La entidad Bankia S.A. es condenada a devolver 19.786,43 € a un usuario de EZ por aplicar intereses usurarios en una tarjeta revolving

Bankia S.A. es condenada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Castellón que declara la nulidad de una tarjeta revolving suscrita con un usuario de EZ por aplicar intereses usurarios.

El caso de autos es llevado a cabo por la Letrada Dña. Lourdes Galvé Garrido, colaboradora de Economía Zero desde hace años.

En el caso de autos, se firma un contrato de tarjeta de crédito entre las partes, no siendo acreditado por la entidad que la demandante conociera el elevado interés del mismo, ni que las cláusulas que fijan éste interés remuneratorio fueran transparentes. Ademas, por la demandada no se aporta el contrato suscrito por las partes.

Según lo aportado por las partes, en octubre de 2006, el TAE es de 15,50 %, incrementándose posteriormente al 22,82 %, mientras que, en la fecha del contrato, octubre de 2006, la media para los créditos al consumo era del 9,20 %. La demandada ha ido aplicando de forma aleatoria el TAE llegando al 43,42 %.

En el contrato dispuesto el interés concertado, además de ser notablemente superior al normal del dinero, es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues la entidad demandada no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés tan superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Por lo anterior, el contrato dispuesto es usurario. El carácter usurario del crédito conlleva su nulidad radical, absoluta y originaria.

El Magistrado del caso estima la demanda interpuesta contra Bankia SA y condena a la demandada a la retribución de 19.786,43 €, más el interés legal a la actora, declarando la nulidad del contrato suscrito por las partes por usura.

Asimismo, se hace expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1

Procedimiento: Asunto Civil 000612/2018 – J

SENTENCIA Nº 000034/2019

En Castellón a 18 de febrero 2019.

Vistos por D. XXXXXX, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Castellón los presentes autos de JUICIO ORDINARIO sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad seguidos ante éste Juzgado bajo el nº 612 del año 2018 a instancia de Dña. XXXXXX representada por el Procurador D. XXXXXX y asistido por el Letrado Dª Lourdes Galvé Garrido contra BANKIA SA representado por el Procurador Dña. XXXXXX y asistido por el Letrado D. XXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador de la parte actora en la representación indicada y mediante escrito que por turno de reparto correspondió a este Juzgado se presentó demanda de Juicio Ordinario en la que, en síntesis, alegaba:

1. A la demandante, que tiene la condición de consumidora, se le ofreció por teléfono la contratación de una tarjeta de crédito, que podría pagar sus compras en cómodas cuotas fijas mensuales, a un interés bajo.

La demandante formalizó el contrato y utilizó la tarjeta, sin advertir el tipo de interés desproporcionado ni el mecanismo de capitalización de intereses, con una absoluta desinformación de la cantidad que tenía que pagar cada mes.

2. Las cláusulas del contrato son condiciones generales de la contratación. La demandante no posee el contrato firmado, ni se lo ha facilitado la demandada.

No se sabe la fecha de la contratación, pero el TAE aplicado según el recibo más antiguo asciende a 15,50 %.

3. No hubo negociación individual de las cláusulas del contrato, ni explicación sobre el coste mensual. No se explica el TAE aplicado y su comparación con el mercado. No se explica la capitalización de los intereses. No se dio una información completa, clara y comprensible. No se remitió copia del contrato. No se pudo analizar el contrato antes de la firma. No se comprendió el alcance económico y jurídico del contrato.

No se efectuó un informe de riesgo de solvencia, ni de riesgo asumido. No se puso a disposición las condiciones que regían el contrato con antelación a la firma. No se han remitido los extractos periódicos con los movimientos y cargos, ni ha informado de las variaciones unilaterales.

4. La tarjeta esta activa. La demandante ha ido abonando las cuotas, pero no se informó que el capital pendiente aumentaría si no se pagaban los intereses. No se informó de la capitalización de los intereses.

5. Nulidad del contrato por usura. Según se observa de los recibos más antiguos de octubre de 2006, el TAE es de 15,50 %. Según Bankia el TAE sería 22,82 %, lo que supone que la entidad ha ido variando los intereses aplicados.

La TAE aplicada es usuraria por ser notablemente superior a los intereses usados en operaciones equivalentes a la fecha del recibo. En octubre de 2006 la media oficial para los créditos al consumo era 9,20 %. La diferencia es desproporcionada. La demandada ha ido aplicando de forma aleatoria el TAE llegando al 43,42 %.

La TAE impugnada es usuraria ya que es más del doble de la TAE medía histórica de los créditos al consumo en España, y también supera desproporcionadamente la diferencia media histórica entre TAE e interés legal. La media histórica es de 9,062 %.

6. Solicitud subsidiaria de nulidad por no superar el control de incorporación ni el de transparencia.

La mecánica de la tarjeta, cuando los intereses devengados exceden de la cuota “flexible” contratada se suman a la deuda incrementándola y devengado más intereses, debería haber sido explicada adecuadamente.

Se ha calificado como producto complejo. Puede no cubrirse la deuda capitalizándose los intereses no cubiertos (efectos revolving), que requiere una información específica.

6.1. Ilicitud del contrato por no superar el control de transparencia. No se ha dispuesto del contrato original. Toda la información facilitada fue de forma verbal.

No se supera el control de incorporación. No se ha podido analizar las condiciones contractuales. No se supera el control de incorporación ya que no se informó de las condiciones al consumidor.

7. Impugnación de las cláusulas que determinan el precio del contrato en caso de mantenimiento del mismo. Se refiere a todas las cláusulas que integran el precio del contrato como interés remuneratorio, comisiones, prima de seguro, y cualquier otra que sea susceptibles de integrar el precio del contrato.

8. Ilicitud de la cláusula de interés remuneratorio y composición de los pagos por no superar el control de transparencia. La demandante no llegó a conocer la cláusula del tipo de interés que se aplicaría, ni la cláusula del método de distribución de amortización e intereses del contrato, así como sus variables y consecuencias económicas, al no disponer del contrato original.

9. Nulidad del contrato de tarjeta por incumplimiento de las obligaciones de la prestamista al amparo de la Ley 22/2007 de 11 de julio sobre la comercialización de productos a distancia de servicios financieros destinados a consumidores. No se le ha hecho entrega de las condiciones contractuales en soporte duradero. Ausencia de información pre-contractual.

10. Solicitud subsidiaria, en caso de mantenimiento del contrato: declaración de abusividad de determinadas cláusulas e ineficacia de las mismas.

Aducía los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara Sentencia por la que:

a. Declare la nulidad del contrato referido por usura.

b. Subsidiariamente, nulidad del contrato por falta de transparencia.

c. Subsidiariamente, nulidad de las siguientes cláusulas por falta de transparencia y/o abusividad: Cláusula de fijación de interés remuneratorio y composición de pagos del contrato;

Y se condene a la demandada a la restitución de los efectos dimanantes del contrato declarado nulo o de las cláusulas cuya nulidad sea declarada, con devolución recíproca de tales efectos. A pagar los intereses del art. 576.1 LEC y pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados, que a través de su representación presentó escrito de contestación a la demanda en el que, en síntesis, alegaba:

1. La no renovación del contrato litigioso, lo que determina la falta de vigencia de sus cláusulas contractuales. Por falta de renovación el contrato dejó de estar vigente a partir del 1 de febrero de 2014.

Ante el incumplimiento reiterado de los pagos la demandada decidió no renovar la línea de crédito. Cuestión distinta es que se hayan acumulado unos saldos deudores, junto con los intereses moratorios y las comisiones de recobro previstas en el contrato.

Se deberán desestimar las acciones de nulidad al estar dirigidas frente a un contrato que ya no estaba vigente entre las partes en el momento de interposición de la demanda, o en todo caso, respecto a la acción de nulidad ejercitada frente a los intereses remuneratorios ya que no se dispone de la línea de crédito.

2. El producto contratado es una línea de crédito aparejada a la tarjeta en la que la capacidad de disposición de la financiación viene determinada por la amortización del cliente del importe dispuesto.

3. La demandante comete un error en cuanto a la situación temporal de la suscripción del contrato. La fecha es 2004, estamos ante un contrato suscrito hace más de 14 años.

En relación a las condiciones particulares, se puede observar como en una sola página se ofrece de una manera clara y precisa. Se indica la cuantía de la línea de crédito, el interés remuneratorio, el importe fijo a pagar, así como los costes asociados y el TAE final.

En relación a la Ley de Usura la suscripción de la tarjeta no fue por una situación angustiosa o de necesidad. No existía ningún tipo de garantía ni personal ni real, lo que suponía un mayor riesgo, lo que determina unos mayores intereses.

4. La tarjeta no fue el primer producto que contrató la demandante, ya que el 16 de enero de 2001 suscribió una línea de crédito. Se había analizado la solvencia de la demandante para la contratación del crédito.

La comercialización del producto fue de forma presencial no telefónicamente. Se le entregó en la sucursal una copia del contrato. No hubo queja alguna durante más de 10 años.

El saldo pendiente que adeuda a Bankia la actora es de 2.576,41 €. El saldo deudor ha ido aumentando. La demandante ha actuado de forma abusiva para evitar el pago de la cantidad adeudada.

La demandante fue informada de las condiciones de la tarjeta antes de suscribirla. Los términos del contrato son claros, precisos y comprensibles.

La demandante ha estado informada durante toda la vida del contrato, recibiendo los extractos de la tarjeta siempre que los ha solicitado. En más de 10 años no mostró queja alguna.

La demandante ha incumplido sus obligaciones derivadas del contrato. Al no llegar a buen término las negociaciones sobre la cantidad adeudada interpone la presente demanda.

5. El contrato no prevé un re-calculo de los intereses a pagar por el cliente durante el periodo de ejecución del contrato, sino que el cliente debe pagar en concepto de intereses remuneratorios una cuota fija de 48 €, más un fijo de interés nominal de un 1,70 %.

Cuestión distinta son los costes adicionales por intereses/comisiones de demora y/o recobro, lo cual se refleja en los extractos remitidos en el apartado “otras operaciones”.

El interés remuneratorio esta fijado de forma clara en el contrato.

En la reclamación remitida por la demandante en fecha 4 de julio de 2017, el motivo de la queja son los intereses aplicados en el contrato, no que éstos hubieran sido desconocidos o comprendidos previamente.

La demandante contó con toda la información.

Respecto al interés de demora, el interés remuneratorio asciende a un 1,70 %, mientras que el de demora a un 2,25 %. El interés de demora es un 0,55 % superior al remuneratorio, por lo que esta dentro de los márgenes establecidos por el TS.

Respecto a la gestión de recobro, tiene su razón en las gestiones que debe realizar la entidad bancaria para el cobro de la deuda. Dichas comisiones ascienden a 34 €. No es abusiva.

Tras aducir los fundamentos de derecho pertinentes terminaba solicitando que se dictara Sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas procesales.

TERCERO.- Celebrada la Audiencia Previa, tras intentar la conciliación sin éxito, las partes, en su caso, realizaron alegaciones respecto a las excepciones procesales e impugnación documental, con fijación de hechos controvertidos.

Una vez propuesta y admitida la prueba en los términos que consta en autos, se requirió a la demandada para que aportara determinada documental. Realizadas las conclusiones finales las actuaciones quedaron vistas para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Análisis de fondo. Nulidad del contrato por usura.

1. Indica la demandada que el contrato se encuentra vencido al no haber aceptado la entidad bancaria la renovación debido a los incumplimientos de la demandante, lo que hace que no sea posible estimar la acción de nulidad que sustenta la demanda.

Como ha reconocido la parte demandada Dña. XXXXXX es deudora de determinadas cantidades, lo que supone incumplir lo establecido en el contrato y la posibilidad que la entidad bancaria exija el abono de la cantidad debida.

Por lo que en la futura reclamación de dicha cantidad la demandada no hace más que aplicar las cláusulas contractuales para determinar la cantidad en concreto, por lo que no parece lógico que Bankia exija el pago de determinadas cantidades basadas en un contrato que ya no está en vigor, pero en cambio la prestataria no pueda realizar objeción alguna al contrato o sus cláusulas.

Se insta una acción de nulidad radical del contrato por su carácter usurario.

Dicha nulidad radical, absoluta y originaria, no admite convalidación confirmatoria ni es susceptible de prescripción, debiendo ser aplicadas las consecuencia establecidas en el art. 3 de la Ley de Represión de Usura.

Por lo que debe ser desestimada la alegación efectuada por Bankia en este punto.

2. No obstante es acogida la acción principal de nulidad del contrato por usurario, como luego se argumentará, también podría haber sido estimada la acción de nulidad de determinadas cláusulas, en concreto la de fijación del interés remuneratorio, por falta de transparencia.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que:

“La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, el juicio de abusividad sobre los intereses remuneratorios, por tratarse de una parte del precio, no puede acometerse, por tanto, más que desde la perspectiva de la transparencia.

En el presente caso la parte demandada no prueba que las cláusula de fijación de interés remuneratorio, o cualquier otra, fuera transparente hasta el punto que la demandada, consumidora, pudiera ser consciente de lo elevado de dicho interés.

No se aporta el contrato que suscribieron las partes, sin que sea admisible lo alegado por Bankia en relación a la no obligación de conservación de la documentación.

En principio respecto a la normativa indicada por Bankia será de aplicación respecto a la documentación referente a negocios jurídicos extinguidos, pero no tiene sentido la destrucción de aquellos contratos que todavía están vigentes ya que la demandada afirma que hasta el 2014 el contrato estaba en vigor.

Recordando también, en relación al plazo de cinco años indicado en el art. 1964 CC, que el contrato es anterior a la modificación de dicho artículo de ahí que el plazo sería de 15 años (disposición transitoria quinta Ley 42/2015).

No obstante, como antes se ha apuntado, se acogerá la acción principal de nulidad contractual por usura.

3. No resulta controvertido que la demandante tiene la condición de consumidora, como tampoco que en 2006 (según último recibo que le consta a la actora) se aplico un TAE de 15,50 %, siendo la media para créditos al consumo en esa fecha de 9,20 % (según publicación del Banco de España, doc-16).

Si se tienen en cuenta los datos aportados por la demandada el TAE que dice aplicar según lo pactado es de 22,42 %, mientras que la media oficial para créditos al consumo en enero de 2004 era de 8,45 %, con una diferencia de 13,97 puntos.

Se tienen que tener en cuenta que no se considera el medio de financiación mediante tarjetas de crédito un género distinto de los contratos de financiación para el consumo, sino una especia de aquellos.

No se trata de realizar una comparación con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia.

Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto en concreto, no es tanto determinar si el interés puede achacarse de excesivo, sino si es notablemente superior al normal del dinero.

El juzgador considera que el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como “notablemente superior al normal del dinero”.

Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación.

Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso.

Como ha reconocido la jurisprudencia, con remisión a la que luego se dirá, no es necesario para observar la usura en el crédito que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la Ley de represión de Usura.

Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la mencionada ley, esto es, “que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija “que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.

El carácter usurario del crédito conlleva su nulidad, siendo, como se ha indicado, radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva.

Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, con restitución de la entidad bancaria de las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula de interés remuneratorio (art. 1303 CC), o cualquier otra derivada del contrato que incremente la cantidad que en concreto se prestó (como moratorios, comisiones por impago etc).

4. No será de aplicación la doctrina de los actos propios o del retraso desleal, siguiendo en este punto lo establecido en la Sentencia de la AP de Asturias de 26 de abril de 2018 cuando indica:

“Tampoco se considera aplicable al presente caso la doctrina de los actos propios y la del retraso desleal y ello porque como señala la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2018, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017:

«La precedente argumentación es perfectamente trasladable al caso de autos y aboca a la desestimación del recurso, sin que por último sea óbice el que se haya tardado 10 años en efectuar la reclamación, pues de ello no se infiere que estemos ante un acto propio como pretende la parte recurrente, ya que como señala entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7383):

«En lo que atañe a la teoría de los actos propios, ciertamente esta Sala viene manteniendo la doctrina que se le atribuye en las sentencias, entre otras, que se citan, pero tal doctrina no es aplicable al caso por falta de base fáctica, toda vez que los hechos que se indican carecen de entidad -significación jurídica- para determinar el efecto pretendido.

Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción.

Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (SS. entre otras, de 9 de mayo[RJ 2000, 3194], 13 de junio 2000 [RJ 2000, 5732] y 31 de octubre de 2001[RJ 2001, 9639], 26 de julio de 2002, 13 de marzo de 2003), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000;7 y 24-5 [RJ 2001, 3379], 23-11 y 21-12-2001; 25-1, 19-2, 15-3, 20-6 [RJ 2002, 5230], 19-11 y 9 y 30- 12-2002 [RJ 2003,334]; 25-5- SIC, 28-10 [RJ 2003, 7770] y 28-11-2003 [RJ 2003, 8360]), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata.

Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto (sentencias de 9 de mayo de 2000, 23 de julio y de 21 de diciembre de 2001, 25 de enero y 26 de julio de 2002, 23 de mayo de 2003[RJ 2003, 5215]), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico (SS. 9 de mayo de 2000,15 de marzo [RJ 2002, 5700] y 26 de julio de 2002[RJ 2002, 8550], 23 de mayo de 2003 [RJ 2003, 5215]) por lo que resulta tanto más carente de fundamento la pretensión del motivo, si, como se dijo anteriormente, los hechos con eficacia normativa de acto propio («nemine licet adversus sua facta venire») requieren carácter definitivo y concluyente y significación inequívoca».

No debiendo olvidar que reclamaciones como la de autos han surgido a raíz de la S. del TS de 9-5-2013 (RJ 2013, 3088), lo que apunta la STS de 23-12-2015 (RJ 2015, 5714)».

En el presente caso ha sido determinante la sentencia de 25 de noviembre de 2015 del Tribunal Supremo”.

5. Por lo demás, el juzgador hace propio lo indicado en las siguientes Sentencias:

a. Sentencia de la AP de Vizcaya de 13/3/2018 (nº 119/2018):

“La representación de la entidad Hoist Finance Spain insta el presente recurso de apelación en revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime la demanda interpuesta en su integridad.

Señalaba como motivos del recurso la errónea valoración de la prueba así como errónea interpretación de la legislación aplicable estimando que al caso concreto a saber los artículos 1 y 3 de la Ley de Usura; Explicando a estos efectos y desde la argumentación que determinaba la inexistencia de intereses anormalmente elevados al caso.

Señalaba en su consideración y motivo tercero del recurso los argumentos sustentadores en orden a la unidad del régimen jurídico de la Ley de Usura sus presupuestos y aplicación y así como su alcance interpretativo llegando a la conclusión por lo que argumentaba no ser de aplicación la Ley de Usura.

Como cuarto motivo del recurso incidía a lo largo de sus argumentaciones en punto al control de abusividad y de transparencia en orden a los intereses remuneratorios.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Como bien centra, al entender de quien resuelve, la sentencia recurrida en el presente caso no son hechos discutidos por las partes litigantes que en fecha 12 de marzo de 2012 la demandada suscribió un contrato de tarjeta de crédito en virtud del cual se ponía a su disposición un determinado límite de crédito bajo la modalidad de pago aplazado de crédito dispuesto mediante la utilización de la tarjeta (con la obligación de pagar intereses) y que dicha tarjeta fue utilizada por la demandante como resulta, efectivamente, de los extractos aportados por la parte demandante.

Lo que se discute el carácter nulo del contrato por nulos por usurarios de los intereses remuneratorios pactados que en el caso de determinar como tal en un TAE de 26,82 %.

Examinados los motivos del recurso de apelación se viene en significar la indebida aplicación de la Ley de Usura y de sus consecuencias y en este sentido debe de hacerse referencia a la sentencia del TS. STS, Civil sección 991 del 25 de noviembre de 2015″.

El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, que establece:

«será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: «Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido».

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas.

En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo.

Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art.1 de la ley.

Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de «unidad» y «sistematización» que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado.

Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.- El recurrente considera que el crédito «revolving» que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6 % TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero«. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6 % TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero»».

Se destaca entre otras en la SAP, Civil ASTURIAS sección 5 del 18 de diciembre de 2017: «Hasta la sentencia del alto Tribunal de 25-12-2015 el posicionamiento de esta Sala era que la comparación debía de hacerse con el interés habitual en el mercado para productos o instrumentos de crédito o financiación idénticos o similares pero, como bien recuerda el recurrido, a partir de la predicha sentencia abandonamos aquel criterio y nos acogimos al que resulta de las consideraciones de la STS de 25-12-2015 (nuestra sentencia de 7-10-2016 y de nuevo 23-5- 2017).

Al respecto de la sentencia del Alto Tribunal, apunta el recurrente que, en realidad, no resuelve este debate, pues a la fecha del contrato de aquellos autos no existían estadísticas del BE sobre este tipo de productos, remitiéndose a los índices que la resolución recurrida declaró como concurrentes a la fecha de la contratación, y si bien esto es así no se puede soslayar que la tan dicha resolución declara que para realizar la comparación ha de acudirse a las estadísticas que publica el BE y, por tanto, que no ignoraba la variedad de índices de referencia que dicha institución pública, a pesar de lo cual, sirviéndose de los de la recurrida, declaró su carácter excesivo (FD 3.4).

Sostiene la recurrente que en orden al requisito objetivo de la concurrencia de un interés notablemente superior y desproporcionado no puede ni deben obviarse las diferencias que caracterizan contratos como el litigioso de otros medios o productos de crédito y financiación, de los que eso se explica, en definitiva, por el mayor riesgo que justificaría un interés distinto y superior, pero en nuestra sentencia de 10-7-2017 ya rechazamos ese argumento desde el planteamiento de que, entonces, el mayor interés se integraría dentro del requisito relativo a las circunstancias del caso, concluyendo, tras el análisis de esos rasgos, que no se apreciaba un mayor riesgo que justificase un mayor interés; y como el escrito de oposición al recurso reproduce nuestra resolución, huelga volver a hacerlo en ésta, a más de que esa vinculación que se hace entre riesgo e interés para justificar uno mayor desnaturaliza su carácter remuneratorio, tiñéndolo de disuasorio; y en este sentido, la STS citada rechaza que sirva de justificación para el establecimiento de un interés superior al normal del dinero el riesgo de impago vinculado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar la capacidad de pago del prestatario (FD 3.5) y, en definitiva, declara usurario un interés que apenas «superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo» (FD 3.4), supuesto próximo al de autos…».

Mencionar igualmente SAP, Civil ASTURIAS sección 5 del 09 de enero de 2018:

«Sobre la cuestión que se suscita en la alzada, esto es, la nulidad por razón de la usura de los intereses, ha sido resuelta en varias ocasiones por esta misma Sala, la primera de ellas por auto de 28-4-2016, en la que se transcribió la sentencia del TS de 25-11-2015, y por citar las más recientes, en las sentencias de 24-10-2017 y la última de 12-12-2017 se señaló lo siguiente:

«La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6 % TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero».

No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2.002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6 % TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación.

Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso.

El carácter usurario del crédito conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio.

Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

Finalmente, la sentencia de 10-7-2017 de esta Sala reiteró este criterio, profundizando en los motivos en aquel caso alegados y que pretendían justificar el alza de los tipos de interés.

En esta resolución se señaló: «El verdadero centro de la cuestión, no es otro que cuál debe de ser el precio o interés normal del dinero a tomar por referencia para decidir sobre el carácter usurario o no del litigioso, si el habitual en el mercado para ese concreto producto o forma de financiación o es posible y debido considerar otro distinto, cual serían los préstamos a la financiación de 1 a 5 años, como hace el actor.

La STS de 25-11-2015 se decantó por lo segundo, su criterio es el seguido por la sentencia recurrida y también por esta Sala (sentencias de fecha 7-10-2016, 7-4 y 23-5-2017) y por otras muchas de nuestras Audiencias (SAP Pontevedra, Sección 6ª, de fecha 27-10-2016, Salamanca, Sección 1 ª, de fecha 18-3-2016, Barcelona, Sección 14ª, de fecha 29-12-2015, Jaén, Sección 1ª, de fecha 17-2-2016, Guipúzcoa, Sección 2ª, de fecha 15-2-2016, Madrid, Sección 20ª, de fecha 20-2-2017, Badajoz, Sección 3ª, de fecha 15-2 –2017, Murcia, Sección 1ª, de fecha 24-10-2016 y Lérida, Sección 2ª, de fecha 2–5-2016….).

El art. 1 de la Ley de Represión de Usura declara usurario y, por tanto, nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; se trata, por tanto, de un supuesto de usura que, como explica la precitada STS de 25-11-2015 , requiere de la concurrencia de dos circunstancias, por un lado, el pacto de un interés notablemente superior al normal del dinero; y de otro, que dicho pacto no venga justificado por las circunstancias del caso.

En la contestación a la demanda el recurrente justifica que el interés remuneratorio normalmente aplicado a la financiación mediante tarjeta de crédito en la facilidad o disponibilidad del cliente del crédito, lo que determina un mayor riesgo, remitiéndose a las consideraciones del informe técnico acompañado con la contestación.

Dicho informe (folios 69 y sigts.) justifica el interés remuneratorio más elevado para los contratos de tarjeta de crédito en relación a los préstamos al consumo en la concurrencia de diversos elementos económicos diferenciadores (finalidad económica, mecanismos de concesión, formalización y funcionamiento, importe y plazo) que determinan un mayor riesgo en el crédito inherente al contrato de tarjeta de crédito con respecto al simple contrato de préstamo al consumo, que explicaría su interés remuneratorio notablemente más elevado con respecto al segundo (folio 81).

Es decir, que no se considera el medio de financiación mediante tarjeta de crédito como un género distinto de los contratos a la financiación para el consumo, sino como una especie de aquéllos en que el interés remuneratorio más elevado se justifica por el riesgo inherente a su configuración, es decir y por tanto, en razón del segundo de los requisitos establecidos por la Ley de Usura, a saber, las circunstancias concurrentes; a ellas se refiere el predicho informe pericial y como primera indica la distinta finalidad de la financiación, identificando la del contrato de préstamo al consumo con la adquisición de bienes duraderos o de servicios pactados de amortización en un plazo largo, mientras que la tarjeta de crédito permitiría cubrir necesidades de financiación a corto plazo, distinción que se aprecia carente de solidez por lo difuso de la línea delimitadora que defiende respecto de la finalidad de uno y otro modo de financiación (la adquisición de bienes duraderos también puede hacerse mediante tarjeta de crédito, depende de lo que se entienda por durabilidad, el precio del bien y cual sea el límite de disposición de la tarjeta).

El mecanismo de concesión (segundo de los factores diferenciadores apuntados) se vincula al estudio individualizado del perfil de riesgo del potencial prestatario, más concienzudo en la concesión de un préstamo al consumo que mediante tarjeta de crédito, sin embargo, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo, siguiendo la línea marcada por la Ley 2/2011, de 14 de marzo, de Economía Sostenible, establece la obligación del prestamista, antes de celebrar el contrato de crédito, de evaluar la solvencia del consumidor (art. 14) y en el mismo sentido se manifiesta el art. 18 de la O.M.H de 28 de octubre del año 2011 para «cualquier contrato de crédito o préstamo”.

En cuanto a su funcionamiento, se resalta la diferencia entre negocio simple de préstamo o mutuo y de concesión de crédito (en que la suma del capital del crédito no se entrega sino que se pone a disposición del cliente o consumidor), aspecto que tampoco consideramos relevante como elemento efectivamente diferenciador, que si lo es a nivel negocial no se aprecia en cuanto al riesgo, pues éste se vincula a la solvencia del prestatario, es decir, a la futura devolución por el prestatario, consumidor o cliente del capital efectivamente dispuesto, lo que nos devuelve a la anterior consideración sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del destinatario del crédito.

Adicionalmente se añade rasgo como diferenciador que justifica un mayor riesgo y, por ende, un interés remuneratorio más elevado el que en el préstamo al consumo se pacta un calendario de amortización, mientras que en una tarjeta de crédito el cliente tiene total libertad para determinar las cantidades a devolver.

Esto no es exactamente así, depende de lo pactado, y al respecto la experiencia demuestra que los criterios de devolución son muy diversos (pago de una cantidad fija mensual, de un tanto porcentual sobre lo dispuesto, de todo lo dispuesto al final de mes….), pero no que quede a la sola libertad del titular de la tarjeta la forma y plazos de devolución de lo dispuesto.

Otro elemento diferenciador, según el informe pericial que se examina, es el importe del capital, mucho más elevado en los contratos de préstamos al consumo que en el caso de las de crédito, lo que es o puede ser así, pero que no explica la diferencia del interés aplicado en uno y otro caso.

Para acabar, se indica como elemento diferenciador el distinto plazo de amortización, superior en el caso del préstamo al consumo por la necesidad de acomodar el importe de la cuota a la capacidad del prestatario, lo que nos devuelve a lo expuesto sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del titular de la tarjeta al contratar y, cabalmente, después en cada prórroga o renovación de la tarjeta.

Concluyendo, siendo cierto que la Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio, en su anejo 1, recoge como supuesto distinto (dentro de los préstamos sujetos a la L.Cr.C.) los préstamos o créditos facilitados mediante tarjeta de crédito hasta 6.000 y 4.000 €, también lo es que, desde la consideración y aplicación de la Ley de Represión de la Usura, la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que los justifique.

En este caso esa circunstancia que se invoca no se asocia al prestatario, financiado, cliente o consumidor sino al propio producto, concebido y reglamentado por el propio concedente del crédito en razón a un riesgo (la no devolución o amortización del crédito) no suficientemente acreditado (desde la consideración individual de cada titular de tarjeta) y que, por ende, conlleva el efecto de que el interés remuneratorio pierda su función (desvelando así también su abusividad) en cuanto, junto a su función retributiva, asocia otra socializadora del riesgo entre los titulares de la tarjeta de crédito (según así pone en evidencia el TS en el apartado 5 de su F.D. 3 de su sentencia citada de 25-11- 2015), de forma que, considerando individualmente cada titular de la tarjeta, el interés que se aplica a su capital dispuesto no retribuye esa suma sino, indirectamente, la de otros titulares o disponentes con los que no guarda relación”.

Las consideraciones expuestas en dicha resolución resultan plenamente aplicables al caso de autos, sin que parezcan tampoco relevantes otras alegaciones que también se exponen en arar a justificar el elevado tipo de interés, como los casos de fraude en el uso de las tarjetas, o la no intervención de fedatario público».

Así las cosas, salta a la vista que el interés en cuestión es muy superior al normal que, en efecto, no se refiere al interés legal, sino al que, como señala la demanda, viene fijado en las estadísticas publicadas, sin que la demandada haya aportado la mínima justificación del motivo de la imposición de tan alto precio o remuneración del dinero.

TERCERO.- Puede, pues, concluirse que resulta un interés usurario y por ende nulo conforme al art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 24-7-1908, disponiendo su art. 3 que declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado«.

Hasta aquí la referencia de las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias Sección V.

Señala la SAP, Civil BARCELONA sección 16 del 17 de enero de 2018…:

SEGUNDO .- Connotaciones probatorias de la deuda derivada del contrato de tarjeta de crédito. Suficiencia de la documental aportada para acreditar la deuda reclamada por razón de dicho contrato.

El contrato de tarjeta de crédito es un contrato generalmente complementario del de cuenta corriente, que implica una relación convencional en virtud de la cual se establecen una serie de derechos y obligaciones para el banco, el cliente y los establecimientos adheridos al banco para este fin.

El banco se obliga a poner en poder y posesión del cliente la tarjeta, a entregar al titular un justificante de la operación realizada a solicitud del mismo, a facilitar periódicamente al titular un resumen de las transacciones realizadas con la tarjeta, y a llevar un registro detallado de todas las operaciones realizadas con la tarjeta y conservarlo durante el tiempo legalmente establecido.

El contrato otorga al titular de la tarjeta el derecho a obtener dinero efectivo de los cajeros o de las oficinas del banco en cuestión u otras entidades concertadas a este fin, pagar bienes y servicios en comercios adheridos al banco cedente, y cualquier otro servicio que en el futuro pueda establecerse para su uso por el titular de la tarjeta.

Y en cuanto a los establecimientos adheridos al Banco para los fines de la tarjeta, deben permitir a su titular el pago de los bienes o servicios adquiridos o contratados mediante la misma, verificar la identidad de la persona que exhibe la tarjeta y comprobar la firma extendida en la factura con la de la tarjeta -o recabar el número PIN-, así como comunicar al Banco inmediatamente cualquier irregularidad en este sentido.

No puede suscitarse incertidumbre alguna, en el supuesto que se enjuicia, sobre la circunstancia de que, por razón del contrato de tarjeta suscrito originariamente con Barclays Bank -predecesora en el crédito de Estrella Receivables, LTD-, Dña. XXXXXX dispuso de diversas sumas de efectivo durante la vida del contrato, y así se refleja expresamente en el extracto de movimientos de la cuenta asociada a la tarjeta, extracto remitido por Barclays Bank y que arroja el saldo deudor final de 6.591,56 euros.

En principio, por tanto, la deuda existe, y deriva de las operaciones de pago realizadas por la cliente valiéndose del crédito inherente a la tarjeta.

Se insiste en que el precitado extracto acredita con detalle la realidad de aquellas disposiciones de efectivo y el saldo deudor pendiente en cada momento, y que los movimientos reflejados se relacionan con la actividad personal de la cliente, de modo que debe entenderse que no han sido creados artificiosamente por el banco.

Si hubiera sido así, la demandada, en virtud de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pudo haber propuesto la prueba oportuna para acreditar que aquellos conceptos no se ajustaban a la realidad.

Y debe insistirse en la disponibilidad probatoria que estaba al alcance de la demandada especialmente en asientos relacionados con su actividad laboral o particular.

Incluso la jurisprudencia, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de las liquidaciones presentadas por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellas liquidaciones.

Se subraya además que, debiéndose presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informaba periódicamente a la cliente de los movimientos de su cuenta y de la tarjeta de crédito, es significativo que no conste que la demandada formulara objeción alguna a dicha entidad acerca de la hipotética inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor que ahora se reclama, de suerte que su silencio al respecto debe interpretarse como conformidad a aquellos conceptos. Y continua expresando…. CUARTO.- La usura en el interés remuneratorio.

Por la representación de Estrella Receivables, LTD se precisaba, a propósito de la alegación de abusividad de intereses formulada por la demandada ahora recurrente, que en el contrato de tarjeta no se pactó la aplicación de intereses moratorios, de modo que no se incluyeron en la reclamación inicial, y que los remuneratorios, por configurarse como una parte del precio libremente concertado entre las partes, no eran susceptibles, como norma general, de ser sometidos al juicio de abusividad.

En efecto, debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que: «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible«.

El juicio de abusividad sobre los intereses remuneratorios, por tratarse de una parte del precio, no puede acometerse, por tanto, más que desde la perspectiva de la transparencia.

Pero lo que en realidad preconiza la ahora recurrente no es la supresión de los intereses remuneratorios por abusivos, sino la nulidad del contrato porque tales intereses deben reputarse usurarios por ser superiores al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso.

En un supuesto prácticamente idéntico al que ahora se enjuicia, la sentencia de esta Sección de 26 de junio de 2017 recordaba la del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que compendia la doctrina del propio tribunal expresada en anteriores resoluciones, en particular, la sentencia de 18 de junio de 2012 y también la de 2 de diciembre de 2014.

Indica el Alto Tribunal que la usura debe ser apreciada desde los principios de unidad y sistematización, de manera que ha de entenderse que las tres modalidades de usura previstas en la ley conllevan un mismo tipo de ineficacia, cual es la de nulidad integral de la operación.

Esas tres modalidades, conforme al artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, son las de (i) interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso, (ii) situación angustiosa del prestatario, y (iii) entrega de menor cantidad de la aparente.

La misma resolución advierte que no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos para poder declararse el préstamo como usurario.

Basta que se haya estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea preciso que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades mentales.

Según la sentencia, esto es lo que se quería decir en las SSTS 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014, de 2 de diciembre, cuando se enfatizaban los criterios de «unidad» y «sistematización» que debían informar la aplicación de la LRU.

La modalidad de contrato usurario propiamente dicho se caracteriza porque contiene la estipulación de «un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso«, como resulta, como se ha dicho, del primer párrafo del artículo 1 de la Ley de julio de 1908 (es distinta la modalidad de contrato leonino, que se define por tratarse de un préstamo aceptado por el prestatario a causa «de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”).

Bien entendido que dicha ley, conforme precisa su artículo 9, es aplicable «a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero«, entre las cuales se halla sin duda la concesión de crédito por medio de una tarjeta que permite efectuar disposiciones de dinero con pago diferido.

En concreto, la referida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 considera usurario por excesivo un interés remuneratorio TAE del 24,60 % contenido en un crédito de consumo tipo tarjeta revolving de julio de 2001”.

Los argumentos que se desglosan en las precedentes resoluciones llevan a la desestimación del Recurso al estimar aplicables al caso las argumentaciones en ellas contenida, así no resulta contrario a derecho la unidad de régimen jurídico consumo Ley Usura, al ser aplicable desde lo expresado que la ley de represión de la Usura es aplicable a cualquier operación crediticia que que su base y como hemos visto puede ser en el caso de similar consideración al señalarse al caso que derivado del uso de la tarjeta y disponiendo de crédito en su utilización o similares, lo es con el interés normal del dinero, cosa que verifica la sentencia recurrida y que por tanto no resulta ajeno a correcta interpretación normativa y jurisprudencial, señalando igualmente en sintonía con las anteriores precisiones reflejadas en las sentencias referenciadas que no se ha justificado razón atendible para tan alto interés.

Ahora bien, debe señalar quien resuelve y hemos llegado a la conclusión de la existencia de interés usurario y por ende nulo conforme al art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 24-7-1908, disponiendo su art. 3 que: «declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado«. Lo que en definitiva ha significado la sentencia recurrida”.

b. También la Sentencia de la AP de Barcelona de 24 de enero de 2019:

“I. Por la representación de Cofidis Hispania E.F.C., S.A. se precisaba, a propósito de la alegación de abusividad de intereses formulada por la demandada ahora recurrente, que en los contratos de línea de crédito litigiosos no se pactó la aplicación de intereses moratorios, de modo que no se incluyeron en la reclamación inicial, y que los remuneratorios, por configurarse como una parte del precio libremente concertado entre las partes, no eran susceptibles, como norma general, de ser sometidos al juicio de abusividad.

En efecto, debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que:

«la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

El juicio de abusividad sobre los intereses remuneratorios, por tratarse de una parte del precio, no puede acometerse, por tanto, más que desde la perspectiva de la transparencia.

II. Pero lo que en realidad preconiza la ahora recurrente no es la supresión de los intereses remuneratorios por abusivos, sino la nulidad del contrato porque tales intereses deben reputarse usurarios por ser superiores al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso.

En supuestos prácticamente idénticos al que ahora se enjuicia, las sentencias de esta Sección de 26 de junio de 2017 y de 17 de enero de 2018 recordaban la del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que compendia la doctrina del propio tribunal expresada en anteriores resoluciones, en particular, la sentencia de 18 de junio de 2012 y también la de 2 de diciembre de 2014.

Indica el Alto Tribunal que la usura debe ser apreciada desde los principios de unidad y sistematización, de manera que ha de entenderse que las tres modalidades de usura previstas en la ley conllevan un mismo tipo de ineficacia, cual es la de nulidad integral de la operación.

Esas tres modalidades, conforme al artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, son las de (i) interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso, (ii) situación angustiosa del prestatario, y (iii) entrega de menor cantidad de la aparente.

La misma resolución advierte que no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos para poder declararse el préstamo como usurario.

Basta que se haya estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, de modo que no es preciso que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades mentales.

Según la sentencia, esto es lo que se quería decir en las SSTS 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014, de 2 de diciembre, cuando se enfatizaban los criterios de «unidad» y «sistematización» que debían informar la aplicación de la LRU.

La modalidad de contrato usurario propiamente dicho se caracteriza porque contiene la estipulación de «un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso», como resulta, como se ha dicho, del primer párrafo del artículo 1 de la Ley de julio de 1908 -es distinta la modalidad de contrato leonino, que se define por tratarse de un préstamo aceptado por el prestatario a causa «de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”-.

En concreto, la referida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 considera usurario por excesivo un interés remuneratorio TAE del 24,60 % contenido en un crédito de consumo tipo tarjeta revolving de julio de 2001.

El caso enjuiciado presenta grandes similitudes con el resuelto por dicha sentencia de casación.

III. Pues bien, según resulta de la estadística que publica el Banco de España con informaciones procedentes de las propias entidades objeto de supervisión, el tipo de interés legal del dinero en España estaba situado para los años 2010 y 2011 en un 4 %, mientras que el tipo de interés de referencia para los créditos al consumos otorgados por entidades bancarias en la anualidad de 2010, según se desprende de la tabla estadística aportada por la demandada, fue del 9,80 %.

No ha ofrecido Cofidis Hispania E.F.C., S.A. la más mínima explicación del interés remuneratorio que en su día impuso a Dña. XXXXXX (21,90 % anual), y que rebasa claramente el duplo del «interés normal del dinero» para ese tipo de operaciones.

Tampoco identifica la entidad apelada la razón de excepción justificativa de la estipulación de un interés «manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso», puesto que nada se indica acerca de un supuesto acusado riesgo de la operación justificativo del tipo del 21,90 % anual.

Se significa al respecto que la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 proclamaba que «para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

La entidad financiera que concedió el crédito revolving no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo«.

En suma, la operación de financiación litigiosa debe considerarse usuraria ya que concurren los requisitos establecidos en el primer párrafo del artículo 1 de la Ley de usura de julio de 1908:

1º/ el interés remuneratorio convenido duplica el interés habitual de mercado para las financiaciones de consumo;

2º/ la entidad concedente del crédito no ha indicado cuál sea la circunstancia específica del contrato justificativa de tan notoria desproporción entre el interés común en las financiaciones de consumo y el exigido a la Dña. XXXXXX.

En realidad, Cofidis Hispania E.F.C., S.A. ni siquiera afirma que para la concesión del crédito a la demandada apelante se practicase evaluación previa alguna del riesgo de la operación, siendo así que la Circular 4/2004 del Banco de España -y antes la Circular número 13/1993- impone a las entidades de crédito unas determinadas políticas y procedimientos -adecuadamente justificados y documentados- para la concesión de crédito (exige el máximo cuidado y diligencia en el estudio riguroso e individualizado del riesgo de crédito de las operaciones), basados primordialmente en «la capacidad de pago del prestatario para cumplir, en tiempo y forma, con el total de las obligaciones financieras asumidas» (tratándose de particulares debe atenderse de modo principal a su fuente primaria de renta habitual), y en la fijación de una política de precios orientada a cubrir «los costes de financiación, de estructura y riesgo de crédito inherente a cada clase de operaciones de crédito ofertadas”.

En definitiva, como expresara la ya centenaria sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1912, la usura concurre «cuando haya una evidente y sensible falta de equivalencia entre el interés que percibe el prestamista y el riesgo que corre su capital» (en esa misma línea se inscribe la STS de 22 de febrero de 2013, y en el presente caso nada sugiere que el riesgo de insolvencia de la cliente exigiera un interés remuneratorio a favor del concedente del crédito superior al doble del interés de mercado en las financiaciones de consumo.

IV. En consecuencia, el carácter usurario del contrato determina su nulidad de pleno derecho, lo que acarrea el efecto de que Dña. XXXXXX deberá únicamente reintegrar el capital recibido de la prestamista en aquella parte que no hubiere sido devuelta por medio de las cuotas mensuales satisfechas, sea en concepto de capital propiamente dicho o de abono de intereses, todo lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

El recurso de apelación, por tanto, deberá ser estimado en los términos que han quedado expuestos”.

c. La SAP de Asturias de 11 de enero de 2019 indica:

“En todo caso, aun de no estimar concurrente esta causa de inadmisión por las especiales circunstancias aquí concurrente, la desestimación del recurso procedería.

Ello es así porque en cuanto a la cuestión de fondo planteada, no otra que la de determinar si la sentencia de Pleno del TS de 25 de noviembre de 2015, fijó como parámetro de comparación o límite para declarar usurarios los intereses remuneratorios, que los pactados duplicaran el normal de mercado aplicable a los préstamos al consumo a la fecha de concertar el contrato, o por el contrario no es necesario ese parámetro de duplicidad, sino sin tal limitación el de los intereses del mercado para los préstamos al consumo en la fecha de concertarse el contrato de tarjeta revolving, de forma que si el pactado excede notoriamente de los mismos aunque no alcance ese parámetro de la duplicidad, en la fecha de concertarse el contrato, justifica o no tal declaración, esta Sala, aun reconociendo que no es pacífico el criterio mantenido al respecto por los tribunales, ha venido manteniendo a partir de su sentencia núm. 414/2017 de 22 de diciembre, el mismo aplicado en la recurrida, en cuanto el TS a la hora de reputar excesivo el interés pactado en el caso que enjuicia, no atendió al concepto de duplicidad, tomado en consideración en las sentencias de instancia, sino el de valorar si el pactado era notablemente superior al del mercado para los préstamos al consumo.

Pues bien, a partir del mismo, a juicio de esta Sala un interés que aunque no duplique, casi lo hace, en cuanto excede en más de 7 puntos, al medio aplicable a los préstamos al consumo en la fecha de concertarse el contrato, ha de reputarse, «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

SEGUNDO.- Al ser estimada la demanda las costas se impondrán a la demandada (art. 394.1 Lec).

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

FALLO

ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. XXXXXX contra BANKIA SA y CONDENO a la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1. Se declara nulo el contrato suscrito por las partes objeto de las presentes actuaciones por usura.

2. La demandada únicamente deberá restituir las cantidades efectivamente prestadas, debiendo ser devueltas o compensadas las cantidades que la demandante haya cobrado de más al margen de la cantidad efectivamente prestada. En ambos supuestos más interés legal.

3. Con imposición de costas procesales a la demandada.

Notifíquese a presente sentencia a las partes personadas, frente a la misma cabe interponer recurso de apelación dentro del plazo de 20 días siguientes a la notificación, sin perjuicio de la consignación del depósito legalmente establecido.

Llévese el original al libro de Sentencias.

Por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio mando y firmo.