La Audiencia Provincial de Palencia condena al Banco CEISS (Caja España-Duero) a devolver a un cliente los importes correspondientes a los gastos de hipoteca, seguro de daños y tributos que fueron soportados indebidamente por los demandantes.
Además, declara la nulidad de la cláusula contractual relativa a los intereses (tanto moratorios como remuneratorios), así como la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo y la referente a la denominada «cláusula suelo».
Establece el Tribunal que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.
Declara la condición de abusiva de la cláusula que de forma genérica atribuye, sin concreción ni distinción alguna, el pago por el prestatario de todos los tributos que gravan el préstamo hipotecario, por no superar el mínimo control de transparencia.
Si bien, la Sentencia no anula la cláusula del contrato donde se acuerda la contratación de un seguro de daños, si que califica de abusivo imponer al cliente (prestatario) un seguro que cubra los intereses, gastos y costas de un futuro pleito. Y por ello, anula ese extremo y condena a la restitución a los prestatarios de los gastos proporcionales que les haya supuesto la contratación del seguro.
El pronunciamiento sobre la cláusula denominada «suelo», se limita a retrotraer los efectos de la declaración de nulidad al inicio del contrato en los términos del art. 1.303 CC, siguiendo el criterio establecido por el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016.
La cláusula de intereses remuneratorios debe considerarse abusiva por desproporcionada y, por tanto, nula, pues excede del límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio que, como criterio general para los préstamos hipotecarios suscritos con consumidores establece la doctrina.
Y, en último lugar, por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado, que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, que resulta por ello nula e inaplicable.
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SENTENCIA
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 1 PALENCIA
SENTENCIA: 00259/2017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000085 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 6 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000110/2016
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.
Procurador: XXXXXXX, XXXXXXX, XXXXXXX.
Abogado: XXXXXXX, XXXXXXX, XXXXXXX
Recurrido: XXXXXXX
Procurador: XXXXXXX
Abogado: XXXXXXX
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 259/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente: XXXXXX
En la ciudad de Palencia, a 16 de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos, en grado de Apelación ante el Pleno de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 28 de diciembre de 2016, entre partes, que son recíprocamente apelantes y apelados, de un lado, los inicialmente actores Don XXXXXXX y Doña XXXXXXX, representados por la Procuradora Doña XXXXXXX y defendido por el Letrado Don XXXXXXX, y, de otra, la inicialmente demandada, la entidad Banco CEISS, representada por el Procurador Don XXXXXXX y defendida por el Letrado Don XXXXXXX; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado XXXXXXX.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: «Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª XXXXXXX y Don XXXXXXX, representados por la Procuradora Doña XXXXXXX a frente a Banco CEISS SA, representado por el Procurador Don XXXXXXX, y en su virtud declaró la nulidad de la cláusula suelo que se contiene en la condición tercera bis del contrato de préstamo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a la restitución a los prestatarios de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2013, cuyo importe final se determinará en ejecución de sentencia, la nulidad de la condición quinta del contrato correspondiente al devengo de los gastos, nulidad de la condición sexta en relación al interés de demora pactado, nulidad de la cláusula correspondiente al vencimiento anticipado del préstamo pactado en la condición sexta bis de la escritura con todos los efectos reconocidos en la parte dispositiva de la presente resolución y que serán determinados en ejecución de sentencia, declarando la validez del resto de cláusulas impugnadas. No procediendo la expresa imposición de costas a ninguna de las partes».
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentaron tanto la parte demandante, Don XXXXXXX y Doña XXXXXXX, como la demandada, la entidad Banco CEISS, escrito de interposición de su respectivo recurso de apelación, de los que, una vez admitidos, se dio traslado a la respectiva parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.
TERCERO.- Las recíprocas partes apeladas presentaron, dentro de plazo, escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria; seguidamente se han remitido los autos a esta Audiencia Provincial, la cual se ha constituido en Pleno para la resolución de los citados recursos de apelación.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora Don XXXXXXX y Doña XXXXXXX, contra la demandada, la entidad Banco CEISS, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de cláusulas contractuales, se interpone ahora tanto por la parte demandante como por la demandada los presentes recursos de apelación, si bien el cuestionamiento que de la sentencia contiene cada recurso se limita a puntos concretos de la misma.
Así, en el recurso promovido por la parte inicialmente actora, Don XXXXXXX y Doña XXXXXXX, se impugnan cuatro decisiones de la sentencia de instancia aunque agrupadas en dos motivos: el primero, es la fecha a la que deben retrotraerse los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo (cláusula tercera bis del contrato), entendiendo que deben serlo desde la fecha del contrato y no desde el 9 de mayo de 2013 como se dispone en la resolución apelada; en segundo lugar, se reitera la declaración de nulidad de tres cláusulas contractuales cuya nulidad se instó en la demanda inicial y que ha sido rechazada por la sentencia ahora recurrida. Estas cláusulas son las relativas al fuero (cláusula no financiera 10ª), a la conservación de la garantía mediante la contratación de un seguro de daños a cargo del prestatario (condición 4ª) y al tratamiento de daños personales (cláusula no financiera 15ª).
Por su parte, la entidad inicialmente demandada, Banco CEISS, centra su recurso exclusivamente en tres puntos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato relativa a los gastos que debe asumir la parte prestataria, a la cláusula sexta dedicada a los intereses de demora y a la sexta bis reguladora del vencimiento anticipado en caso de vencimiento anticipado. Ahora bien, la primera de las impugnaciones se limita a tres cuestiones dentro del variado apartado de gastos que se recogen en la cláusula discutida: los de tasación y comprobación registral del inmueble, los de los impuestos devengados y los referidos a costas judiciales.
Obviamente, cada parte impugna el recurso de la contraria, oponiéndose a las pretensiones que contiene.
SEGUNDO.– Sobre la retroactividad de efectos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo (tercera bis del contrato).
Comenzando por el primero de los motivos de recurso esgrimidos por la parte actora, se cuestiona que la sentencia de instancia haya limitado los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la coloquialmente conocida como cláusula suelo a la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, cuando, el criterio que se establecía en esta sentencia ha sido declarado contrario al Derecho de la Unión Europea por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, motivo por el cual, entiende, conforme a la doctrina sentada por esta resolución, que los efectos discutidos deben serlo desde la fecha de celebración del contrato, suponiendo, el mantenimiento del criterio contrario una manifiesta infracción de dicha doctrina jurisprudencial y, con ello, del Derecho de la Unión Europea.
La entidad bancaria demandada se había allanado a la pretensión de nulidad de la cláusula que nos ocupa, si bien solicitando la limitación de efectos retroactivos a la fecha de 9 de mayo de 2013, conforme a la doctrina vigente en aquel momento. En el presente momento procesal no ha hecho manifestación.
Si bien es cierto que la sentencia de instancia, al establecer un límite a los efectos retroactivos derivados de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, ha realizado una estricta aplicación de la doctrina jurisprudencial existente en ese momento, doctrina que respetaba esta Audiencia Provincial, sin embargo, el pronunciamiento que sobre esta cuestión ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el pasado 21 de diciembre de 2016 obliga a revisar dicha doctrina en el sentido propuesto en el recurso interpuesto, el cual, por ello, debe ser estimado en este punto.
Ciertamente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013 (ratificada en la de 25 de marzo de 2015 y otras muchas resoluciones), cuya doctrina aplicó el Juzgado de instancia, determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración, especialmente el derecho del consumidor a la restitución, quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de la fecha de publicación de la propia sentencia, esto es el 9 de mayo de 2013.
Esta limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo suponía que todo consumidor que haya celebrado antes de esa fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula abusiva de ese tipo quedaba privado, con carácter general, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a ese 9 de mayo de 2013.
Ante esta situación, el TJUE ha considerado en la mencionada sentencia de 21 de diciembre de 2016 que: «(73). Una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo.
Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).
(74). En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de
8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).
(75). De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión».
Concluyendo la sentencia del Tribunal europeo que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión», (STJUE 21 de diciembre de 2016).
A la vista de esta decisión, dada la vinculación de los órganos jurisdiccionales nacionales a la interpretación del Derecho de la Unión Europea que lleva a cabo su Tribunal de Justicia, esta Sala ha de acordar que la decisión de la sentencia apelada no es acorde a la doctrina expuesta por dicho Tribunal, puesto que la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 no resulta compatible con el Derecho de la Unión, por lo que debemos abstenernos de aplicar tal limitación y, en consecuencia, estimar que, declarada la nulidad por abusiva de la cláusula denominada suelo, procede retrotraer los efectos de tal declaración al inicio del contrato en los términos del art. 1.303 CC.
En consecuencia, se impone la estimación en este punto del recurso de apelación interpuesto, admitiendo la expuesta pretensión.
TERCERO.- Sobre la no declaración de nulidad de la cláusula relativa a la fijación del fuero territorial procesal (cláusula no financiera 10ª).
La cláusula no financiera décima del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes litigantes establece: «DÉCIMA.- FUERO.- Ambas partes contratantes y sus sucesores, se someten para toda clase de reclamaciones dimanantes del presente contrato, a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de la ciudad de Palencia, salvo que por imperativo legal corresponda otro fuero distinto».
En la sentencia de instancia se rechazó la declaración de nulidad de esta cláusula porque la determinación del fuero procesal que contiene, el del lugar en el que se encuentra la finca hipotecada, no es otro que el establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Frente a este pronunciamiento se alza en su recurso la parte actora pretendiendo su nulidad por entender que la discutida cláusula vulnera lo dispuesto en los arts. 90.2 TRLGDCU y 54.2 LEC que no admiten la sumisión expresa en contratos de adhesión o celebrados con consumidores, afirmando que la cláusula antes transcrita no fue negociada de forma individual y ocasiona un perjuicio para el consumidor contratante «al generar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes».
Por su parte, la entidad bancaria se opone al recurso al considerar que la cláusula discutida no hace sino recoger lo dispuesto en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 52.1.1 º y 684.
Planteándose la posible abusividad de cláusulas contractuales como causa de nulidad hemos de partir de la doctrina sentada de forma reiterada por nuestro Tribunal Supremo y de la que es exponente la sentencia de 9 de mayo de 2013; doctrina que se tendrá en consideración en el análisis del resto de pretensiones anulatorias que se discuten en los recursos que son objeto de resolución.
En la antes citada sentencia se afirma que «231. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial: «en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario«.
232. El artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato«.
A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».
233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:
a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario».
En la misma resolución se señala que el momento y las circunstancias a tener en cuenta en el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula ha de referirse al momento en el que se suscribe el contrato, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, (art. 4.1 de la Directiva 93/13 y art. 82.3 TRLGDCU).
En definitiva, que la cláusula en cuestión no haya sido negociada individualmente y que cause un perjuicio al consumidor como consecuencia del importante desequilibrio que genera en los derechos y obligaciones de las partes, son las condiciones que, conforme a la ley y a la jurisprudencia, son precisas para que pueda afirmarse su carácter abusivo y, con ello, su nulidad.
Partiendo de estas premisas, hemos de afirmar que, en lo tocante a la concreta cláusula que nos ocupa, la misma debe ser considerada no abusiva, confirmando el criterio de la Juez de instancia.
En la medida en que dicha cláusula, aun no constando que haya podido ser discutida por el consumidor, no ocasiona perjuicio alguno al mismo, no puede ser considerada abusiva. Y no puede considerarse que cause perjuicio alguno porque se limita a recoger la previsión que acerca de la determinación de la competencia territorial establece la propia Ley de Enjuiciamiento Civil. Así en su art. 52 referido a la competencia territorial en casos especiales determina que:
1. No se aplicarán los fueros establecidos en los artículos anteriores y se determinará la competencia de acuerdo con lo establecido en el presente artículo en los casos siguientes:
1.º En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será tribunal competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa. Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que esté situada en diferentes circunscripciones, será tribunal competente el de cualquiera de éstas, a elección del demandante».
Como indica el art. 54.1 LEC, dicha regla de determinación de la competencia territorial tiene carácter imperativo, excluida, por tanto, de las facultades de sumisión expresa o tácita que el propio precepto posibilita.
Es más, también la competencia para conocer de los procedimientos de ejecución de bienes inmuebles hipotecarios se atribuye de forma expresa en el art. 684.1 LEC al «Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique la finca y si ésta radicare en más de un partido judicial, lo mismo que si fueren varias y radicaren en diferentes partidos, el Juzgado de Primera Instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables en este caso las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la presente Ley».
Buena prueba de que no estamos ante una cláusula abusiva es que el art. 90.2 TRLDCU al tratar de cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable sólo considera abusivas las cláusulas que establezcan,
2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble», lo que no concurre en el presente caso en el que la sumisión pactada lo es a los Tribunales del lugar en el que el inmueble se encuentra.
Ciertamente el art. 54.2 LEC dispone que «no será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios».
Pero, tal previsión se refiere a aquellos supuestos en que existe posibilidad de disponer acerca de las normas sobre competencia territorial, como bien se desprende del enunciado del propio precepto, «carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial», pero no cuando, como en este caso, la competencia territorial viene determinada por una norma imperativa que es la que, en definitiva, es recogida en una cláusula contractual como la que ahora se discute.
CUARTO.- Sobre la no declaración de nulidad de la cláusula relativa a la conservación de la garantía mediante la contratación de un seguro de daños a cargo del prestatario (cláusula no financiera 4ª).
La cláusula no financiera 4ª del contrato suscrito por las partes dispone: «CUARTA.- Seguro de daños.- Mientras dure la vigencia del presente contrato, la parte deudora se obliga a tener asegurada contra daños, incluido el de incendio la finca descrita en el Expositivo I de esta escritura, en cualquier compañía de seguros legalmente constituida, por una cantidad no inferior a la que responde la finca por capital, intereses, gastos y costas, consignándose en todo caso en la póliza la cláusula de cesión de la indemnización a Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, en caso de siniestro, hasta donde alcance para el reintegro que en aquel momento se le adeude por razón del préstamo».
En la sentencia de instancia se desestimó la petición de nulidad de tal cláusula por no considerarla abusiva ni desproporcionada pues se trata de una consecuencia derivada de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado, estableciéndose el deber de asegurar en la propia ley (art. 8 LMH), siendo, en todo caso, el pago de la prima obligación del tomador (art. 14 LCS).
Esta conclusión es apoyada por la entidad bancaria pero es combatida en su recurso por la parte actora quien sostiene que la cláusula es abusiva tanto por exigir que el importe asegurado lo sea por una cantidad equivalente a capital, intereses, gastos y costas, como por la previsión de aplicación automática de las indemnizaciones al pago de la deuda, a voluntad de la entidad bancaria, exigencias que exceden de la previsión legal, son claramente desproporcionadas y vulneran lo dispuesto en los arts. 85.3, 88.1 y 11 TRLGDCU.
La previsión general de contratar un seguro de daños que ampare los sufridos por el bien hipotecado, conforme a lo dispuesto por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, no puede ser considerada abusiva por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 Ley reguladora del Mercado Hipotecario, «los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen»), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía.
En consecuencia, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, como señala la sentencia citada, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.
En definitiva, la imputación al prestatario hipotecante de los gastos de conservación del inmueble hipotecado tiene un fundamento sólido tanto en el citado art. 8 LMH como en los arts. 1.129 CC y 117 LH, puesto que el préstamo se concede por un importe y en unas condiciones que parecen directamente ligadas al valor del bien que constituye la garantía de devolución, de modo que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de aquella garantía.
Ahora bien, siendo plenamente admisible la previsión general de contratar un seguro de daños por el valor del bien hipotecado, sin embargo, esta Sala considera que no merece dicho calificativo la extensión que la cláusula discutida impone respecto de los gastos y costas.
Se trata de una previsión que no está amparada por ninguno de los citados preceptos legales que solo se refieren a la obligación de conservación del valor de la cosa como garantía de satisfacción del préstamo (al valor de tasación se refiere el art. 8 LMH), sin que pueda extenderse a esos conceptos que ni tan siquiera están vinculados a la cuantía del préstamo y, respecto de los cuales, por su indefinición se desconoce su propia razón de ser o su cuantía.
Es por ello que, esta Sala, considera que tal previsión debe considerarse desproporcionado y, con ello, abusiva (art. 88.1 TRLGDCU, «en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan… la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido»), siendo procedente declarar en este punto la nulidad de la cláusula con los efectos correspondientes a tal declaración y que no es otro más que la restitución a los prestatarios de los gastos proporcionales que les haya supuesto la contratación del seguro con la extensión que ahora se declara nula.
Lo que tampoco consideramos abusivo es la cesión de la indemnización que se prevé en la cláusula que nos ocupa pues no estamos ante una garantía desproporcionada en el sentido prohibido por el citado art. 88.1 TRLDCU, sino que es una consecuencia admisible derivada de la previsión contenida en el art. 110.2 LH que considera hipotecados juntamente con la finca «las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca».
En el mismo precepto se establece que «si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil», lo que permite afirmar que el pacto de cesión es perfectamente admisible y proporcional a los intereses y derechos de las partes contratantes, no suponiendo ningún perjuicio o desequilibrio desproporcionado respecto de la obligación asumida por el consumidor pues, en definitiva, la obligación de depósito de la indemnización percibida le viene impuesta por la ley.
En conclusión, salvo en lo tocante a la extensión del aseguramiento a gastos y costas, esta Sala considera no abusiva la cláusula objeto de discusión.
QUINTO.- Sobre la no declaración de nulidad el de la cláusula relativa al tratamiento automatizado de datos personales (cláusula no financiera 15ª).
La cláusula no financiera 15ª del contrato suscrito por las partes, en lo que ahora nos ocupa, dispone: «DECIMOQUINTA.- Tratamiento automatizado de datos personales.- En aplicación de la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre, la entidad prestamista informa a los deudores que, para la mejor gestión de sus recíprocas relaciones, los datos personales de tales deudores eran incorporados y utilizados en los ficheros de tratamiento manual e informativo titularidad de la entidad prestamista y que éstos podrán ser cedidos, a menos de su oposición individual, para prospecciones, informaciones u ofertas publicitarias sobre productos, servicios, promociones especiales, etc. de la entidad prestamista.
Los deudores quedan advertidos de su derecho a conocer la información de carácter personal recopilada y a su rectificación y cancelación en el marco legal establecido por dicha ley orgánica».
La Juez de instancia consideró admisible el contenido de la cláusula discutida por cuanto responde a lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre la cual autoriza a la entidad bancaria a incorporar los datos personales de los deudores y utilizarlos en sus ficheros de tratamiento manual e informático.
Por su parte, los recurrentes, tras invocar los arts. 80.1.a ), 87.6 y 89.1 TRLGDCU, plantean nuevamente la nulidad de la cláusula por considerar que no respeta lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, y, en concreto, del deber de informar sobre la finalidad de la recogida de datos que según el art. 4.1 de dicha Ley deberán ser «determinadas, legítimas y explícitas».
Sin embargo, comparte esta Sala la apreciación de la instancia, por lo que el recurso debe ser desestimado en este punto, toda vez que la cláusula discutida no puede ser calificada de inconcreta, oscura o compleja (art. 80.1 TRLGDCU), ni impone obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor (art. 87.6 TRLGDCU), ni mucho menos consta que de dicha cláusula no haya podido tomar conocimiento el consumidor (art. 89.1 TRLGDCU). En consecuencia, ningún calificativo de abusiva merece, lo que impide la declaración de nulidad propuesta.
Se trata de una cláusula meramente informativa acerca de la incorporación de los datos personales de los contratantes a los ficheros de datos, manuales o informáticos, titularidad de la entidad bancaria, lo cual es acorde a las exigencias de la Ley Orgánica reguladora de la protección de datos de carácter personal y, en concreto, a su art. 5, tanto en su versión del año 1992, bajo cuyo ámbito se celebró el contrato, como bajo la vigente de 1999.
Basta la lectura del texto de la cláusula para comprobar que nos encontramos ante una información fácilmente comprensible para cualquier persona y que simplemente responde al deber de informar que exige la citada Ley Orgánica. Tampoco desde la perspectiva de la finalidad con la que se lleva a cabo la recogida y tratamiento de datos puede objetarse nada a la cláusula discutida.
El art. 4.1 LOPD habla de finalidades determinadas, explícitas y legítimas, y en aquélla se concreta de forma suficiente cuáles son las finalidades que se pretende con la recogida y tratamiento de datos realizada por la entidad bancaria informante.
No pudiendo exigirse un detalle absoluto en dicha información, es evidente que lo informado cumple los estándares que permiten afirmar la ausencia de contradicción entre la cláusula informativa y los preceptos que definen el carácter abusivo de las cláusulas contractuales como medio de protección frente al consumidor.
En todo caso, cumplidos esos estándares las cuestiones concretas referidas al recto cumplimiento de las disposiciones relativas a la protección de datos personales podrán plantearse ante la Agencia que vela por su cumplimiento y es competente para ello.
SEXTO.- Sobre la declaración de nulidad de la cláusula relativa al pago por los prestatarios de los gastos de tasación y comprobación registral (cláusula financiera 5ª, letra a).
La parte demandada, la entidad Banco CEISS, combate los pronunciamientos anulatorios que contiene la sentencia de instancia comenzando por los relativos a la cláusula dedicada a la imputación de gastos al prestatario, si bien sólo se limita a cuestionar los que se refieren a gastos de tasación y comprobación registral, así como al pago de tributos y costas derivadas de procedimientos judiciales.
Dispone dicha cláusula financiera 5ª que «en consecuencia, serán de cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos, ya devengados o que puedan devengarse en el futuro, por los siguientes conceptos: a) Gastos de tasación del inmueble y de comprobación registral de la finca».
La sentencia de instancia considera abusiva y, por tanto, nula tal previsión por entender que supone la transmisión al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponde al empresario, entre los que se encuentran los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden al empresario (art. 89.3 TRLGDCU).
Combate este pronunciamiento la entidad bancaria por entender que dichos gastos se generan a consecuencia del préstamo solicitado por el prestatario, en razón a su solicitud, por lo que no cabe que sean derivados al prestamista.
Sin embargo, este planteamiento no puede ser aceptado, procediendo la desestimación de este motivo de recurso, confirmando el pronunciamiento de instancia.
La tasación del inmueble y su comprobación registral son actos precontractuales que se encaminan, en primer lugar, a facilitar las decisiones de la entidad bancaria en orden a contratar y, solo después, sirven de base a la constitución de la hipoteca.
Se trata de actos que permiten evaluar el valor y las circunstancias registrales del inmueble en aras a verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampare la posible concesión del crédito solicitado Tal finalidad, a quien interesa es a la entidad bancaria que, conforme a esa información, adoptará las oportunas decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones.
En esta situación bien puede afirmarse que estamos ante actos propios del empresario y, por ello, a él deben ser atribuidos, siendo por tanto abusiva la cláusula que los impone de forma necesaria al prestatario, como es la que nos ocupa.
No en vano, en una declaración perfectamente extensible a este tipo de gastos, la sentencia del Tribunal Supremo 550/2000 de 1 de junio, estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.
SÉPTIMO.- Sobre la declaración de nulidad de la cláusula relativa al pago por los prestatarios de impuestos. (cláusula financiera 5ª, letra c).
Dispone dicha cláusula financiera 5ª del contrato celebrado por los litigantes que «en consecuencia, serán de cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos, ya devengados o que puedan devengarse en el futuro, por los siguientes conceptos: c) Impuestos».
La sentencia de instancia, siguiendo el criterio marcado por la sentencia del Tribunal Supremo nº 842/2011, de 25 de noviembre, considera que la imputación en exclusiva al comprador-consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria están previstos en la legislación fiscal, por lo que una condición que de forma general contenga tal previsión debe ser considerada nula.
En el recurso que contra esta decisión sostienen la entidad bancaria se argumenta que en los impuestos que se devengan a consecuencia del préstamo, en concreto, el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo tributario es el prestatario, conforme a la normativa fiscal y la jurisprudencia contencioso administrativa.
Comparte esta Sala la decisión judicial de instancia y, en consecuencia, se impone su confirmación y la desestimación, en este punto, del recurso planteado.
Basta la cita de la sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, para que deba afirmarse la condición de abusiva de aquella cláusula que de forma genérica atribuye, sin concreción ni distinción alguna, el pago por el prestatario de todos los tributos que gravan el préstamo hipotecario.
Esa falta de concreción y claridad impide conocer cuáles son los específicos tributos que habrán de soportar los prestatarios, lo que permite afirmar que la cláusula como tal no supera el mínimo control de transparencia, (SAP. Alicante, 12 de junio de 2014).
Se expone en dicha sentencia que «en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d).
Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.
En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.
Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula», (STS 705/2015, de 23 de diciembre).
En definitiva, atribuir de forma general, y en todo caso, al prestatario hipotecante el pago de los tributos que graven la operación, sin distinción de ninguna clase, es susceptible de vulnerar la normativa sectorial constituida por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la medida en que la entidad financiera no debe quedar al margen de los tributos que puedan devengarse con motivo de la operación mercantil, debiendo atenderse a cada hecho imponible para determinar el sujeto pasivo del tributo.
En consecuencia, teniendo estas normas carácter imperativo, la consecuencia debe ser la nulidad del pacto que, en perjuicio del consumidor, pueda contravenirlas al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y sobre ello, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU que determina como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (en este mismo sentido la SAP Pontevedra de 9 de marzo de 2017).
Otra cosa será la atribución del tributo en cada caso concreto, pues si bien, como consecuencia de la nulidad, el consumidor no debe hacer frente a todos los tributos que preveía la cláusula, ello tampoco significa que sea la entidad financiera la que deba abonar la totalidad de dicho gasto.
Lo que la demandada deberá restituir son los gastos que hubiese tenido que asumir con arreglo a la normativa tributaria y de no existir la cláusula que ahora se ha declarado abusiva.
OCTAVO.- Sobre la declaración de nulidad de la cláusula relativa al pago por los prestatarios de costas judiciales (cláusula financiera 5ª, letra g).
Establece la cláusula financiera 5ª, letra g), del contrato suscrito entre las partes litigantes que «en consecuencia, serán de cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos, ya devengados o que puedan devengarse en el futuro, por los siguientes conceptos: g) los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen a la entidad acreedora derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago».
La sentencia de instancia anula tal cláusula en la medida que su texto contraviene lo dispuesto en el art. 32.5 LEC, determinando una evidente falta de reciprocidad entre derechos y obligaciones de las partes y dificulta que el consumidor pueda valorar sus consecuencias al desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría verse envuelto a instancia de la entidad bancaria con el empleo de profesionales, incluso, sin ser preceptivo.
En el recurso se afirma la validez de la cláusula atendiendo al hecho de que, en la práctica, no es de aplicación, ateniéndose la entidad recurrente a las previsiones legales y, en su caso, las determinaciones judiciales de cada caso.
Tal pretensión no puede ser estimada. Como sostiene la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 : «en cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución.
Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.
Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.
Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC».
Por consiguiente, la atribución al prestatario, en todo caso, de las costas procesales infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad, conforme a los arts. 86 TRLCU y. 8 LCGC, e introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer necesariamente las consecuencias económicas de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Frente a ello, el mero hecho de que la cláusula, desde el punto de vista práctico, no esté siendo aplicada, nada justifica pues su mera existencia, por indebida, debe ser suficiente para el pronunciamiento anulatorio dado que, lo contrario, supondría dejar al arbitrio de uno de los contratantes la decisión sobre su aplicación y cumplimiento, lo que está vedado por el art. 1.256 CC («la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»).
En este sentido el TJUE ha declarado que «la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 – de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión», (A TJUE 11 de junio de 2015).
NOVENO.- Sobre la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora (cláusula financiera 6ª).
Establece dicha cláusula: «SEXTA.- INTERESES DE DEMORA.- Las cantidades vencidas en concepto de amortización y no satisfechas en sus respectivos vencimientos, devengarán, un interés de demora equivalente al tipo de interés nominal anual que en ese momento devengue el préstamo, incrementado en 6 enteros, liquidable día a día, utilizando el año comercial de 360 días.
En ningún caso, el tipo de interés de demora podrá ser superior al 18% ni inferior al 9%. De igual modo, los intereses vencidos e impagados de este préstamo devengarán en concepto de penalidad por mora, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de la entidad acreedora de dar por vencido el préstamo y al amparo de lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil, desde la fecha en que debieron ser satisfechos y hasta su total pago, el mismo tipo de interés moratorio señalado en párrafo precedente, calculado día a día y utilizando como base el año de 360 días».
En la sentencia de instancia se considera que dicha cláusula es abusiva, en los términos de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGDCU, lo que determina sea declarada nula.
Se basa tal pronunciamiento en el hecho de que se impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones (un máximo del 18 %), determinando un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.
Tras comparar el tipo moratorio que establece la cláusula con diversas previsiones legales reguladoras de la sanción por mora, llega a la conclusión de que «los intereses moratorios del 18% incluidos en el caso son claramente abusivos, si se tiene en cuenta el tipo de interés remuneratorio pactado».
Se alza la entidad bancaria en su recurso sosteniendo que la cláusula es admisible toda vez que los intereses moratorios que establece no son del 18% sino el nominal incrementado en seis enteros, lo que supondría, en el momento actual y caso de incumplimiento por los demandantes, un interés del 6,75 %, inferior al que permite la Ley 1/2013 que lo establece en el triple del interés legal, previsión a la que, en cualquier caso, habría que estarse.
Ciertamente, el interés de demora que contempla la cláusula discutida es el que resultaría de sumar seis enteros al interés nominal que en el momento del incumplimiento devengue el préstamo, si bien sí se establece un límite máximo, el 18 %, y mínimo, el 9 %.
Ahora bien, aunque deba hacerse esta precisión respecto de la sentencia de instancia, ello no obsta a que la cláusula siga siendo abusiva y, por tanto nula, sin que exista, en este punto, posibilidad de integración.
Ciertamente, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero.
A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.
Ahora bien, el hecho de que el artículo 114.3 LH prohíba que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU, tal y como señala sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.
Por tanto, el primer argumento en el que se asienta el recurso no puede ser aceptado pues el mero hecho de que el interés de mora previsto respete en la práctica, y en el momento actual, lo dispuesto en el art. 114.4 LH no puede ser suficiente para excluir el control de abusividad de la cláusula ni para declararla como tal si vulnera el citado art. 85.6 TRLGDCU al imponer una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor.
Así se desprende de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al declarar que los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 LH, (A. TJUE. 11 de junio de 2015) y ha sido recogida por varias sentencias del Tribunal Supremo (705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero y 364/2016, de 3 de junio , entre otras).
Precisamente, en estas resoluciones se aplicó como criterio de control de la proporcionalidad del interés moratorio y, por tanto de su posible abusividad, el límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio previsto en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.
Estas sentencias siguieron la doctrina establecida por el TJUE y declararon que, al margen de la finalidad perseguida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modificó el artículo 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora del triple del interés legal, ese límite no garantizaba el control de abusividad, pues el interés de demora convenido puede ser inferior al límite legal y, aun así, ser abusivo.
Señala en concreto la sentencia de 3 de junio de 2016: «En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:
«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado […], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.»
La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio.
Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.
La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.
Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.
En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario.
Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual.
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.
Con arreglo a este criterio jurisprudencial, la cláusula de intereses remuneratorios en el contrato de autos, debe considerarse abusiva por desproporcionada y, por tanto, nula, pues excede del límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio que, como criterio general para los préstamos hipotecarios suscritos con consumidores establece la mencionada doctrina.
Por otra parte, esta Audiencia Provincial (S. 2 de diciembre de 2015) ya había declarado que «el hecho peculiar y poco frecuente de que la escritura hipotecaria someta a un techo (18%) y a un suelo (9%) el interés de demora, debe de entenderse como contrario a la debida transparencia y equilibrio contractual».
Las razones que entonces se esgrimían siguen siendo válidas:
– En primer lugar, dado que el interés de demora es de naturaleza sancionadora no tiene sentido, ni fundamento, que se establezcan ni suelo, ni techo y menos de suelo en perjuicio del adquirente y deudor hipotecario.
– En todo caso, no presentándose, la cláusula suelo-techo de demora ni por su ubicación, ni por su contenido, ni por falta de especial significación en el contrato, por no ser destacada, ni advertida, como negociada entre las partes, y siendo oscura, pues, a los efectos del art. 1288 CCV, no se establece el cálculo de ese techo ni de ese suelo, procede su nulidad por falta de proporcionalidad y transparencia.
– Así mismo, aunque el techo puede beneficiar al adquirente, pues limita el interés de demora, ello carece de efectividad en un hipotético proceso hipotecario con la nueva legislación hipotecaria, dado que, según el art. 114 LH y D.T. Segunda ley 1/2013, en ningún caso se pueden liquidar intereses de demora, más allá de tres veces el interés legal y solo sobre el principal, sin anatocismo.
– Por último, si la cláusula-techo no beneficia al deudor ello rompe la proporcionalidad, correlación y justificación de la cláusula-suelo. Así, en el hipotético caso de una bajada muy notable del interés del dinero que estableciera, sumados los seis puntos, un interés de demora inferior al 9 %, esa bajada no sería efectiva, dado que el interés moratorio no podría bajar del 9 %, conforme a la cláusula analizada.
Con ello se perjudicaría sin fundamento al deudor, pues no concurre una negociación individualizada, ni la debida transparencia, y el alcance y determinación de los intereses efectivos de demora y su posible liquidación estaría derivada de una «cláusula abusiva».
No tendría proporcionalidad, ni equilibrio, que siendo el techo el 12 %, conforme al art. 114 LH el suelo fuera del 9 %; pues si el techo baja del 18 % al 12 %, para que hubiese equilibrio y proporcionalidad el suelo debería de ser del 3 %; lo que lleva a la nulidad de la cláusula.
Queda, por último, referirse a la posibilidad de integración de la cláusula discutida mediante la aplicación supletoria de lo dispuesto en el art. 114.3 LH, tal y como se solicita en el recurso, lo que no es posible, dado que el mencionado precepto no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.
El Auto de 11 de junio de 2015 del TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos pues solo cabe excepcionar tal efecto cuando la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad o perjudique al consumidor, suponiendo para él una penalización, situaciones que no concurren en este caso.
Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no.
A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 – de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».
En definitiva, indica la sentencia 265/2015, de 22 de abril, del Tribunal Supremo, que «la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora», y ello, obviamente, sin perjuicio del devengo de los intereses remuneratorios que procedan.
DÉCIMO.- Sobre la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula financiera 6ª bis).
Se dispone en ésta cláusula: «SEXTA BIS.- CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD PRESTAMISTA.- Se tendrá por vencido este préstamo, sin necesidad de previo requerimiento, y Caja España de Inversiones, Caja de ahorros y Monte de Piedad, podrá exigir la inmediata devolución del total del capital del préstamo o de la parte del mismo no amortizada, con sus intereses, demoras y gastos, si se produjera alguno de los siguientes supuestos:
a) Si la parte deudora no hiciera efectivas las cuotas correspondientes de amortización o pago de intereses en los términos pactados.
b) Si el importe del préstamo se hubiere dedicado a otros fines distintos de aquel para el que fue concedido.
c) La no entrega por la parte prestataria y a su cargo, de la primera copia de la escritura pública de la constitución del préstamo hipotecario, inscrita en el Registro de la Propiedad, librada para Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, juntamente con certificación del Registro de la Propiedad que acredite el estado de cargas.
d) Si la parte deudora dejara de cumplir cualquiera de las obligaciones que constan en esta escritura».
Sin cuestionar la genérica admisibilidad de la cláusula, conforme a lo dispuesto en el art. 1.129 CC, la Juez de instancia, atendiendo a los concretos términos en los que está redactada, permitiendo el vencimiento anticipado, entre otras causas, por el impago de una única cuota de capital o cualquier otra cantidad debida, con independencia de cuál sea su concepto y su importe o real trascendencia para el contrato, considera que dicha cláusula es desproporcionada y, por tanto, abusiva, lo que conlleva su nulidad sin posibilidad de integración.
Frente a esta conclusión última se alza la parte recurrente por entender que la cláusula discutida debe integrarse conforme a lo dispuesto en la Ley 1/2013, de forma que pueda mantenerse su validez si bien interpretada en los términos derivados de dicha Ley de forma que sea necesario el impago de tres cuotas para poder declarar vencida anticipadamente la obligación pendiente.
En apoyo de esta pretensión se argumenta que en la época en que se celebró el contrato (1.999) cláusulas como la que nos ocupa eran habituales y ha sido la posterior Ley 1/2013 la que ha variado el marco normativo al cual solicita su adaptación con la redacción dada al art. 693 LEC.
Ciertamente, la validez, en términos generales de la cláusula de vencimiento anticipado no ofrece discusión.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, cuyos criterios seguimos, «en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.
A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.
En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009, entre otras).
Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa – verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo».
En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso.
En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».
Este criterio fue confirmado por el posterior auto del TJUE de 8 de julio del 2015 (asunto C-90/14), que reiteró que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas a las que se les aplique la Directiva 93/13 debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración.
Por su parte, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14) partiendo de ese criterio de valoración que atiende a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración, incluidas las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes y los medios de que dispone el consumidor para que cese el uso de la cláusula, estableció, en lo que ahora nos interesa, los siguientes criterios:
«6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».
Pues bien, sobre estas bases, la cláusula ahora controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las antes citadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno (arts. 1.124 y 1.129 CC y 693.2 LEC), ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).
Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
En consecuencia, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta por ello nula e inaplicable.
Llegados a este punto, la cuestión es si, en estas condiciones, cabe sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional como es la contenida en el actual art. 693 LEC que permite el vencimiento anticipado en caso de falta de pago de, al menos tres plazos mensuales, al tiempo que permite al deudor liberar el bien con la consignación del pago de lo debido.
Teniendo en cuenta que nos encontramos ante una valoración en abstracto de la cláusula, pues el deudor hipotecario está pagando sus cuotas, la cuestión planteada debe ser respondida afirmativamente pues el dejar abierta la posibilidad del procedimiento especial de ejecución sobre bienes hipotecarios permite al consumidor ejercitar las alternativas que el propio art. 693 LEC le reconoce en evitación de la ejecución o plantear un examen en el caso concreto de la concurrencia de los requisitos de gravedad y esencialidad del incumplimiento a que se refiere la jurisprudencia europea, instando el sobreseimiento del procedimiento si careciera de gravedad, posibilidades de las que carecería si como único recurso procesal dejamos el proceso declarativo ordinario.
En definitiva, no se trata sino de dejar abierta al consumidor la posibilidad de actuar en defensa de sus intereses futuros dado que lo único que discutía en su demanda era la nulidad de la cláusula valorada en abstracto pues la misma no ha sido objeto de aplicación.
En definitiva, la interpretación que proponemos, apoyada en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, no pretende más que salvaguardar el beneficio del consumidor y evitar que una interpretación radical de los efectos de la nulidad pueda perjudicarle en un futuro si incumple el deber de pago de lo adeudado.
Como recuerda la sentencia primeramente citada, «ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita».
En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que «podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo»; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir «(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 – de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».
Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )».
Continúa exponiendo la sentencia de 23 de diciembre de 2015 que 5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.
Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 CC), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real».
Desde la perspectiva de la normativa europea, dicha declaración la asienta el Tribunal Supremo en la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13) que permite al juez nacional la posibilidad de «sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización», (en el mismo sentido el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C- 613/15 , y la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014).
Partiendo de esa idea de que el consumidor no puede verse doblemente perjudicado, por la existencia de la cláusula nula y por los efectos de dicha nulidad, la reiterada sentencia de 23 de diciembre de 2015 señala: «Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.
Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas.
Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor.
Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.
Así mismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.
7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.
Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados».
Estos argumentos en favor de la aplicación supletoria del art. 693 LEC como consecuencia de la nulidad que se declara de la cláusula que sobre el vencimiento anticipado se prevé en el contrato, son ampliados en el Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 que precisamente, ante la dicotomía y las dudas existentes, plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE.
En cuanto los aceptamos, a dichos argumentos nos remitimos, especialmente a la idea de que las especialidades previstas a favor del deudor hipotecario-consumidor cuando la ejecución tiene lugar por el proceso especial de ejecución hipotecaria no resultan aplicables en el juicio declarativo y, en todo caso, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).
En definitiva, esta Sala, partiendo de la expuesta doctrina jurisprudencial, considera que, si bien la cláusula discutida debe considerarse abusiva en su actual redacción y, por tanto, nula, sin embargo, dado que nos encontramos ante una declaración que puede perjudicar al consumidor al limitarle las posibilidades de utilizar en el futuro las que actualmente le permite el ordenamiento jurídico en orden a restaurar el crédito, satisfaciendo el importe de lo adeudado, eludiendo la ejecución, y que estamos ante una valoración en abstracto de cláusula, pues en el caso presente no ha sido objeto de aplicación al no haberse impagado ninguna cantidad, consideramos que es preferible, desde el punto de vista de las opciones de defensa del consumidor (no en vano el art. 5 de la Directiva 93/13/CEE establece como criterio de interpretación lo «más favorable para el consumidor»), admitir la aplicabilidad del art. 693.3 LEC de forma supletoria a la cláusula nula, de manera que, posibilitando el procedimiento de ejecución hipotecaria, pueda examinarse, de oficio o a instancia del deudor, en cada momento concreto, la concurrencia de los parámetros de gravedad del incumplimiento que justifique o no el vencimiento anticipado, así como hacer posible el resto de derechos y alternativas que la ley vigente reconoce al deudor hipotecario en caso de que, por haber incumplido, se vea sometido al procedimiento de ejecución.
Por otra parte, la aplicación supletoria del art. 693 LEC, bajo el análisis de los criterios derivados de la doctrina europea de valoración de esencialidad y gravedad del incumplimiento en atención a las circunstancias del contrato, ya ha sido objeto de aplicación por esta Audiencia Provincial (SS. 18 de noviembre de 2016 o 9 de febrero de 2017, aunque con conclusiones dispares en ese control del caso concreto) y si bien también hemos seguido el criterio de suspender el procedimiento hasta en tanto se pronuncie el TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en su Auto de 8 de febrero de 2017, lo hemos hecho en aquellos supuestos en que, por tratarse procedimiento de naturaleza ejecutiva, la decisión que pueda recaer en tales cuestiones pueda afectar directamente a la subsistencia o no del procedimiento mismo.
Sin embargo, en el presente caso estamos ante un proceso declarativo que tiene por objeto el examen en abstracto de una cláusula que no ha cobrado efectividad pues, como reiteradamente hemos expuesto, no se ha materializado el contenido de la cláusula dado que los prestatarios están abonando las cuotas pactadas.
Por ello, consideramos que lo oportuno es adoptar la resolución que estimamos procedente a fin de evitar dilaciones excesivas en la resolución del pleito, especialmente cuando para el consumidor existe un interés económico evidente derivado de la nulidad tanto de la denominada cláusula suelo como de la relativa a los gastos.
Por otra parte, tampoco la resolución que en su día adopte el TJUE afectará especialmente a los efectos últimos de cuanto ahora se ha expuesto pues si amparase un criterio contrario a lo que aquí se decide supondría la imposibilidad, en todo caso, de promover un procedimiento de ejecución hipotecaria o el sobreseimiento del que, en su caso, haya podido ser iniciado, con posibilidad de su previa suspensión hasta en tanto el Tribunal europeo resuelva.
UNDÉCIMO.- Debe, por tanto, revocarse la sentencia recurrida en los puntos referidos, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos; sin que proceda la imposición de las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En materia de costas de primera instancia, se solicita por la parte actora en su recurso que sean impuestas a la entidad demandada en razón a que la estimación es sustancial y, además, existió temeridad en la oposición por ella realizada.
Sin embargo, tal pretensión no es atendible toda vez que en la demanda se planteó un número importante de pretensiones que sólo parcialmente fueron estimadas por lo que debe considerarse que estamos ante un claro supuesto de estimación parcial que hace aplicable el criterio de no imposición de costas establecido en el art. 394.2 LEC, máxime cuando en modo alguno cabe afirmar la temeridad en la parte demandada pues a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo se allanó desde el primer momento, discutiendo tan solo el momento de sus efectos, lo que era consustancial a la doctrina jurisprudencial del momento, no pudiendo afirmarse temeridad por la oposición al resto de cuestiones dada la novedad de alguna de ellas y la falta de unanimidad doctrinal en el resto.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don XXXXXXX y Doña XXXXXXX, como el interpuesto por la entidad Banco CEISS, contra la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, si bien en los puntos siguientes:
1.- La condena que se impone a la parte demandada a restituir a la demandante las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo que se declara nula, lo será desde el inicio del contrato hasta la actualidad, más los intereses legales correspondientes.
2.- Se declara la nulidad de la cláusula no financiera 4ª relativa a la contratación de un seguro de daños si bien en lo relativo a la extensión de dicho aseguramiento a los conceptos «gastos y costas», siendo procedente la restitución a los prestatarios de los gastos proporcionales que les haya supuesto la contratación del seguro con la extensión que ahora se declara nula.
3.- Confirmando la declaración de nulidad de la cláusula financiera quinta, relativa a gastos, y, en concreto, en lo que se refiere a «impuestos», se condena a la demandada a la restitución de aquéllos que debiera haber asumido con arreglo a la normativa tributaria y de no existir la cláusula que ahora se ha declarado abusiva.
4.- Confirmando la declaración de nulidad de la cláusula financiera 6ª bis referida al vencimiento anticipado, sin embargo, estimamos de aplicación supletoria lo dispuesto en el actual art. 693 LEC en los térmi no s expuestos en la Fundamento Jurídico Décimo.
Todo ello sin que proceda hacer imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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