Un usuario de EZ recupera 3.850 € de Unicaja por el cobro indebido de comisiones de reclamación de posiciones deudoras

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arganda del Rey condena a la entidad Unicaja Banco S.A.U. a la devolución de 3.850 € a un usuario de EZ por el cobro indebido de comisiones de reclamación de posiciones deudoras.

El Letrado D. Rodrigo Pérez del Villar Cuesta, colaborador de Economía Zero desde hace años, ha sido el encargado de la defensa del presente litigio.

En el caso de autos, la financiera demandada llevó a acabo el cobro de diferentes cantidades sin identificar la causa y el concepto de las mismas, siendo efectuado el cobro de manera sistemática y automatizada.

Por lo anterior y puesto que las comisiones cobradas no responden a un servicio realmente prestado, éstas han de declararse abusivas.

La Magistrada del caso, estimando íntegramente la demanda, condena a la entidad demandada Unicaja banco S.A. a abonar a la actora la cantidad de 3.850 €, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Las costas procesales son expresamente impuestas a la parte demandada.

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JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 02 DE ARGANDA DEL REY

Procedimiento: Juicio Verbal (250.2) 21/2019

Materia: Contratos bancarios

Demandante: D. XXXXXX y Dña. XXXXXX
PROCURADOR Dña. XXXXXX

Demandado: UNICAJA BANCO, S.A.U.
PROCURADOR Dña. XXXXXX

SENTENCIA Nº 45/2020

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: Dña. XXXXXX

En Arganda del rey a 22 de abril de 2020,

Vistos por mí, Dña. XXXXXX, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº dos de Arganda del Rey, los presentes autos procedimiento de juicio verbal seguidos bajo el nº 21/2019 a instancia de D. XXXXXX y Dña. XXXXXX bajo la representación de la Procuradora Dña. XXXXXX y defendido por la asistencia letrada D. Rodrigo Pérez del Villar Cuesta contra Unicaja banco S. A. U. Bajo la representación procesal de Dña. XXXXXX y defendida por la asistencia letrada de D. XXXXXX sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora antedicha actuando en nombre y representación de D. XXXXXX y Dña. XXXXXX se presentó demanda de juicio verbal el día 4 de enero de 2019 que fue oportunamente repartida a este jugado el día 9 de enero de 2019 contra el demandado Unicaja banco S.A.U.

Por diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2019 se acordó oír a las partes y al Ministerio fiscal por un plazo común de diez días sobre la posible para competencia está objetiva de este juzgado, contestando del ministerio fiscal el 6 de mayo de 2019 y la parte actora el 5 de abril de 2019 por lo que se dictó auto de fecha 7 de mayo de 2019 declarando la jurisdicción de este juzgado.

Mediante decreto de 7 de mayo de 2019 se acordó admitir a trámite la demanda dado traslado de la demanda a la parte demandada que contesto en tiempo y forma y el 22 de mayo de 2019, y requiriéndose ese mismo día por diligencia de ordenación a la parte demandada para que presentase el documento dos de la contestación de manera legible lo que se efectuó el 27 de mayo de 2019.

Por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2019 se dio traslado a la parte actora para que manifestase sí estimaba necesaria la vista, contestando está el 5 de septiembre de 2019 solicitando la celebración de la misma.

Por diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2019 se acordó la celebración de la vista 15 de enero de 2020, que fue suspendida por providencia de 15 de noviembre de 2019 para señalando nuevamente el día 26 de febrero de 2020.

SEGUNDO.- Llegado el día señalado al acto asistieron la partes debidamente representadas y defendidas.

Abierto el acto se concedió la palabra a la parte actora que se ratificó en su escrito.

Dada la palabra a la parte demandada se ratificó en su oposición y expuso los hechos y fundamentos de su pretensión.

Cada parte propuso las pruebas que a su derecho convino, y tras ser admitidas las pertinentes, que fueron las documentales aportadas sin más trámites quedaron los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción personal de reclamación de cantidad, alegando en la demanda inicial de las actuaciones que la entidad bancaria demandada, en el periodo comprendido entre el día 23/01/2009 y el día 19/09/2013 repercutió en concepto de comisiones por “reclamación de impago” o “imp. Tarj. Rec. Pos” y “préstamo” sin identificar la causa o concepto y todo ello por un importe total de 3.850 €.

La demanda se articula con base en las siguientes alegaciones:

a) inexistencia de causa para el cobro de las comisiones realizadas de manera sistemática y automatizada mediante los equipos informáticos sin que la entidad financiera haya reclamado la regularización del descubierto en la cuenta a través de llamadas telefónicas, carta, correo electrónico o de forma alguna ni haya prestado servicio que justifique el cobro de estas comisiones.

b) indirectamente alega la no aplicación de la doctrina de los actos propios, consistente en la no aceptación por la parte actora de los cargos practicados por el Entidad, de manera indebida, en su cuenta, pues efectuó hasta tres reclamaciones a la entidad de quien recibió respuestas negativas a sus pretensiones.

Frente a tal pretensión el demandado alega que la falta de legitimación activa de los actores al no acreditar la relación contractual existente entre los actores y la demandada.

Al margen de ello opone que no es posible valorar la efusividad de cláusulas contractuales al no haber sido aportadas a los autos.

Entra en juego la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que recoge la carga de la prueba, estableciendo, con carácter general, que corresponde al actor probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto correspondiente a las pretensiones de la demanda e incumbe al demandado, la cargo de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos aducidos por el demandante.

SEGUNDO.- Legitimación activa.

En primer lugar, y atendiendo a los dos motivos de oposición formulados, es necesario recalcar que no nos encontramos ante el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula contractual o de una acción de cesación de aplicación de una cláusula contractual.

Lo que se ejercita es una acción de reclamación de cantidad, concretamente las cantidades que la parte demandada ha cobrado, cuya devolución se pide. Pero no se pregona la nulidad del título en base al cual la entidad haya realizado estos cobros sino la justa causa de los mismos.

Alegada la falta de legitimación activa de los actores al no haberse presentado los contratos que unen a las partes, esta excepción debe ser desestimada.

En primer lugar no se cuestiona el contrato que pueda unir a las partes, ni su clausulado, sino el cobro de unas cantidades, por lo que la legitimación activa deriva de ser el sujeto pasivo de ese cobro, no por ser parte de un contrato que no se cuestiona.

Y esa cualidad ha sido acreditada con la presentación de los movimientos de cuenta (doc. 1) donde se reflejan que se han efectuado esos cobros, lo que por otro lado no es negado por la parte demandada.

En segundo lugar, lo cierto es que la existencia de un vínculo contractual entre las partes está acreditado– lo que insisto, es irrelevante en este proceso- pues consta prueba documental que refleja que la parte demandada reconoce la existencia de una cuenta, una tarjeta y un préstamo, refiriéndose en el doc. 3 de la demanda (fechado el 13 de diciembre de 2016) a que cada vez que se producía un descubierto de su cuenta, el impago a su vencimiento de cuota de amortización del préstamo o la no atención de facturaciones de la tarjeta –todo ello derivado de la falta de saldo suficiente en la cuenta para hacer frente a los compromisos contraídos- por parte de la oficina se realizaban las valoraciones y gestiones pertinentes para solucionar esas situaciones y, a la vista del carácter infructuoso de aquellas se procedía a debitar la pertinente comisión.

E igualmente la parte demandada reconoce (doc. 6 de la demanda) en escrito de 17 de enero de 2018 la existencia de algún tipo de contrato entre las partes y la validez de la comisión aplicada, comunicando a la parte actora que la comisión objeto de queja es de aplicación correcta, e indicándole la normativa vigente en materia de comisiones -ley 16/1019, de 13 de noviembre, de servicios de pago, Orden EHA/1608/2010, Orden EHA 2809 de 9/2011, de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y circular Banco España 5/2012- que establece el principio de libertad en su fijación recogiendo que la citada normativa preceptúa que las comisiones por operaciones o servicios prestados con las entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente y añadiendo que la operativa de la entidad es que cuando un recibo de préstamo es impagado a su fecha de vencimiento, transcurrida una semana sin ser atendido, genera una carta de reclamación y la correspondiente comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Y añade la entidad, en este documento, que la citada comisión se liquida no sólo por el envío de las comunicaciones emitidas desde EspañaDuero, reclamando el pago de la deuda existente, sino también a consecuencia de las distintas gestiones efectuadas para reclamar dicho pago añadiendo que en este sentido hemos constatado las numerosas acciones seguidas con dicho fin, a través de llamadas telefónicas y conversaciones mantenidas, las cuales están debidamente anotadas en las fichas de seguimiento de la oficina, gestiones que son las que el banco de España considera suficientes para acreditar la procedencia del cobro de las comisiones que cuestiona.

Y por último por lo que a la legitimación activa se requiere reconoce la entidad bancaria que existe una escritura de préstamo a la que se remite.

Por tanto con independencia de que en este concreto procedimiento no es necesario conocer cuál es el concreto contrato por el que la entidad bancaria se considera legitimada para aplicar una comisión, lo cierto es que la propia entidad bancaria en la respuesta que ha dado a las reclamaciones extrajudiciales efectuadas ha reconocido la existencia de un préstamo en el cual se contiene una comisión tarifada, publicada y comunicada al Banco de España.

En resumen, y ahondando más en este punto de oposición, afirma la parte demandada en su página 3 de la contestación a la demanda que no puede saberse si existía un solo contrato entre las partes o varios.

Y tal y como se ha dicho es irrelevante pero además la parte reconoce la existencia de un préstamo y el cobro de estas comisiones en concepto de reclamación de posiciones deudoras. Afirma también a continuación que es posible que los contratos estuvieran extinguidos. Al respecto hay que decir que es también irrelevante.

Como dice la sentencia de 19 de Abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, «si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada.

Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1997, a la que puede añadirse la de 14 de noviembre de 2008«.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018):

«El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones.

Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas.

Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica -nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones.

Y más aún si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo«.

Conforme a esta doctrina, tendría razón la parte actora es solicitar la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras al subsistir la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas.

Pero es que además, como ya se ha expuesto claramente, no se reclama la nulidad de clausula alguna ni su aplicación (clausula cuya existencia ni se alega por la parte actora, sino que es alegada para negar su existencia por la parte demandada), sino que se reclama la restitución de cantidades indebidamente cobradas de manera automática por falta de existencia de causa para su cobro.

TERCERO.- En efecto, la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

En el documento 6 de la demanda se recoge que la entidad bancaria reconoce que ha aplicado una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) no puede aplicarse de manera automática.

En el presente supuesto la entidad bancaria no ha acreditado haber realizado gestión para reclamar al cliente deudor.

No ha acreditado haber prestado un servicio real al cliente y ha acreditado cuales son los gastos del servicio se hayan cobrado.

Y no lo ha hecho siendo de su cargo esta prueba pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio.

Ni ha pedido la testifical de las personas que hubieran realizado estas gestiones ni ha aportado la numerosa prueba documental que dijo a la cliente tener en el fichero de seguimiento de la oficina y haber constatado (doc. 6 de la demanda reproducido en el fundamento anterior) ni ha alegado ni probado las gestiones pertinentes para solucionar esas situaciones a que se refiere en el doc. 3 de la demanda ni explica ni prueba en que consistió la infructuosidad a que se refiere.

En definitiva, no figura en la prueba obrante en autos ni una sola evidencia de una sola gestión ante los impagos, ni individual respecto de cada cuota impagada, como procedería para poder aplicar una eventual comisión de gestión escrita o verbal, ni tampoco global por todas las cuotas impagadas.

Por ello procede estimar la demanda, entendiendo, en aplicación de normativa sectorial bancaria y de la propia jurisprudencia, que el cobro de los conceptos reclamados no está justificado y por ende es indebido.

CUARTO.- Intereses.

El demandado deberá abonar los intereses legales que la cantidad reclamada haya devengado desde la interposición de la demanda y hasta el completo pago, a tenor de lo establecido en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil.

QUINTO.- Costas.

Por lo que se refiere a las costas, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dada la desestimación íntegra de la demanda, conforme a la teoría del vencimiento, procede su imposición a la actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta en nombre y representación de D. XXXXXX y Dña. XXXXXX debo condenar y condeno la parte demandada Unicaja banco S. A. a abonar a la actora la cantidad de 3.850 € así como los intereses legales que tal cantidad haya devengado desde la interposición de la demanda que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución a tenor de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de 20 días hábiles a partir de tal notificación.

Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Santander indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de reposición seguido del código ‘00’, de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, incluyéndose la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.- Dada, leído y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada que la dictó, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.