Unicaja condenada a anular las cláusulas sobre intereses de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz desestima en parte el recurso de apelación presentado por Unicaja, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, condenando a la entidad a anular las cláusulas referentes a los intereses de demora y a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

En referencia a la clausula que regula los intereses de demora, la Sala estima adecuada la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro del total del préstamo con garantía hipotecaria.

Respecto a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, la Sala entiende que éstas no se corresponden a prestaciones adicionales realizadas por la entidad, y que tampoco responden a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. Por lo que la cláusula sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras debe considerarse abusiva, en la medida en que impone el cobro automático de una comisión por el solo hecho de la reclamación.

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SENTENCIA

Recurso de Apelación núm. 115/2015

Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXX

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ – SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

A U T O Nº 200/15

ILMOS SRES:

PRESIDENTE: XXXXXXX

MAGISTRADOS: XXXXXXX y XXXXXXX

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 115/15-A

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera

Ejecución hipotecaria 704/12

Apelante: Unicaja Banco, S.A.

Procurador: XXXXXXX

Abogado: XXXXXXX

En Jerez de la Frontera, a catorce de septiembre de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, en fecha 10 de febrero de 2.015, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«SSª acuerda declarar abusiva el pacto sexto bis 1 de vencimiento anticipado por falta de pago teniendo la misma por no puesta y, en consecuencia, por ilíquida y no exigible por no estar vencido el importe total reclamado, debiendo procederse a la inadmisión y archivo de este proceso hipotecario, con reserva al ejecutante de sus derechos frente al deudor que podrá ejercitar por otro cauce procesal.

Respecto al tipo de interés moratorio, procede declarar abusiva la estipulación sexta que lo fija en el tipo del 18%, teniéndose el mismo por no puesto sin que proceda ejecutar cantidad alguna por tal concepto, ni modificación unilateral del pacto por el ejecutante ni recálculo de una cláusula declarada abusiva – STJUE de 21.1.2015 -.

Se declara igualmente abusiva la estipulación tercera de la escritura de 21.1.2008 en cuanto establece a cargo del deudor una comisión por reclamación sin que proceda ejecutar cantidad liquidada por tal concepto de 1.050 euros a la que, en cualquier caso, la ejecutante ha renunciado expresamente ante la advertencia de abusividad».

SEGUNDO.– Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante y admitido se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.– De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el catorce de septiembre de dos mil quince.

CUARTO.– En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña XXXXXXX, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de Unicaja Banco S.A. se solicitó el despacho de ejecución hipotecaria frente a Don XXXXXXX y Doña XXXXXXX, aportando como título de ejecución una escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 19 de octubre de 2.006 entre Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (hoy, Unicaja Banco S.A.) y los ejecutados con la finalidad de adquirir la vivienda hipotecada en la que residen, finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Jerez de la Frontera; préstamo que fue novado mediante escritura de 21 de enero de 2.008, ampliándose el capital prestado.

Tras el despacho de ejecución y por auto de 10 de febrero de 2.015 la Juzgadora a quo declaró abusiva la cláusula relativa al vencimiento anticipado; la cláusula de interés moratorio y la estipulación sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, acordando el archivo del procedimiento hipotecario.

Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante por considerar, en síntesis, que la revisión de oficio del despacho de ejecución exigía la preceptiva audiencia de los ejecutados, que no se ha llevado a cabo; que la cláusula de vencimiento anticipado es válida teniendo en cuenta que fueron 35 las cuotas impagadas cuando se venció el contrato, al igual que la cláusula sobre comisiones por impago, a cuyo abono se ha renunciado además en el curso de la ejecución y, en cuanto a los intereses de demora, éstos deben liquidarse al 12%, ajustándose a lo establecido en la Ley 1/2.013, y no declararse nulos.

SEGUNDO

Invoca la apelante infracción procesal al haberse dictado la resolución impugnada después de haberse requerido de pago a los ejecutados sin haberles dado previamente el traslado previsto en el artículo 552.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

Tal supuesta infracción no ha afectado, sin embargo, al derecho de defensa de la recurrente ni, por supuesto, al de los ejecutados cuya falta de oposición no libera al juzgador de la obligación de apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de una cláusula; obligación que se prolonga mientras el procedimiento no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente (artículo 675 de la LEC).

En cualquier caso, en supuestos como el presente en los que el ejecutado no se ha personado, hemos de admitir que la cuestión suscitada es polémica si bien este Tribunal acoge una interpretación restrictiva dada la literalidad del término empleado, «parte», que tiene un componente procesal, así como por el efecto disuasorio que puede tener el coste de la asistencia profesional y por el hecho de que el juez que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor solicite la nulidad de dicha cláusula.

TERCERO

En la resolución impugnada se declaró el carácter abusivo de la cláusula sexta de la escritura de novación en la que se pacta la posibilidad del vencimiento anticipado, entre otros supuestos, para el caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado.

La conocida STJUE de 14 de marzo de 2013 explicaba respecto a esta cláusula que «corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Podría defenderse, ciertamente, que el incumplimiento del pago de unas pocas cuotas en relación con la larga duración del contrato es suficiente para entender abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero lo cierto es que también ha de tenerse en cuenta si en la normativa nacional hay alguna previsión que permita poner remedio a los efectos de dicho pacto.

En este sentido el artículo 693.3 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) prevé la posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato.

Es evidente que esta previsión legal permite anular de forma completa los efectos del vencimiento anticipado y puesto que en este caso era posible enervar la acción hipotecaria mediante dicho pago, como así se hizo constar expresamente en el auto por el que se despachó ejecución, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo o suponga un desequilibrio.

CUARTO

En el contrato de préstamo hipotecario se fija un interés de demora del 18% anual que la resolución de instancia considera nulo.

Este Tribunal considera, igualmente, que la cláusula que fija el interés de demora al tipo del 18% anual debe considerarse nula, de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios por los que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Para valorar la desproporción debe atenderse a otras normas que fijan dicha sanción especial por incumplimiento. Y teniendo en cuenta que los intereses moratorios en operaciones comerciales, a las que se refiere la Ley 3/2004, se fijaron para el segundo semestre de 2006, que es el periodo en el que suscribe el contrato que aquí nos ocupa, en un 9,83%; que la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, se establece según el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, en el interés al tipo legal incrementado en un 50% y precisamente en el año 2006, el interés legal estaba fijado por la Ley 30/2.005 de 29 de diciembre (RCL 2005, 2570; RCL 2006, 672 y 722) en un 4%, lo que supone un interés moratorio para aseguradoras del 6%; que el interés de demora a efectos tributarios se fijó por esa misma Ley 30/2005 en un 5% y finalmente que la vigente Ley de contratos de crédito al consumo (ley 16/2011, de 24 de junio) en su artículo 20.4 establece que los créditos que se concedan en forma de descubiertos, en los contratos que permitan un descubierto tácito, no podrán aplicar un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, lo que en el año 2006 se situaba en el 10% debemos considerar totalmente desproporcionado fijar un interés moratorio para deudas de particulares en un 18% teniendo en cuenta, además y muy especialmente, la garantía adicional que supone la hipoteca y el tipo de interés ordinario pactado, que fue del 3,50% durante los primeros seis meses y luego variable, anualmente revisable, conforme a la suma del euribor más 0,75 puntos.

El Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno nº 265/2.015, de 22 de abril de 2.015 ha fijado, además, como doctrina jurisprudencial que, en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

Ciertamente en el presente caso nos hallamos ante un préstamo hipotecario pero la expresada doctrina sirve igualmente de parámetro para valorar la abusividad de la cláusula, desde el momento en que, como se ha dicho, supera notablemente el tipo de interés remuneratorio pactado.

La parte apelante pretende la revisión conforme a los intereses legales del artículo 114 de la LH (RCL 1946, 886) previstos en la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo (RCL 2013, 718).

Sin embargo debe tenerse presente que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sala 1ª, de 14-6-2012 (rec. C-618/2010), respecto a las consecuencias de la declaración de abusiva de la cláusula, ya indicaba que los Jueces nacionales no deben realizar ninguna moderación ni integrar la cláusula nula sino sencillamente dejarla de aplicarla pues «si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071).

En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost’, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales».

Ciertamente la Ley 1/2.013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ha modificado la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y la LH en su artículo 114 para establecer que el interés moratorio no puede exceder de tres veces el interés legal.

Este límite es aplicable a los intereses moratorios vencidos y no pagados por lo que es de aplicación al caso que nos ocupa (Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2.013 de 14 de mayo).

Pero este artículo 114LH y la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no pueden interpretarse como un límite al cual pueda rebajarse o moderarse el tipo moratorio abusivo, sino que es el criterio o límite para valorar cuándo un tipo de interés moratorio es o puede ser excesivo y para valorar, por tanto, juntamente con otras circunstancias su posible carácter abusivo.

Hay que tener en cuenta que el artículo 561.1.3º, para la ejecución ordinaria, y el artículo 695.3 y 4 de la LEC, en la ejecución hipotecaria, son claros en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su «inaplicación».

Por ello cuando la Disposición Transitoria 2º utiliza la palabra «recalcular» ha de interpretarse en forma sistemática y partiendo de que ello es sin perjuicio de la anulación del tipo moratorio cuando se considere abusivo, pues de otro modo se incurre en una moderación proscrita por el TJUE y el ordenamiento comunitario. Tal es la interpretación que debe imponerse, además, tras la STJUE de 21 de enero de 2.015.

Sobre las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora el TS, en la reciente sentencia de 22 de abril de 2.015, ha venido a dar una respuesta a esta cuestión.

Argumenta el TS en la expresada resolución que: «La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio.

Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora.

Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad….

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar «reducción conservadora de la validez»), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada«.

En atención a esta doctrina este Tribunal considera que el ejecutante solo tiene derecho al interés ordinario pactado en el contrato. Ciertamente dicho criterio ha sido fijado en relación con los contratos de préstamos sin garantía real concertados con consumidores.

Pero en la medida en que la naturaleza y finalidad de los intereses remuneratorios en los contratos de préstamo hipotecario es igualmente la de retribuir la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario se considera plenamente extrapolable al contrato examinado.

QUINTO

En la estipulación tercera de la escritura de novación se pacta el pago de una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros; estipulación que la resolución de instancia considera también abusiva.

Ciertamente el Capítulo Uno quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989 (así como el artículo 3 de la Orden de 29 de octubre de 2.011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) exige que las comisiones respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y que los gastos o comisiones sean aceptados o solicitados en firme por el cliente.

En este sentido es relevante el criterio mantenido por la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre la comisión de devolución que, aún en el hipotético supuesto de que las comisiones de descubierto, de devolución o de impago supusieran la retribución a la entidad financiera por un servicio prestado, ésta deberá consistir en una cantidad fija y establecida previamente con carácter de máximo, no siendo aceptable para el Banco de España que se cobre como un porcentaje sobre el nominal del efecto devuelto y rechaza la efectividad de las cuestionadas comisiones de devolución por ausencia de causa que las justifique y por contravenir el artículo 10 de la Ley 26/1984 de 19 de julio (RCL 1984, 1906), LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), «al comportar, en detrimento de los intereses del consumidor, incrementos de precios por servicios, accesorios, recargos y penalizaciones que no se corresponden a prestaciones adicionales, y no responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos (en palabras de la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944))».

Conforme a esta doctrina la cláusula sobre comisión por reclamación debe considerarse abusiva en la medida en que impone el cobro automático de la comisión por el solo hecho de la reclamación y al margen de que la concreta gestión a la que responda tal comisión haya supuesto efectivamente la prestación de un servicio o la generación de un gasto, por lo que dicha cláusula no se acomoda a lo estipulado en la Orden.

En definitiva, no considerándose abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pero si la cláusula sobre intereses de demora y la cláusula sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.

SEXTO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), estimándose parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

Acordamos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Unicaja Banco, S.A. contra el auto de 10 de febrero de 2.015, que archivó la ejecución, y revocar parcialmente dicha resolución dejando sin efecto el archivo acordado así como la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

A partir del vencimiento anticipado del préstamo se devengarán intereses ordinarios al tipo pactado (euribor mas 0,75 puntos).

No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación a la parte apelante.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.