Liberbank condenada a devolver a usuario de EZ 1.976,61 € de comisiones

Un Juzgado de Primera Instancia de Gijón condena a Liberbank a devolver a dos usuarios de EZ una cuantía de 1.976,61 €, cobrados de forma ilegal en concepto de distintos tipos de comisiones cargadas en la cuenta bancaria, sin que ésta hubiese prestado ningún tipo de servicio que justificase su cobro.

Sostiene la sentencia que para que la entidades puedan cobrar, por ejemplo, las comisiones denominadas por reclamación de posiciones deudoras, requieren de la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, algo que no queda justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador.

La condena a Liberbank a devolver la cuantías indebidamente cobradas debe comprender, el importe de las comisiones por reclamación de deudas, y también el de aquellas otras comisiones reclamadas que no especificaban el concepto, puesto que ni se deduce del contrato ni se alega en la contestación a la demanda, merecen la misma consideración de indebidas que el resto de comisiones que estaban bien especificadas.

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JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 GIJÓN

SENTENCIA: 00257/ 2018

JVB JUICIO VERBAL 0000653 /2017

Sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

DEMANDANTE D/ña.  XXXXXX, XXXXXX

DEMANDADO D/ña. LIBERBANK S.A.

Procurador/a  Sr/a. XXXXXX

Abogado/a Sr/a. XXXXXX

SENTENCIA

En Gijón, a diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

El ILm. Sr. D. XXXXXX, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón y su Partido, ha visto los presentes autos de Juicio Verbal núm. 653/2017, seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante/s XXXXXX y XXXXXX, y de otra demandado/s LIBERBANK S.A., con Procurador/a XXXXXX y Abogado/a XXXXXX, sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Procedente de la Oficina de Reparto se recibió en este Juzgado demanda de juicio verbal sobre reclamación de cantidad presentada por XXXXXX y XXXXXX, contra LIBERBANK S.A., en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que en la misma constan solicitaba que se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 1.998 €, más os intereses legales desde la interposición de la demanda, sin que se realice pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas que se pudieran causar.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, que compareció en tiempo y forma y presentó escrito de contestación oponiéndose a las peticiones de la demanda conforme a la relación de hechos y fundamentos en él expuestos.

TERCERO.- Se acordó citar a las partes para la celebración de vista, que ha tenido lugar en la fecha señalada y en la que, tras exponer lo que estimaron conveniente a su derecho, se practicaron las pruebas que fueron propuestas y admitidas con el resultado sobrante en autos, dándose por terminado el acto para dictar la presente resolución

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los demandantes subscribieron con Caja Astur (hoy la demandada LIBERBANK S.A.) un contrato de cuenta corriente el 4 de enero de 2005 y una póliza de negociación de letras de cambio, pagarés, recibos y otros documentos y efectos mercantiles el 9 de marzo de 2005.

Lo que reclaman es la devolución de los importes que consideran indebidamente cobrados en concepto de comisiones, con relación, tanto a las comisiones de devolución de cuatro pagarés descontados en el año 2008, por no existir un pacto expreso que contemple su cobro con indicación del concepto y cuantía, fecha de devengo y liquidación, porque la comunicación del impago no constituye ningún servicio distinto de la gestión de cobro que ya se retribuye, como a las comisiones de reclamación de deuda y excedido, así como otras innominadas que fueran cargadas en su cuenta durante un periodo que comprende desde el 5 de abril de 2005 (en la demanda se indica por error 2004) hasta el 11 de abril de 2015, por entender que no responden a un servicio efectivamente prestado o a gastos habidos.

La demandada, además de destacar la condición de no consumidores de los demandantes, obviando que no es la normativa protectora de consumo la que éstos invocan, sino la propia que reglamenta la actividad de las entidades de crédito, considera justificado el cobro de las comisiones de devolución, aludiendo a la Estipulación 3ª, apartado 10.5.d) de la póliza suscrita, así como el de las comisiones por descubierto, en cuanto derivan de la facilidad crediticia concedida por la entidad y generan un contrato propio y distinto de la propia cuenta corriente, destacando su carácter esencial como retribución de posiciones deudoras por tener su causa en las comunicaciones reiteradas a los demandantes sobre las deudas generadas requiriéndoles su regularización y notificándoles el cargo de las comisiones en su cuenta.

SEGUNDO.- Presupuesto indeclinable para el cobro de cualquier comisión es que ésta haya sido  pactada, esto es, que forme parte del contenido obligacional del contrato suscrito, una vez informados los clientes de su existencia, la causa que la motiva, su cuantía y forma de liquidación, y obtenido su aceptación expresa.

No es eso, sin embargo, lo que ocurre en este caso con relación al a comisión de devolución de los pagarés que resultaron impagados a su vencimiento, pues la póliza suscrita se limita a mencionar que “la Caja aplicará las cantidades percibidas por cuenta del acreditado a cancelar los anticipos efectuados, así como al cobro de las comisiones  gastos adicionales originados por los impagos en la gestión de cobro, de los intereses y demás gastos previstos y comunicados acreditado”, y las facturas por la cesión de pago de los pagarés para su gestión de cobro sólo indican que “los intereses y comisiones aplicables a la negociación, anticipo, gestión de cobro y devolución de los documentos cedidos serán los convenidos por las partes reflejados en la notificación de liquidación correspondiente junto con el detalle de los gastos suplidos por cuente del cedente, tales como correo, impuestos, etc.”

Tiene dicho el Servicio de Reclamaciones del Banco de España que cuando un cliente se dirige a la entidad con la que opera entregándole efectos al cobro o, en el caso delos pagarés, también al descuento, el servicio o la gestión que espera sea desarrollada y por la que, en principio, está incluye necesariamente la realización, en tiempo oportuno, de los actos necesarios para obtener el cobro del derecho incorporado a los títulos cedidos, y si por cualquier motivo los efectos no son atendidos por la entidad librada deben ser “devueltos” a su titular, operación ésta generará, en su caso, una nueva comisión que, en la medida en que haya sido informada al cliente, se encuentre debidamente actualizada y en el formato unificado correspondiente, y siempre que responda a un servicio efectivamente prestado, podrá ser adeudada a aquél.

Resulta particularmente ilustrativa al respecto la SAP Madrid (Secc. 11ª) 2-12-2014 en la que se hace una exposición detallada del estado de la cuestión, destacando que el cobro de comisiones de devolución requiere que éste se haya pactado con la entidad, que se hayan liquidado conforme a los convenido y que respondan aun servicio efectivamente prestado y no a una mera operación mecánica de devolución que estaría integrada en la gestión de cobro.

Así, trae a colación la SAP Madrid (Secc. 18ª) 14-1-2009 que con cita a su vez de otros antecedentes señala la inexistencia de un pacto expreso que justifique el devengo de la comisión, sin que una remisión genérica a la misma sea suficiente para considerar existente tal pacto, ya que, al margen de no reflejar la misma con la suficiente claridad, tampoco se contempla su cuantía o modo de cálculo ni la fecha de su liquidación, no siendo válida a estos efectos la remisión a las “tarifas”, considerando además evidente que el cobro de una comisión por la devolución de efectos supone un incremento del precio fijado para el descuento, por lo que tal pacto debe constar con suficiente claridad, y no de forma genérica en una cláusula general, sin que por otra parte pueda considerarse como una aceptación táctica de su devengo el hecho de que el cliente hubiera venido satisfaciendo la comisión sin alegar nada en contra, pues no se trata de que se hayan satisfecho de forma voluntaria, sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello sostenerse que  aquél haya ido en contra de unos actos directamente ejecutados por el mismo.

Y añade que el principal argumento para considerar no procedente el devengo de la comisión en que si éste debe estar vinculado a un servicio efectivamente prestado por la entidad, cuando ésta percibe una contraprestación por la gestión de cobro, y  lo hace anticipadamente, esa gestión que realiza es única, con independencia de que el efecto presentado al cobro sea abonado o resulte impagado, sin que en este último caso la comunicación al cliente del impago y la devolución al mismo del efecto entregado en gestión de cobro suponga ningún nuevo servicio, sino la culminación del cumplimiento de otro anterior: el de cobro de efectos encomendado, por el que ya percibe una comisión.

Se concluye entonces que la comisión de devolución exige que ésta se haya pactado contractualmente con toda claridad y precisión, sin posibilidad de aceptaciones o solicitudes del cliente descontrario con aquiescencia a anteriores liquidaciones de comisiones por el mismo concepto como actos propios de los que deducir su conformidad con ellas, pues no cabe entender el silencio, o incluso el aquietamiento ante las liquidaciones que la entidad va practicando en cada momento como equivalente a una conformidad vinculante con los cargo controvertidos, que van siendo unilateralmente aplicados por la entidad y pueden ser judicialmente impugnados mientras la acción no se extinga por prescripción.

Así pues, si para que el abono de la comisión por devolución sea jurídicamente exigible es preciso que exista un pacto entre las partes que justifique su cobro por la entidad, el cual ha de aparecer reflejado en el documento contractual, constando con claridad y precisión el concepto de la comisión, su cuantía, fecha de devengo y liquidación, así como cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de la misma, no siendo suficiente con la remisión genérica a las tarifas que en cada momento publique la entidad, pues así lo establecía ya la letra c) del punto 4 del apartado Séptimo la Orden de 12 de diciembre de 1989, y además es necesario que la comisión corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio, en el bien entendido de que, tratándose de una gestión de cobro, que consiste en presentar al cobro el documento previamente entregado y aceptado por la entidad, que debe a su vez entregar, bien el dinero, bien el efecto impagado a su cliente, el hecho de comunicar el impago no constituye un nuevo servicio, sino la cumplimentación de otro anterior, el de cobro de efectos, cabe concluir en este caso que las comisiones de devolución cobradas por la aquí demandada por devolución de los pagarés que le fueron entregado en gestión de cobro, además de no venir amparada en una concreta cláusula contractual de la póliza suscrita por los demandantes, carecen de causa que justifique su cobro al no responder a otros servicios efectivamente prestados distintos de la propia gestión encomendada y ya retribuida al hacerse entre de los efectos.

Por ello, no habiendo discusión en cuanto al importe de las cantidades cobradas por ese concepto, que ascendieron a 1.434,42 €, deberá condenarse a la demandada a su devolución por tratarse de un cobro indebido.

TERCERO.- En cuanto a las comisiones aplicadas por razón del contrato de cuenta corriente, en las condiciones particulares del mismo sí aparecen recogidas, tanto una comisión por descubierto del 2,25% sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado, como una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 18 € por cada posición reclamada.

Sobre la primera, identificada en los apuntes contables de la cuenta como comisión de excedido, resulta igualmente exigible para su cobro el que responda a un servicio efectivamente prestado.

En ese sentido, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España viene entendiendo que el descubierto en cuenta corriente supone una facilidad crediticia concedida por las entidades, de lo que cabe inferir que, en la medida en que el cobro de la comisión en tales casos se halle recogida específicamente en el contrato, se autoriza el cobro de la comisión como retribución por ese servicio de crédito que permite al cliente atender otros pagos sin efectuado previamente la oportuna provisión de fondos a expensas de su posterior regularización del saldo deudor que se hubiese producido evitando con ello la devolución de recibos y otros cargos en cuenta que de otro modo deberían ser devueltos o rechazados.

Siendo así, y dado que en este caso la retribución de ese servicio tiene lugar exclusivamente mediante el cobro de la comisión, sin llevar aparejado además el abono de intereses, que ni aparecen contemplados en las condiciones particulares del contrato ni constan tampoco haberse liquidado y cargado en la cuenta, no cabe entender producido un cobro indebido que  obligue a la demandada a reintegrar las comisiones abonadas, a diferencia de aquellos supuestos en que se cargan  al cliente acumuladamente la comisión de descubierto y los intereses ( SAP Asturias Secc. 6ª de 14 y 28-7-2017).

Distinto es, sin embargo, el caso de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, respecto de la cual no basta con que su devengo aparezca previsto en el contrato, sino que además, desde el punto de vista de las buenas prácticas bancarias, según expresa la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2016, es necesario que se cumplan ciertos requisitos, entre ellos la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, algo que no queda justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador, debiendo la entidad concretar y acreditar la realización la realización de dichas gestiones, habiéndose considerado además que la aplicación que la aplicación automática de la comisión no constituye una buena práctica financiera, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente.

En ese sentido, la SAP Asturias /Secc. 6ª) 15-12-2014 considera que la comisión no se devenga a favor de la entidad por el mero hecho de existir la deuda o posición deudora, sino por el hecho de hacer o llevar a cabo gestiones de reclamación de duda, que no proceden por el mero hecho de remitir el extracto al cliente, y la SAP Asturias (Secc. 6ª) 13-7-2015 entiende exigible alguna otra gestión distinta del mero apunte contable del cargo, recayendo sobre la entidad financiera la carga de la prueba sobre el particular.

Sucede incluso que en este caso las propias condiciones particulares el contrato de cuenta corriente establecen cuáles son los requisitos para la exigibilidad de la comisión, que sólo se producirá en el momento en que se realicen gestiones extrajudiciales de regularización de la posición.

Por ello, como quiera que la demandada no ha acreditado, pese a presentar con su contestación a la demanda notificaciones de cargo de la comisión de reclamación de deudas que se remontan al año 2005, que haya efectuado ninguna otra gestión distinta de la mera comunicación automatizada de la existencia de un saldo deudor en la cuenta con el objeto de que se procediera a su regularización, lo cual, como se ha razonado, resulta insuficiente para exigibilidad de la comisión, siendo incluso que tales comunicaciones sólo ampararían dos de los importes reclamados por las comisiones cargadas el 9 de enero de 2012 y el 10 de abril de 2015, habrá de concluirse reputando indebidos los cobros efectuados.

La condena de la demandada a la devolución de cantidades indebidamente cobradas debe comprender, además del importe de las comisiones por reclamación de dudas, el de aquellas otras que se reclaman como cargadas en cuenta sin especificar el concepto, pues a falta de cualquier otra justificación para su cobro, que ni se deduce del contrato ni se alega en la contestación a la demanda, merecen la misma consideración de indebidas, alcanzando así la suma total de 542,19 €.

CUARTO.- La cantidad que debe reintegrarse a los demandantes, que asciende a 1.976,61 €, devengará el interés legal de demora a contar desde la interposición de la demanda, sin que a ello sea óbice la mínima diferencia entre dicha cantidad y la que en aquélla se reclama, pues la jurisprudencia (entre otras STS 6-4-2009) ha abandonado el automatismo en la aplicación del principio “in illiquidis non fit mora”, entendiendo en cambio que debe atenderse al canon de racionabilidad en la oposición a la reclamación y que lo decisivo es la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía, de manera que sólo una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido puede llevar, según dicha orientación, a no reconocer el derecho al cobro de intereses legales moratorios (SSTS 7-11-2001, 20-3-2003 y 6-10-2006, entre otras).

QUINTO.- En cuanto a las costas que pudieran haberse causado en este procedimiento, dada la parcial estimación de la demanda y la ausencia de méritos suficientes que justifiquen la apreciación de temeridad en ninguno de los litigantes, no resulta procedente su imposición y debe estarse a la regla general prevista en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando en parte la demanda formulada por XXXXXX y XXXXXX contra LIBERBANK S.A., debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 1.976,61 €, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, sin hacer interposición de las costas que pudieran haberse causado en este procedimiento.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, los pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilm. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.