Banco Popular-e condenado a anular el contrato de una tarjeta Visa Citibank

En Primera Instancia, el Juzgado nº 4 de Gijón, estima la demanda interpuesta por Banco Popular-e y condena a un usuario a satisfacer a dicha entidad la cantidad de 5.462,97 € más el total de las costas causadas por no considerar que las cláusulas del contrato de tarjeta Visa Citibank fueran de usura.

Ante la sentencia anterior, se interpone un recurso de apelación, en el que la Audiencia Provincial de Gijón revoca la resolución de Primera Instancia y declara usurario el interés remuneratorio establecido en el contrato de tarjeta Visa Citibank, declarando en consecuencia la nulidad del contrato. De este modo, se condena también también a Banco Popular-e a abonar al usuario la cantidad que exceda del total prestado.

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SENTENCIA

Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) Sentencia num. 74/2018 de 9 febrero

Recurso de Apelación 273/2017

Ponente: Ilmo. Sr. D. XXXXXX

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 7 GIJÓN

SENTENCIA: 00074/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000273/2017

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de GIJÓN

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000446/2016

Recurrido: BANCO POPULAR-E S.A.

SENTENCIA Nº 74/2018

Ilma. Sra. Magistrada: DOÑA XXXXXX

En Gijón, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJÓN, los Autos de JUICIO VERBAL 0000446/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000273/2017, en los que aparece como parte apelante, D. XXXXXX, representado por el Procurador de los tribunales, D. XXXXXX, asistido por el Abogado D. XXXXXX, y como parte apelada, BANCO POPULAR-E S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. XXXXXX, asistido por la Abogada Dª XXXXXX, siendo la Magistrada constituida como órgano unipersonal la Ilma. SRA. DOÑA XXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. XXXXXX en nombre y representación de la entidad mercantil «Banco Popular-E, S.A.», contra D. XXXXXX, representado por el Procurador D. XXXXXX debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena a D. XXXXXX a satisfacer a «Banco Popular-E, S.A.» la cantidad de cinco mil cuatrocientos sesenta y dos euros con noventa y siete céntimos (5.462,97 €), mas los intereses legales por ella devengados, contados desde la fecha de la interpelación judicial.

2º/ Se impone a D. XXXXXX, además, el pago del total de las costas causadas.»

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. XXXXXX, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución del presente recurso el día 5 de julio de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia dictada en primera instancia, dictada en el seno de juicio verbal derivado de procedimiento monitorio, estimó la demanda formulada por la entidad Banco Popular-E. S.A., en calidad de cesionaria del crédito que ostentaba Citibank España, S.A. frente a D. XXXXXX en virtud de la suscripción de contrato de tarjeta de crédito en fecha 25 de mayo de 2009, siendo el saldo deudor a fecha 22 de marzo de 2016 de 5.462,97 euros, cantidad que es objeto de reclamación.

Y ello, por entender que no procede estimar la nulidad opuesta por D. XXXXXX respecto del pacto de capitalización de intereses al no constar probado que en el principal reclamado se haya incluido cantidad alguna por tal concepto.

Ni detraer del principal reclamado, que no se discute, el importe correspondiente a las comisiones por reclamación de cuota impagada (30 euros) en aplicación del principio de congruencia de la sentencia al no haberse instado pretensión alguna por tal concepto, único incluido en la certificación del saldo deudor incorporado a los autos, al limitarse la abusividad invocada a las comisiones por exceso de disposición (20 euros), no cobradas a tenor de la citada certificación.

Así mismo, declara improcedente declarar la nulidad de los intereses remuneratorios pactados (TAE 26,82 %) al basarse en una interpretación sesgada de la STS de 25 de noviembre de 2015, toda vez que en la misma se cita su Sentencia de 2 de octubre de 2001, debiendo acudir para establecer que se considera interés normal del dinero a las estadísticas que publica el Banco de España para los créditos que se articulan con tarjetas de crédito, los cuales son siempre muy elevados pero están dentro de la normalidad de dicho instrumento de crediticio, ya que no se trata de créditos como los concedidos al consumo cuyo porcentaje de interés es muy inferior en el mercado.

Destacando que resulta sorprendente la conducta del demandado quien no obstante venir utilizando la tarjeta desde julio de 2009, conociendo desde el principio el elevado importe de dichos intereses, el cual se refleja en todo vencimiento mensual, no haya invocado su carácter usurario hasta que se solicita el procedimiento monitorio, casi siete años después.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por D. XXXXXX, reiterando la declaración de nulidad por abusivas respecto del pacto de capitalización de intereses, de la cláusulas de comisiones por exceso y por reclamación de las cuotas impagadas, alegando error en la valoración de la prueba respecto de las primeras y respecto de la última al proceder el control de abusividad de oficio y la nulidad de los intereses remuneratorios en aplicación de la STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015 y Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908.

TERCERO

Trayendo causa el presente Juicio Verbal en la oposición formulada por D. XXXXXX frente a la petición de juicio monitorio deducida por la entidad Banco Popular-E, S.A. frente a aquel, en reclamación del saldo deudor, a fecha 22 de marzo de 2016, de 5.462,97 euros en virtud de la suscripción de contrato de tarjeta de crédito en fecha 25 de mayo de 2009 con la cedente Citibank España, S.A., oposición fundada, entre otras cuestiones, en el carácter usurario de los intereses remuneratorios establecidos en el contrato, determinante de su nulidad, en aplicación de la STS de Pleno de 25/11/2015 y Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, comenzaremos por analizar esta cuestión, en cuanto su estimación haría innecesario el examen del resto de las invocadas.

La Sentencia de instancia con cita de la STS 869/2001, de 2 de octubre, las dictadas por la AP de Barcelona, Sec. 16ª, de 11 de junio de 2013 y AP de La Coruña, Sec. 3ª, de 11 de octubre de 2012, niega el carácter usurario de este tipo de interés con base en la prestación libre del consentimiento por parte del consumidor, quien acepta expresamente un tipo de interés elevado, pero ajustados a los tipos de mercado en este tipo de operaciones crediticias, ya que no se trata de de créditos como los concedidos al consumo cuyo porcentaje es muy inferior en el mercado.

En definitiva aplica el criterio que se venía siguiendo por el Alto Tribunal con anterioridad a la STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015, es decir, que debe partirse es de los tipos medios usuales y propios de los créditos mediante tarjeta.

Al respecto, como hemos incidido, entre otras, en las Sentencias de 25 y 26 de enero de 2018 «… pese a que se trate de una única sentencia, no puede negarse valor a dicha resolución, que ha sido ya seguida por esta Sala en diversas ocasiones, en la medida la misma es dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, y el hecho de que se sienta un nuevo criterio al respecto, apartándose de la línea jurisprudencial hasta entonces mantenida no es obstáculo para el acatamiento del nuevo criterio, entre otras razones porque la propia jurisprudencia no es inmutable, y evoluciona, en la medida en que como señala el art. 3 del Código Civil, las normas deben interpretarse teniendo en cuenta la realidad social del momento en el que han de ser aplicadas, y de hecho en la propia resolución se razona que «A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley«.

El art. 1 de la de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, establece: «será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Y, como ya sostuvimos en la Sentencia de 16 de junio (Rec.178/17) y hemos precisado en las recientes de 18 de enero, 25 y 26 de enero de 2018, la Sentencia de Pleno dictada por el Tribunal Supremo el 25 de noviembre de 2015, prescinde del requisito subjetivo para considerar como usurario un préstamo, y considera suficiente a estos efectos que concurran los dos presupuesto objetivos, a saber: se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Sentado lo que antecede, para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, es decir, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, se indica en la citada Sentencia que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación, recogiendo que «El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero».

No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada».

En el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal, se trataba de un crédito de la modalidad «revolving» con un interés del 24,6 % TAE que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que concluyó su carácter excesivo.

Esta Sala ya señaló en la Sentencia de 21 de diciembre de 2017 «tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capitulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, «los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de «Crédito al consumo hasta un año», que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas«.

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo.

Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 22 de abril, 8 de mayo 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 23 de junio y 6 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017) y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal.

Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª «la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique«.

El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado «con las circunstancias del caso», pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aún cuando ello «puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico».

En el supuesto de autos no cabe duda que el tipo de interés del contrato en los de pago fraccionado, del 26,82 % TAE, excede notoriamente de los tipos medios de los préstamos al consumo publicados por el Banco de España, del 7,73 % a la fecha del contrato de autos.

De tal modo que, sin que aparentemente concurra circunstancia alguna acreditada que justifique el exceso, no cabe sino concluir, merced a la mentada doctrina, el carácter usurario del mismo, con la consiguiente estimación del recurso, al comportar tal declaración la nulidad del contrato.

CUARTO

Estimado el recurso con la consiguiente estimación de la oposición deducida por la representación del ahora apelante contra la demanda formulada por Banco Popular-E, S.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.2 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia; imponiendo, por contra, las devengadas en la primera instancia a la parte demandante, Banco Popular-E, S.A.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

FALLO

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. XXXXXX, en representación de D. XXXXXX, contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2017 en los autos de JUICIO VERBAL 446/2016 (OPOSICIÓN A MONITORIO).

Tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número CUATRO de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución, acordando en su lugar, con estimación de la oposición deducida por la representación D. XXXXXX frente a la demanda formulada por la representación de BANCO POPULAR-E. S.A., declarar el carácter usurario del interés remuneratorio establecido en el contrato de tarjeta de crédito VISA CITIBANK suscrito el 25/05/2009 y en consecuencia, declarar nulo el contrato.

Condenando a la entidad Banco Popular-E, S.A. a abonar a D. XXXXXX la cantidad que resulte de la diferencia entre lo prestado o dispuesto por éste y lo pagado por el por cualquier concepto al margen del capital dispuesto, a determinar en el trámite de ejecución de sentencia previa presentación por la entidad bancaria de las liquidaciones y extractos mensuales debidamente desglosados en el formato habitualmente utilizado con sus clientes.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia; imponiendo, por contra, las devengadas en la primera instancia a la parte demandante, Banco Popular-E, S.A.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.