de 19 de octubre de 2004 , pudiendo encuadrar estas operaciones en el ámbito de su obligación de rendir cuentas de sus operaciones al comisionista, al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 1720 del Código y 263 del Código de comercio.
Las consideraciones anteriormente realizadas son compartidas por la mayor parte de nuestros Tribunales, y así se recogen entre otras resoluciones, en sentencias de 18 de enero de 2000 de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial, o en las de 10 de mayo de 2000 y 23 de abril de 2001 de las secciones 10 ª y 18ª de la misma, así como en sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de diciembre de 1999 de la sección 4ª EDJ 1999/57928, o en la de 22 de septiembre de 2004 de la sección 6 ª, de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de abril de 2000 de la sección 2 ª, de la Audiencia Provincial de Granada en sentencias de 18 de marzo y 19 de septiembre de 2000, de la Audiencia de Murcia de 2 de noviembre de 2000, sección 3ª EDJ 2000/71743, etc. (…)».
La sentencia de la Sección 10ª, de 11 de marzo de 2008 EDJ2008/53142, se pronuncia en idéntico sentido y la sentencia de la sección 11ª, de 20 de febrero de 2003, da razones similares».
De lo que se trata, en definitiva, como ya ha puesto de relieve este Tribunal, en Sentencia de 13 de marzo de 2014 (AC 2014, 682) Rec. 626/2013, así como la de 27 de enero de 2014 (JUR 2014, 60017) Recurso: 93/2013 , y la de 12 de julio de 2013:
«es determinar si como consecuencia del contrato (y del principio «pacta sunt servanda») toda cláusula contractual -y entre ellas las relativas a posible comisiones por devolución- que han sido incluidas por el Banco en el documento contractual de adhesión son aplicables sea cual sea el caso, pues, tratándose como se trata de comisiones por un servicio especial y concreto que rebasaría el ámbito del contrato de descuento, habría que acreditar que realmente del propio contrato de descuento no se desprende que la gestión de la devolución del efecto descontado va incluida (que es lo más lógico y entendible para una mente objetiva) o en otro caso acreditar qué gasto real añadido le ha supuesto al Banco el gestionar la devolución del efecto, o tal vez esperar a un nuevo intento de cobro (que es de suponer no se le volvería a cobrar al cliente)».
CUARTO
En relación a los gastos de correo, la póliza de negociación de valores adjuntada como documento nº 2 de la contestación establece en la condición general 9ª que serán de cargo del acreditado, entre otros, los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.
Dicha cláusula se reproduce como condición general 16ª en la póliza que se adjunta como documento nº 3, y en la que se adjunta como documento nº 4, no incluyéndose tal gasto en ninguna de las condiciones particulares o generales de las pólizas adjuntadas como documentos 6 a 10 de la contestación.
Por tanto, en relación a tales gastos de correo, debe concluirse igualmente, que o bien no se encuentran pactados en las pólizas indicadas, o bien, en aquellas que se refieren a los mismos, únicamente se efectúan remisiones genéricas a las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, sin que conste siquiera que en el momento del cobro, se informara de cuales fueran aquellas concretas tarifas; pero además, igual que ocurre en el caso anterior, tampoco la entidad apelante justifica el efectivo servicio que hubiera dado lugar al cobro de tal concepto, y por ello igualmente procede desestimar la oposición que respecto a este gasto efectúa la demandada-apelante.
QUINTO
Resta el examen de las comisiones por exceso en crédito y por descubierto, y lo primero que hay que poner de manifiesto que las únicas pólizas que hacen referencia a tal concepto son las de crédito que se adjuntan a la contestación a la demanda como documentos 6 a 10, todos ellos referidos a la cuenta XXXXXXXX, por lo que las comisiones cobradas en relación a la otra de las cuentas corrientes, carecen de soporte contractual alguno.
Ahora bien, estas comisiones, aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión concretas realizada por el Banco, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala, y ninguna prueba existe de la prestación efectiva de ese servicio, más allá del mero apunte contable.
La alegación de que la devolución de comisión compense el riesgo que sufren las entidades no puede acogerse, pues al margen de que ese riesgo del cedente ya viene compensado por vía del interés que se establece en el descuento lo cierto es que no hay riesgo derivado del deudor para el banco, ya que éste toma los documentos para su cobro salvo buen fin (artículo 1.170 del Código Civil (LEG 1889, 27)), esto es, sin asumir riesgo alguno derivado del impago.
Concretamente reseñaremos la Sentencia de esta Sección dictada el 3 de diciembre de 2014, rec. 365/13, que con cita, entre otras a la de la Sección 8 ª de 11 de junio de 2012, recogió lo siguiente:
«Efectivamente, el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, conforme al cual:
«… Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.
No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas.
Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.
En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos…».
Y, por otro lado, en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944), sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:
«1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular.
Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente.
Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado.
En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados…
2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente…
3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.
Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta….
4. Las tarifas se recogerán en un folleto que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para la clientela, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Tales folletos se remitirán por duplicado, con todas sus hojas numeradas y selladas, al Banco de España antes de su aplicación para que compruebe esos extremos, entendiéndose conformes cuando transcurra el plazo de quince días, contados a partir de su recepción sin haber efectuado el Banco ninguna manifestación expresa, objeción o recomendación al respecto.
Cuando una operación o contrato específico pueda dar lugar a la aplicación de comisiones o gastos incluidos en más de un epígrafe del folleto, se establecerá en cada uno de ellos la referencia cruzada con los restantes.
5. Las Entidades podrán confeccionar folletos parciales que recojan de forma íntegra y textual todos los conceptos del folleto general que sean de aplicación a una o varias operaciones de uso común de la clientela. Esos folletos mencionarán expresamente su condición de parciales.
Los folletos parciales deberán remitirse al Banco de España para su comprobación conforme a lo dispuesto en el apartado precedente.
6. Cada vez que se produzcan modificaciones o actualizaciones del folleto, la Entidad remitirá al Banco de España la página o páginas modificadas siendo de aplicación el procedimiento de comprobación dispuesto en el apartado 4.
7. El folleto, y en su caso los folletos parciales en lo que les afecten, incluirán asimismo las reglas de valoración y liquidación que aplique la Entidad.
8. A efectos de la aplicación de comisiones al cobro de documentos en cartera, se entenderá por domiciliación bancaria la indicación de que su pago se ha de hacer con cargo a una cuenta abierta en una Entidad de Depósito. Para ello se estará a lo dispuesto en la Ley 19/1985, cambiaria y del cheque, sobre domiciliación de letras de cambio, que, a los efectos de esta Circular, será aplicable a cualquier documento de cobro…».
En aplicación de las citadas normas, se hace imprescindible, para considerar debidas las comisiones litigiosas, no sólo, como ocurre en el presente caso, que las mismas hayan sido previstas en los contratos suscritos entre las partes, esto es, que hayan sido expresamente pactadas sino que las mismas gocen de reciprocidad, esto es, que contra el pago de la misma el cliente reciba un servicio («efectivamente prestado o gasto habido» dice la normativa bancaria referida).
En el caso que nos ocupa, no consta que el banco reclamado-apelado haya tenido gasto alguno motivado por la situación de descubierto o por posiciones deudoras derivados de los productos bancarios concertados por la demandante- apelante ni que, como consecuencia de tales circunstancias, haya realizado alguna gestión o servicio; no sólo no se han acreditado tales extremos, es que ni siquiera la entidad de crédito invoca qué servicios ha prestado dignos de tal remuneración.
Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) de 22 de septiembre de 2004 «Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa.
Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001, la función de los intereses de demora, también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal. Y hay que tener en cuenta sin embargo que además de los intereses moratorios se cargaron en la cuenta también ciertas cantidades por comisiones de descubierto.
No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento (1.800.-pts mensuales) y administración (30.-pts por apunte).
De todo ello debe concluirse que las referidas comisiones aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión concretas realizada por el Banco.
Debe pues revocarse la sentencia dictada en primera instancia y estimarse la demanda por las comisiones de descubierto y posiciones deudoras exigidas en la misma por haber sido sin causa justificada; imponiendo a la demandada la obligación de abonar al actor la cantidad indebidamente percibida (7.795’54.-euros) que devengará los intereses legales desde la fecha de la interpelación extrajudicial de 28 de enero de 2003, conforme admite el demandado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1100 CC. »
Dicha sentencia continúa:
«En el mismo sentido expuesto, se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 31 de julio de 2006, de Málaga (Sección 4ª) de fecha 21 de febrero de 2012 y de esta misma Audiencia (Sección 10ª), de fecha 27 de enero de 2009, en la que se recoge: «… cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes, debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera, según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio y de la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión.
En este caso la situación deudora o en descubierto de la cuenta corriente queda más que suficientemente resarcida con el elevadísimo interés aplicado a la deuda, de un 29%, sin que se haya probado que la comisión examinada responda a la prestación de un servicio, por lo que la aplicación de la comisión por descubierto, es abusiva por haber sido sin causa justificada…», y también lo hace la Memoria del Servicio de Reclamaciones del banco de España de 2010, que señala: «Las entidades pueden pactar libremente las comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten, y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que hayan incurrido por prestar sus servicios…»
SEXTO
Por último y para dar cumplida respuesta a todas las alegaciones contenidas en el recurso de apelación interpuesto, debe descartarse la existencia de una aceptación tácita por parte de la entidad demandante en el cobro de las cantidades litigiosas, así como igualmente debe rechazarse la aplicación de la doctrina de los actos propios, siguiendo en este aspecto también el criterio mantenido por esta Sala en Sentencia de 6 de marzo de 2015 (JUR 2015, 107887), Recurso: 731/2013:
«No puede desconocerse que como razonó la sentencia de la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de 11 de marzo de 2008 (EDJ2008/53142), si bien en relación a comisiones de descuento cobradas al cliente por un Banco, que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte del mismo el devengo de la comisión de descuento, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra, ya que no es que dicho cliente haya satisfecho voluntariamente estas comisiones, sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que haya ido en contra de unos actos no directamente ejecutados por el mismo.»
Por su parte la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 27-9-2011 (nº 407/2011, rec. 284/2009. Pte: Ripoll Olazabal, Guillermo EDJ 2011/234517) argumenta: «…que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte de XXXXXXXX, el devengo de la comisión de descuento a que nos estamos refiriendo, por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra, como pretende Caja de Madrid, ya que no es que aquella entidad haya satisfecho voluntariamente estas comisiones, sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que es que tal entidad haya ido en contra de unos actos no directamente por la misma ejecutados.»
En atención a tales criterios, debe desestimarse el recurso de apelación en su integridad y confirmar la sentencia recurrida.
SEPTIMO
En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
III.- FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. XXXXXXXX en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, de fecha 27 de octubre de 2014, en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el número 1.735/2012, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresa resolución, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional (artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley, en relación a su disposición final décimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Se hace saber la necesidad de constituir, en su caso, el depósito para recurrir previsto en la disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.
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