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Un usuario de EZ consigue la nulidad de su contrato de tarjeta revolving de Liberbank

Un usuario de EZ consigue la nulidad de su contrato de tarjeta revolving de Liberbank

La sentencia del Juzgado da la razón a un usuario de Economía Zero que, bajo la dirección de nuestra Abogada colaboradora Natalia Rodríguez Picallo, solicitaba la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con LIBERBANK.

Como consecuencia de dicha declaración de nulidad, el usuario demandante estuviera únicamente obligado a entregar tan solo la suma recibida, y en el caso de haberla satisfecho y los intereses vencidos, LIBERBANK devuelva al usuario lo que excediera del capital prestado.

No se cuestionó en el procedimiento por las partes que  la T.A.E correspondiente a la tarjeta de crédito, ascendía al 26,30 %, señalando la sentencia que el interés remuneratorio excede del normal del interés medio aplicado a los préstamos al consumo a la fecha de abono de las cantidades y que LIBERBANK no acreditó circunstancia alguna justificativa del exceso, de modo que conforme doctrina que analiza la sentencia, no cabe otra cosa que establecer su carácter usurario, con la consiguiente estimación del recurso y con los efectos previstos en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condenó a LIBERBANK a devolver al usuario demandante toda cantidad cobrada que haya excedido del capital prestado o dispuesto por éste, incluyendo intereses, primas de seguro y cualesquiera comisiones.

Se impusieron también las costas del procedimiento a LIBERBANK.

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Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres

Procedimiento ordinario 151/2019 -C1

Parte demandante/ejecutante: XXXX

Procurador/a: XXXX

Abogado/a: LOURDES GALVE GARRIDO

Parte demandada/ejecutada: WIZINK BANK,S.A

Procurador/a: XXXX

Abogado/a: XXXX

Vistos por mí, , Magistrada-Juez del Juzgado de 1ªInstancia nº8 de Figueres por sustitución reglamentaria, los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, seguidos en este juzgado con el número 151/2019, a instancia de la Procuradora XXXX , en nombre y representación de XXXX , asistido de la letrada Lourdes Galvé Garrido, contra WIZINK BANK, SA, representado por la Procuradora XXXX, con la asistencia letrada de XXXX , es procedente dictar la siguiente

SENTENCIA Nº 52/2020

Magistrada: XXXX

Figueres, 9 de marzo de 2020

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito que fue turnado a este juzgado en fecha 11 de junio de 2019, se interpuso demanda por la Procuradora XXXX , en nombre y representación de , contra WIZINK BANK SA, solicitando se declare la nulidad por usura del contrato de tarjeta al consumo suscrito entre las partes en fecha 08/04/2010.

Subsidiariamente se declarara la nulidad por falta de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula, y se condene a la demandada a la restitución de los efectos dimanantes del contrato declarado nulo, o de las cláusulas cuya nulidad sea declarada, con devolución recíproca de efectos; así como al pago de intereses legales y procesales, y costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, fue emplazada la parte demandada, presentándose escrito de contestación el 13/09/2019. Se celebró la audiencia previa el 12/11/2019. Se desestimó la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda interpuesta por el demandado en su escrito de contestación.

Se admitió la prueba propuesta por las partes, y se celebró el acto del juicio el 24 de febrero de 2020, en el que, al renunciarse la prueba acordada, se realizó el trámite de conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia; documentándose el acto en el correspondiente soporte de la grabación efectuada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- ACCIÓN. Ejercita la actora la acción contemplada en el art. 1 de la Ley de 23 de junio de 1908, de la Usura, respecto del contrato concertado el 8 de abril de 2010, cuando encontrándose en el aeropuerto fue abordado por un comercial del entonces Citibank, ahora representado por la demandada, quien le ofreció la contratación de un crédito al consumo instrumentalizado mediante una tarjeta Citibank.

Para poder sobrellevar más fácilmente los gastos del hogar Comunicándole las grandes ventajas que la misma le reportaría ya que tendría una línea de crédito con unos intereses muy bajos y que además podría pagar en cómodos plazos de su elección.

Siendo obvio que la iniciativa de la contratación surgió de la entidad predisponente en el marco de una campaña agresiva de captación en el aeropuerto fuera del establecimiento de la entidad y sin que mediara previa solicitud del demandante el actor suscribió la tarjeta sin advertir ni el tipo de interés desproporcionado ni el mecanismo de capitalización de intereses del crédito al consumo litigioso todo ello enmascarado en la falta absoluta de información clara sobre lo que pagaba cada mes y el coste real de la financiación.

Posteriormente con la creencia de tener un crédito a precio de mercado el actor utilizó la tarjeta en diversas ocasiones, efectuando diversas disposiciones de la línea de crédito sin advertir ni el tipo de interés desproporcionado ni el mecanismo de capitalización de intereses de los créditos al consumo.

Subsidiariamente ejercitaba la acción de nulidad de la cláusula de fijación de interés remuneratorio del contrato por no superar el control de inclusión ex art. 80 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre; subsidiariamente acción de nulidad de la cláusula de fijación del interés remuneratorio por no superar el control de transparencia según STS de 9 de mayo de 2013; y para el caso de no ser estimadas las acciones anteriores, o que siendo estimadas se reconozca que únicamente deben restituirse los intereses vencidos y no otros conceptos sobre comisiones de impago, cuotas seguro, etc., se ejercitaba acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación por ser abusivas.

El demandado se opone a la demanda, alegando que el cliente y demandante estuvo informado en todo momento de las condiciones del contrato. Que el procedimiento de contratación se inicia siempre con las explicaciones verbales que el demandado realiza a los potenciales clientes por teléfono.

La presentación incluye siempre una descripción de las características esenciales del producto, y si el interesado desea contratar la tarjeta debe leer y firmar el formulario o solicitud de contratación. Que tras la forma del formulario de adhesión, éste se remite al Banco para que verifique la calidad crediticia el solicitante, y en su caso, autorice la apertura e una nueva línea de créditos a su favor.

Y que una vez aprobada la solicitud, el equipo de atención al cliente del banco contacta con el solicitante por teléfono para anunciarle la conformidad de banco con la operación, y explicarle una vez más las características esenciales de la tarjeta, su funcionamiento, y los servicios asociados.

SEGUNDO.- OBJETO DEL PLEITO. El debate se centra por tanto en la cuestión de determinar si el contrato es usurario o subsidiariamente la cláusula del interés remuneratorio es nula por no superar el control de inclusión, o de transparencia. Y en defecto de lo anterior, si la condición general del interés remuneratorio es abusiva y únicamente deben restituirse los intereses vencidos y no otros conceptos estipulados en el contrato.

TERCERO.- La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, fijó al respecto la siguiente doctrina jurisprudencial:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia.

La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

Sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal.

Sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero».

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo.

Como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario.

Por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

CUARTO.- La STS nº 149/2020 de 4 de marzo ha resuelto definitivamente la cuestión planteada, resolviendo un litigio con el mismo demandado y por los mismos motivos planteados en el presente procedimiento.

Dice el Tribunal Supremo que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia de 2015 determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España.

En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario.

Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada.

Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.).

Pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero».

Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia.

Era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

La determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso es determinante a la hora de resolver sobre la presente reclamación.

Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]».

A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés.

«Notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso.

Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.

De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente.

Las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil.

(En ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito. Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.

QUINTO.- En el presente caso, el interés aplicado a las disposiciones del cliente y actor, según Doc. 6 de la demanda, extractos de tarjeta en los que se aplica un interés remuneratorio del 24% (TIN), T.A.E. del 26,82%. Por ello, y en aplicación de la jurisprudencia citada, dictada en un supuesto idéntico, con el mismo porcentaje de interés y estipulaciones coincidentes, procede, conforme al art. 1.6 del Código Civil.

Estimar la demanda en cuanto a su petición principal, y declarar la nulidad por usura del contrato de tarjeta al consumo suscrito entre las partes en fecha 08/04/2010; así como condenar al demandado a abonar al actor la cantidad que exceda del total del capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por el actor.

SEXTO.- INTERESES. En cuanto a los intereses solicitados en la demanda, no procede la condena a los mismos, pues la cantidad a cuyo abono se condena a la demandada es claramente ilíquida, no solo con anterioridad al pleito, sino incluso tras este mismo, dados los términos de la pretensión deducida por el propio demandante, que por su propio planteamiento ha eludido su cuantificación incluso dentro de la fase declarativa del proceso.

Por lo que no cabe entender que la deudora haya incurrido en mora culpable conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC por la no devolución de una cantidad que no se ha pedido determinar en la sentencia; por ello no procede la condena al pago de los intereses contemplados en el art. 576 LEC, que impone los intereses por mora procesal solo en el caso de condenas liquidas, sin perjuicio de que se devenguen » ope legis» en su momento y desde la resolución en que se liquide la deuda y como efecto directo de tal liquidación.

SÉPTIMO.- COSTAS. En base a lo expuesto y a la estimación de la demanda, a la vista del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte demandante.

Debe mantenerse la imposición de las de la instancia pese a la desestimación de la demanda en cuanto a la pretensión del pago de intereses, pues esto no impide la consideración de que la estimación ha sido sustancial en cuanto a la pretensión de nulidad y la condena a la restitución.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

QUE, CON ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la Procuradora XXXX, en nombre y representación de XXXX, contra WIZINK BANK, SA,

1.- SE DECLARA LA NULIDAD POR USURA DEL CONTRATO de tarjeta al consumo suscrito entre las partes en fecha 08/04/2010.

2.- SE CONDENA AL DEMANDADO a abonar al actor la cantidad que exceda del total del capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por el actor.

3.- Con imposición al demandado de las costas del juicio.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona; previo depósito de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo. La Magistrada


JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 12 GIJÓN

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000591 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre RESTO.ACCIO.INDV.CONDIC.GNRLS.CONTRATACION

DEMANDANTE D/ña. XXXXXX
Procurador/a Sr/a. XXXXXX
Abogado/a Sr/a. AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO

DEMANDADO D/ña. LIBERBANK S.A.
Procurador/a Sr/a. XXXXXX
Abogado/a Sr/a. XXXXXX

SENTENCIA 00058/2020

En Gijón, a tres de marzo de dos mil veinte.

Dña. XXXXXXX, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de ésta y su partido, ha visto por si los presentes autos de JUICIO ORDINARIO nº 591/19, seguidos a instancia de DON XXXXXXX, representado por la procuradora Sra. XXXXXXX y asistida por la Letrada Sra. AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO, frente a LIBERBANK S.A., representada por el procurador Sr XXXXXXX y asistida por la Letrada XXXXXXX,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por la procuradora Sra. XXXXXXX en nombre y representación de D. XXXXXXX se ha presentado demanda de juicio ordinario, frente a LIBERBANK.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada, que presentó su escrito de contestación en tiempo y forma.

Tras lo cual se señaló la celebración de la audiencia previa el día 27 de febrero de 2020.

Llegado el día y la hora señalada, la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito inicial de demanda y comprobada la imposibilidad de acuerdo entre las partes, fueron resueltas las excepciones procesales planteadas, tras lo cual, la parte actora propuso prueba documental ya unida a las actuaciones.

La parte demandada propuso prueba documental, ya unida a las actuaciones.

Habiendo interesado, únicamente prueba documental las partes, al amparo del Art 429.8 Lec, se acordó dar por terminado el acto, quedando los autos vistos para dictar sentencia sin necesidad de celebración de juicio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Interesa la parte actora, con carácter principal, que se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad financiera, que como consecuencia de dicha declaración de nulidad, el prestatario, únicamente está obligado a entregar tan solo la suma recibida, y en el caso de haber satisfecho aquella y los intereses vencidos, el prestamista devuelva al prestatario lo que, teniendo en cuenta el total de los percibido, exceda del capital prestado.

Expone que firmó, una tarjeta de crédito con la entidad Liberbank, el 1 de diciembre de 2015, Tarjeta Mastercard Mas, con nº de contrato XXXXXXX, en el que expone se comprueba que la TAE fijada era del 26,30 %.

Considera que la cláusula que establece el interés remuneratorio, es una condición general de la contratación al amparo del Art. 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación, que el interés es claramente usurario, conforme a la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, según la interpretación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 628/15 del Pleno de la Sala Primera, Civil.

Relata la demandante, que el Banco de España y el Instituto Nacional de Estadística publican mensualmente los datos correspondientes al interés medio aplicable a los préstamos al consumo, siendo que en el Boletín Estadístico del Banco de España correspondiente a los meses de los extractos de la tarjeta, es notablemente inferior al estipulado en la tarjeta objeto de litis.

En la presente Litis, es un hecho admitido por ambas partes que el demandante D. XXXXXX, firmó un contrato de tarjeta de crédito Mastercard Classic, con la entidad Liberbank., con el número de contrato XXXXXXX y nº de tarjeta XXXXXXX, y que el mismo tiene aparejado una TAE del 26,30 %, como se comprueba en la documental aportada.

Sentado lo anterior, debiendo ser examinada la pretensión consistente en la declaración de nulidad del contrato ante el carácter usurario del interés remuneratorio.

SEGUNDO: El Art. 1 de la ley de 23 de julio de 1908 de represión de la Usura sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios:

Los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso;

Los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales;

Y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

La ST nº 628/15 del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2015, examinó el carácter usurario de un crédito «revolving» concedido a un consumidor, consistente en que le permitía hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida por el Banco, hasta un límite de 500.000 pesetas, límite que podía ser modificado por el Banco, teniendo un tipo de interés remuneratorio fijado del 24,6 % TAE, y el interés de demora, el resultante de incrementar el interés remuneratorio en 4,5 puntos porcentuales.

Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo se especifica que le es de aplicación dicha Ley de Represión de la Usura, en concreto su art. 1, puesto que la Ley se aplica a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.

Especifica que, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia y la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial.

La operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales, el interés debe ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Literalmente la sentencia señala:

TERCERO.- Decisión de la Sala. Carácter usurario del crédito «revolving» concedido al consumidor demandado.

1.- Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un «crédito revolving» concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6 % TAE.

El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, que establece:

«será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece:

«lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido».

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas.

En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo.

Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley.

Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de «unidad» y «sistematización» que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado.

Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.- El recurrente considera que el crédito «revolving» que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6 % TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero».

No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6 % TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación.

Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, al no haber considerado usurario el crédito «revolving» en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

CUARTO.- Consecuencias del carácter usurario del crédito.

1.- El carácter usurario del crédito «revolving» concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio.

2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada.

La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

3.- Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante, no procede el devengo de intereses de demora, lo que excusa de entrar a resolver el segundo motivo del recurso, que plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre).

Así mismo, en relación a si debe acudirse para efectuar la comparación al tipo medio para los préstamos al consumo o a los tipos medios y usuales propios de los créditos mediante tarjeta, y sobre la proporcionalidad con las circunstancias del caso, la cuestión ha sido abordada, muy recientemente, por la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 21 de febrero de 201), que dispone:

“Como tiene reiterado esta Sala, por todas en sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018, Rec. 413/2018 , frente al criterio seguido en resoluciones anteriores del Alto Tribunal respecto a la consideración de usurarios que exigía la concurrencia de un interés desproporcionadamente alto y su carácter leonino, esto es, que el prestatario lo firmase forzado por una situación de angustia económica o por inexperiencia, la Sentencia de Pleno de fecha 25 de noviembre de 2015, modificando dicho criterio, prescinde del requisito subjetivo para considerar como usurario un préstamo, considerando suficiente a estos efectos que concurran los dos presupuesto objetivos, es decir, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Añadiendo, que pese a tratarse de una única sentencia, no puede serle negado su valor ya que ha sido dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, y el hecho de que se sienta un nuevo criterio al respecto, apartándose de la línea jurisprudencial hasta entonces mantenida no es obstáculo para el acatamiento del nuevo criterio, entre otras razones porque la propia jurisprudencia no es inmutable y evoluciona, en la medida en que como señala el art. 3 del Código Civil, las normas deben interpretarse teniendo en cuenta la realidad social del momento en el que han de ser aplicadas.

De hecho, en la propia resolución se razona que «A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley».

Sentado lo que antecede, la resolución citada para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, parte de que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación y que para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Al respecto, esta Sala en la resolución reseñada con cita de otra anterior de 21 de diciembre de 2017 ha señalado que «tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 el Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, «los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de «Crédito al consumo hasta un año», que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito.

Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas» … el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero… es el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo.

Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial … (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 22 de abril, 8 de mayo 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 23 de junio y 6 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017)…

Precisando que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª «la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique».

El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado «con las circunstancias del caso», pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aun cuando ello «puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico».

Asimismo, en relación a si debe acudirse para efectuar la comparación al tipo medio para los préstamos al consumo o a los tipos medios y usuales propios de los créditos mediante tarjeta, y sobre la proporcionalidad con las circunstancias del caso, la cuestión ha sido abordada, muy recientemente, por la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 21 de febrero de 2019), que dispone:

“Como tiene reiterado esta Sala, por todas en sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018, Rec. 413/2018, frente al criterio seguido en resoluciones anteriores del Alto Tribunal respecto a la consideración de usurarios que exigía la concurrencia de un interés desproporcionadamente alto y su carácter leonino, esto es, que el prestatario lo firmase forzado por una situación de angustia económica o por inexperiencia, la Sentencia de Pleno de fecha 25 de noviembre de 2015, modificando dicho criterio, prescinde del requisito subjetivo para considerar como usurario un préstamo, considerando suficiente a estos efectos que concurran los dos presupuesto objetivos, es decir, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Añadiendo, que pese a tratarse de una única sentencia, no puede serle negado su valor ya que ha sido dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, y el hecho de que se sienta un nuevo criterio al respecto, apartándose de la línea jurisprudencial hasta entonces mantenida no es obstáculo para el acatamiento del nuevo criterio, entre otras razones porque la propia jurisprudencia no es inmutable y evoluciona, en la medida en que como señala el art. 3 del Código Civil , las normas deben interpretarse teniendo en cuenta la realidad social del momento en el que han de ser aplicadas.

De hecho, en la propia resolución se razona que «A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art.1 de la ley».

Sentado lo que antecede, la resolución citada para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, parte de que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación y que para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Al respecto, esta Sala en la resolución reseñada con cita de otra anterior de 21 de diciembre de 2017 ha señalado que «tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, » los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de «Crédito al consumo hasta un año», que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito.

Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas»… el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero… es el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo.

Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial… (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 22 de abril, 8 de mayo 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 23 de junio y 6 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017)…

Precisando que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª «la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique«.

El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado «con las circunstancias del caso«, pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aun cuando ello «puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico«.

Expone la parte demandada que en el caso presente estamos ante una tarjeta de crédito Visa con modalidad de pago sin aplazamiento por lo que las estadísticas de intereses que deben servir de modelo de comparativa son las que publica el Banco de España relativas a las operaciones con tarjetas de crédito de pago aplazado no las de tipos de interés en el crédito al consumo.

A este respecto la Sentencia de la Sección séptima de la Audiencia provincial de Gijón, de fecha 5 de abril de 2019, expone:

“Efectivamente la defensa de la demandada se sustenta en la alegación de que tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, «los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de «Crédito al consumo hasta un año», que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas«.

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo.

Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal.

Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª «la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique«.

El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado «con las circunstancias del caso«, pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aun cuando ello «puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico«.

A partir de tales postulados, en el caso de autos no cuestionándose, por las partes que la T.A.E correspondiente a la tarjeta de crédito, ascendía al 26,30 %, y siendo así que la TAE correspondiente a los préstamos al consumo, en la fecha del contrato, diciembre de 2015 ascendía al 8,43 %, es claro y notorio que el interés remuneratorio excede del normal del interés medio aplicado a los préstamos al consumo a la fecha de abono de las cantidades.

Por último, la entidad demandante no ha acreditado circunstancia alguna justificativa del exceso, de modo que conforme a la mentada doctrina, no cabe otra cosa que concluir su carácter usurario, con la consiguiente estimación del recurso y con los efectos previstos en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura.

Así, el efecto derivado de la declaración de nulidad será el de condenar a la demandada a reintegrar a la parte actora toda cantidad cobrada que haya excedido del capital prestado o dispuesto por el demandante, incluyendo intereses, primas de seguro y cualesquiera comisiones.

Dicha cantidad, en el presente supuesto, será objeto de determinación en ejecución de sentencia, por no haber sido presentada documentación que permita determinar la cantidad concreta en esta instancia.

Asimismo, dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha del cobro de las cantidades hasta el completo pago.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación de la demanda, se imponen a la parte demandada, las costas devengadas en la presente Litis.

Vistos los preceptos citados, concordantes, y demás legislación de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que estimado la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. XXXXXX, en nombre y representación D. XXXXXX, frente a LIBERBANK representado por el Procurador Sr. XXXXXX, se declara:

– La nulidad del contrato de tarjeta de crédito MasterdCard Classic por los litigantes suscrito, con el número de contrato XXXXXX y nº de tarjeta XXXXXX, por su carácter usurario, con la consecuencia legal de que la demandante, únicamente, está obligada a devolver la suma recibida/dispuesta, condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora toda cantidad cobrada que haya excedido del capital prestado o dispuesto por la demandante, incluyendo intereses, primas de seguro y cualesquiera comisiones, que ha de ser delimitada en fase de ejecución de sentencia, debiendo presentar la demandada, los correspondientes extractos que permitan efectuar los cálculos de la cantidad adeudada.

Esta cantidad devengará además el interés legal desde la fecha del cobro de las cantidades hasta el completo pago, todo ello, con imposición a la parte demandada de las costas procesales devengadas en la presente litis.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma procede interponer RECURSO DE APELACIÓN para ante la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL de ASTURIAS, en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente al de la referida notificación.

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