Sentencia contra Banco Popular-e que condena a eliminar una cláusula suelo y al pago de las costas

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A continuación os dejamos la sentencia que condena a BANCO POPULAR-E a eliminar una cláusula suelo del 1,25 % de hipoteca.

El usuario se ahorrará 125 € al mes de intereses en su hipoteca, que le significará un ahorro estimado de 13.000 € para el resto de la hipoteca. También se condena al Banco al pago de las costas de juicio.

SENTENCIA   181116

En Barcelona, a 15  de septiembre de 2015.

Vistos por D. XXXXXXXXXXXXXXX, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 2  de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario seguido con el número 54/2015-J entre:

Demandante.-  Doña XXXXXXXXXXXXXXX representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. XXXXXXXXXXXXX, asistidos por la Abogado Sra. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Demandado.-  La entidad BANCO POPULAR-E,  S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. XXXXXXXXXXXXXXXXXX y asistidos del letrado.

Causa-.  Condiciones generales de la contratación.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El dla 20 de enero de 2015 fue turnada en este juzgado demanda de juicio ordinario instada por los actores ya Indicados;  en su escrito  lnlclal,   tras alegar los hechos y fundamentos que a sus Intereses correspondieron, solicitaba que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la clausula suelo Incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 12 de enero de 2012, que establece un limite mínimo aplicable de 1, 250% que literalmente Indica «límites de variabilidad del tipo de interés aplicable:

No obstante lo previsto en los apartados anteriores,  se acuerda y pacta  expresamente por ambas partes que el tipo de Interés nominal anula aplicable, en este, contrato será de un entero con doscientas cincuenta  milésimas por ciento (1, 250%),  sin perjuicio del tipo inicial establecido en el apartado 3.1 de esta misma cláusula».

Segundo.- La demanda fue admitida a trámite por Decreto de 6 de febrero de 2015.

Tercero.- La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito de 17 de marzo de 2014 solicitando la desestimación con expresa condena en costas.

Cuarto.- Se convocó a las partes a una audiencia previa que tuvo lugar el 21 de mayo de  2015. En la audiencia previa las partes manifestaron no haber acuerdo entre ellas, se ratificaron en sus planteamientos iniciales y concretaron sus  pretensiones; se resolvieron las excepciones procesales y a continuación ambas partes se pronunciaron sobre los documentos obrantes en autos, fijaron los hechos controvertidos, y se solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

El acto de la vista se celebró el día 23 de julio de 2015, con el resultado que obra en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Pretensiones de las partes.-

La representación de los actores ejercita una acción de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de 12 de enero de 2012, aportada como documento número 1 de la demanda por considerar que es abusiva de conformidad con la normativa de defensa de los consumidores y de condiciones generales de la contratación.

Por su parte la mercantil demandada se opone a las pretensiones de adverso sobre la base a los siguientes hechos:

1. Falta de legitimación  activa de  la actora en cuanto que el contrato de préstamo hipotecario se suscribió también con D. XXXXXXXXXXX, que aparece como hipotecante junto con la actora del procedimiento, sin que la demanda se haya interpuesto por esta persona.

En cuanto a este particular, debe entenderse que la alegación de falta de legitimación activa no puede prosperar. La actora firmó el contrato de préstamo hipotecario por lo que no puede negarse que ostente la referida legitimación. En realidad lo que se alega es la existencia de una suerte de litisconsorcio  activo necesario, que debe rechazarse con carácter general, en cualquier procedimiento. Todo  particular, por sí solo o junto con el resto de firmantes de la hipoteca pueden ejercer  las acciones en defensa de sus derechos.

2. Se mantiene que se trata de una cláusula totalmente válida y lícita, que ha sido libremente negociada por las partes y no impuesta o predispuesta en el contrato de préstamo. Además, no supone la falta de equilibrio ni reciprocidad entre las partes.
3. Que se trata de una cláusula relativa a la fijación del precio del contrato, por lo que no puede ser objeto de control por parte de los tribunales al no estar sometido al control de contenidos abusivos del art, 8 ROL 112007, además de ser transparentes y negociadas.

Segundo.-  De la prueba documental y demás practicada podemos fijar los siguientes hechos probados:

1. Las partes suscribieron el préstamo con garantía hipotecaria el día 12 de enero de 2012, por la cantidad de 160.000 euros.  Documento número 1  de la demanda.
2. En la escritura se incluyó la siguiente cláusula: «Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable: No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anula aplicable, en este contrato será de un entero con doscientas cincuenta milésimas por ciento (1, 250%).  sin perjuicio del tipo inicial establecido en el apartado 3.1 de esta misma cláusula».

Tercero.-  Acción de nulidad por cláusulas abusivas.

La parte actora ejercita una acción de impugnación de la cláusula suelo del contrato de autos por entender que es abusiva de conformidad con lo dispuesto en la Ley 13/1998 de Condiciones Generales de Contratación.

Tanto la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable al caso a efectos temporales, como la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (reformada por la Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas Directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios y por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores  y usuarios),  desarrollan, por  un lado,  el art. 51  de la Constitución, que mandata a los poderes públicos para que garanticen la defensa de los consumidores y usuarios, y por otro, las diversas directivas comunitarias que pretenden idéntica finalidad. Ambas leyes han sido reformadas por el Texto Refundido de la LGDCU operado por el ROL 1/2007.

El artículo 1e1 de la Ley 7/98 define las condiciones generales de la contratación como «las  cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia del soporte material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».

Por tanto esta ley se aplica a los denominados contratos de adhesión y se identifica a las partes del contrato como: predisponente – Es el profesional, persona física o jurídica, que en sus negocios jurídicos con terceros hace uso de cláusulas prerredactadas que han sido elaboradas con la finalidad de ser incluidas en una pluralidad de contratos- y adherente – Puede ser consumidor o no, pudiendo ser también otro profesional que no actúe en el marco de su actividad, puede ser persona física o jurídica- en materia de condiciones generales de la contratación que tengan el carácter de abusivas, la formulación más pragmática es la que aparece en la Directiva 93/13 CEE que en su art. 2 indica que se entenderá por cláusula abusiva  «tes  cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el art. 3».  El art. 3 indica que «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si,  pese a las exigencias de la buena fe, causan en  detrimento del  consumidor, un  desequilibrio importante entre los  derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

La Ley de Condiciones Generales en la Exposición de Motívos reproduce la definición de cláusula abusiva de la Directiva: «Cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no exista negociación individua/de sus cláusulas, esto es,  en contratos de adhesión perticuteres» remitiendo en el art. 8 de la Ley a la definición que de cláusulas abusivas da la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios e indicando que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor remitiéndose, en estos casos, a la normativa de defensa de los consumidores y usuarios.

Para que una cláusula sea nula por abusiva, que es lo que aquí se pretende, no es necesario que se trate de una condición general sino que basta, de conformidad con la LGDCU, que sea una condición no negociada individualmente.

En este contexto debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 9 de mayo de 2013 que viene a resolver muchas de las cuestiones que han planteado las partes litigantes en cuanto a la cláusula suelo, así se pronuncia afirmando terminantemente su naturaleza de condición general de la contratación y expone en el f.  144  lo siguiente:

1. a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
2. b) El conocimiento de una cláusula  -sea o no condición general o condición particular-  es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación  al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligarla a ninguna de las partes.
3. e) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

En lo tocante al requisito de la imposición de una condición contractual, el Pleno concluye en el f.165 que:

1. a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
2. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
3. e) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
4. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Otra cuestión y que viene a incidir directamente en la causa petendi de la demanda del consumidor es si la mencionada condición general causa o no en contra de las exigencias de la buen fe y en perjuicio de los demandantes un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones infringiendo el art. 82.1 ROL 112007.

Vinculada  a esta cuestión está la relativa a si la cláusula suelo al referirse a un elemento esencial del contrato (el precio) puede o no someterse a dicho control de equilibrio. Según el TS las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario.  Definen el objeto principal del contrato al cumplir una función definitoria o descriptiva esencial al consistir en un «método de cálculo» o «modalidades de modificación del precio» (p.   188  a  190).

Ahora bien, ello no impedirá en hipótesis que dicha condición general pueda ser sometida a control de contenido, esto es, que se declare abusiva (T JUE de 3 de junio  de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, apartado 40). Sin  embargo, con cita en la sentencia 406/2012, de 18 de  junio, RC 4612010, el Pleno del TS concluye (p.196) que, como regla en la cláusula suelo, no cabe el control del equilibrio de las «contraprestaciones», de tal forma que no cabe un control de  precio.

Ahora bien, en cuanto que se incluyó como base la pretensión la aplicación de la doctrina jurisprudencia sobre el caso, principalmente, el denominado control de transparencia, debe entrarse también en el análisis de la misma.

La STS de 9 de mayo de 2013 expone la técnica a aplicar para resolver si es o no aplicable.

Esto es, según el  f. 197 «que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone».

Cuarto.- Carácter  abusivo  de la cláusula.

Al estar en presencia de una condición general, un primer control a realizar es el de incorporación en los términos del art. 5 y 7 L 7/98. Una forma de superar este control es según el

1. 202 de la citada STS de 9 de mayo de 2013, el cumplimiento de la  OM de 5 de mayo de 1994

(«(… ) que garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del  Euribor»).

En el  presente caso de autos, se ha aportado oferta vinculante como documento numero 8 de la demanda.

En todo caso, se cumplen los requisitos de incorporación del  art. 5.5  y 7 L?/98 (transparencia, claridad, concreción  y sencillez) por el propio redactado del pacto que contiene la citada cláusula  y que fue incorporada al contrato.

El que se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato no determina con ello que finalice el análisis en caso de contratos con consumidores y usuarios, como es el caso de autos. Es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparencia a fin de constatar que «(.. .) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real Y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en fa economie del contrato» (f.  211 ).

Es decir. «Las cláusulas suelo son licítas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de Ja  variabilidad de los tipos»(f.256) sin que sea «( … ) preciso que exista equilibrio «económico» o equidistancia entre el tipo inicial  fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene  llrnlte-» (f.257). En fin, es un «control  de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato» (f.215b).

El TS indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que, de concurrir, pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del  contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013: «las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las  concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo».

En el  caso que autos el banco demandado no acredita que el consumidor comprendiera que contrataba un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del  tipo de referencia, es decir, no se acredita la licitud de la cláusula suelo en atención a la concurrencia de las circunstancias expuestas en el  f.  225 de la STS de 9 de mayo de 2013:

1. a) No se acredita cumplidamente que se facilitase una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. En auto solo se ha practicado la prueba documental insuficiente para justificar la información, en cuanto que se ha limitado a la aportación de la escritura pública y de la oferta vinculante.

La práctica de la testifical en la persona de la empleada que intervino en la negociación,  Sra. XXXXXXX, resulta insuficiente para estos fines. Debe entenderse que los empleados de estas entidades bancarias llegaban a realizar múltiples operaciones similares como la  presente. La operación es del año 2012, por lo que resulta muy difícil entender que, dado  el tiempo transcurrido, los empleados recuerden los detalles de cada operación. Es factible que puedan recordar al cliente y la operativa que con carácter general llevaban a cabo. Pero no resulta creíble que recuerden la información suministrada a cada cliente, cuando no ha quedado constancia documental de la información  suministrada en ese caso concreto.

En este caso, la operación se llevó a cabo por internet. Este hecho, por si solo, no permite variar la decisión final. Y ello, porque en el presente caso, no se ha aportado dato relevante alguno sobre la información complementaria que se suministró a la cliente, en cuanto que a pesar de aludir en el acto de la vista a fa remisión de correos electrónicos, a la existencia de un servicio de asistencia sobre el particular, o la propia información que la página web suministra, no se ha aportado al procedimiento,  por lo que no puede valorarse.

Por tanto, al aportarse a los  autos exclusivamente la oferta vinculante, la respuesta judicial no puede ser distinta de la otros casos en los que la única información aportada a los autos es este documento.

1. b) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

No se conocen ni los datos que les fueron suministrados a los actores ni las simulaciones que se practicaron ni lo que es más importante, que entre las simulaciones se incluyera el límite inferior del tipo de interés.

1. e) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Como dice el f. 218 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 «La oferta como interés variable, no completada con una información  adecuada,  incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así enqenos«  y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas».

En un caso como el presente, también deberá acreditarse si las condiciones establecidas en el contrato, incluida la cláusula suelo, estaban en relación con el resto de las cláusulas, entre otras el diferencial aplicable.

Resulta que no hay constancia de que la entidad prestamista hubiera dado a dicha cláusula la Importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula, es de aplicación  el  f.221 «Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento Impropiamente secundarlo, habida cuenta de  que las cláusulas no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios~ lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante. al objeto principal del contrato».

Finalmente la actora, dadas las peculiaridades del caso, deciden plantear el procedimiento conocida la doctrina jurisprudencia aplicable al supuesto, lo que ha supuesto una posición nueva que ha incrementado las posibilidades de éxito en la reclamación. No puede extraerse de dicha circunstancia ninguna conclusión negativa.

En suma, en el caso que nos ocupa se comprueba que no hay prueba de que la entidad financiera demandada incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y en fin de cómo Iba a devolver el préstamo.

La falta de transparencia es  determinante de abusividad y por ende de nulidad de la cláusula, no del contrato. La cláusula suelo no transparente del caso es nula sin posibilidad se señala expresamente de que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario (STJUE 14 de junio de 2012, Banco Espanol de Crédito).

Quinto.- Costas.-

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

ESTIMO la demanda Interpuesta por Dña. XXXXXXXXXXXX contra la entidad BANCO POPULAR-E, S.A y DECLARO:

1. La nulidad de la estipulación incorporada en la escritura de préstamo hipotecario formalizada el día 12  de enero de 2012, ante el Notario del Ilustre Colegio de Catalunya, D. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, bajo el número 28 de su protocolo, de la que deriva la presente demanda y que establece un límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable en un 1, 250 %.
2. El contenido de la cláusula es: «LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE: No obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual aplicable en este contrato será de un entero con doscientas cincuenta milésimas por ciento (1,250%), sin perjuicio del  tipo inicial establecido en el apartado 3.1  de esta misma cláusula», así como la nulidad de cualquier otra referencia a la limitación mínima del tipo de interés aplicable, existente en la escritura, y derivada de la misma.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a la notificación, con los requisitos que legalmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ conforme a la redacción dada mediante LO. 1/2009 será necesaria la constitución de un depósito para recurrir mediante Ingreso en la Cuenta de depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº XXXX XXXXX XXXXX  (50  euros para el caso de recurso de apelación y 25 euros en el  supuesto de recurso de reposición). Indicando que se hace en concepto de depósito para recurrir.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese su original al libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el  Juez que  la suscribe estando celebrando audiencia en el día de la fecha. Doy fe.