Cajamar condenada a anular varias claúsulas, entre ellas las de comisión por gestión de recibos impagados y por reclamación de descubiertos

La Audiencia Provincial de Murcia ratifica todas las cláusulas anuladas en Primera Instancia, salvo la condena en costas decretada en dicha Instancia, condenando a Cajamar a anular, entre otras, la cláusula suelo, y la que se refiere a las comisiones por gestión de recibos impagados y por reclamación de descubiertos.

El Juzgado ya había declarado en su día nulas las siguientes cláusulas, y cuya decisión es ahora ratificada por la Audiencia:

– La cláusula relativa a la siguiente disposición «se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15 por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,250 por cien nominal anual.«.

– La cláusula octava de los contratos de fecha 23 de mayo de 2006 celebrados entre las partes.

– La cláusula en relación a la comisión por gestión de recibos impagados y la comisión por reclamación de descubiertos que la demandada viene aplicando.

– Las cláusulas sobre intereses moratorios del 18.70 % y reclamación de posiciones deudoras de 24 €.

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SENTENCIA

Recurso de Apelación núm. 860/2014

Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXX

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 4 MURCIA

SENTENCIA: 00708/2015

Ilmos. Sres.

Don XXXXXXX. Presidente.

Don XXXXXXX y Don XXXXXXX. Magistrados.

En la ciudad de Murcia, tres de diciembre de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 860/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, XXXXXXX, representada por el/la Procurador/a Sr/a XXXXXXX y asistida del/a letrado/a Sr/a XXXXXXX, y como parte demandada y ahora apelada, Caja Rural Intermediterránea, Sociedad Cooperativa de Crédito, actualmente Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el/la Procurador/a Sr/a. XXXXXXX y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a XXXXXXX.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don XXXXXXX, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de mayo de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por XXXXXXX, representado/a por el/la Procurador/a XXXXXXX y defendido/a por el/la Letrado/a XXXXXXX, contra CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representado/a por el/la Procurador XXXXXXX y defendido/a por el/la Letrado/a XXXXXXX, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1.– Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula cuarta de los contratos de fecha 23 de mayo de 2006 celebrados entre las partes en lo relativo a la siguiente disposición «se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15 por cien anual salvo que resulte de aplicar por penalización por demora ni inferior al 3,250 por cien nominal anual.».

2.– Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha disposición.

3.– Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula octava de los contratos de fecha 23 de mayo de 2006 celebrados entre las partes.

4.– Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha disposición y a reintegrar a la parte actora las cantidades abonadas por este concepto en la concreta cuantía que resulte de sumar las cantidades abonadas según el documento nº 9 de la demanda.

5.– Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta en relación a la comisión por gestión de recibos impagados de los contratos de fecha 23 de mayo de 2006 celebrados entre las partes y de la comisión por reclamación de descubiertos que la demandada viene aplicando a los citados contratos.

6.– Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dichas disposiciones y a reintegrar a la parte actora las cantidades abonadas por estos conceptos en la concreta cuantía que resulte de sumar las cantidades abonadas según el documento nº 9 de la demanda.

7.– Debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas sobre intereses moratorios del 18.70 % y reclamación de posiciones deudoras de 24 euros previstas en el contrato de préstamo de 25 de mayo de 2009 celebrado entre las partes.

8.– Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha disposición y a reintegrar a la parte actora las cantidades abonadas por estos conceptos en la concreta cuantía que resulte de sumar las cantidades abonadas según el documento nº 9 de la demanda.

9.– Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de peticiones efectuadas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO.– Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación en el sentido de que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo con anterioridad a la STS de 09/05/2013, con imposición a la misma de las costas de primera instancia; subsidiariamente que, con estimación parcial del recurso, se revoque la de instancia en el sentido de declarar que la estimación de la demanda ha sido sustancial, condenando a la demandada al abono de las costas de la primera instancia.

Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.– Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 860/2015, señalándose para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2015.

CUARTO.– En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Inmaculada y declara la nulidad de varias cláusulas contenidas en las escrituras públicas de préstamo hipotecario de 23 de mayo de 2006 concertadas con Caja Rural Intermediterránea, Sociedad Cooperativa de Credito, Cajamar, actualmente Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito.

En concreto, la que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula cuarta in fine); la que fija el interés de demora (cláusula octava), y la que fija la comisión por gestión de recibos impagados (cláusula quinta in fine).

Y consecuentemente condena a la entidad prestamista a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esas cláusulas en los términos contenidos en el fallo transcrito en los antecedentes de esta resolución, sin que proceda, en concreto, suma alguna por aplicación de la cláusula suelo, al no resultar controvertido que desde el 9 de mayo de 2013 la demandada dejó de aplicar dicha cláusula suelo.

Disconforme parcialmente con esta resolución, la actora apela por dos motivos. En primer lugar, por infracción del art 1303 CC (LEG 1889, 27) y del principio de «no vinculación» de las cláusulas abusivas que consagra la jurisprudencia comunitaria, interesando la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo también con anterioridad a la STS de 09/05/2013, y en segundo lugar, por infracción del art 394 LEC, al considerar que la estimación de la demanda ha sido sustancial, y por ende debe condenarse a la demandada al abono de las costas de la primera instancia.

A ello se opone la entidad bancaria, con cita en apoyo de su tesis de la STS de 25 de marzo de 2015 y de la sentencia de esta Sala de 21 de Mayo de 2015, en cuanto a la devolución de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula suelo, en tanto que considera acertada la no condena en costas, indicando que es un pronunciamiento que no procede revisar.

SEGUNDO

La devolución de cantidades: retroactividad limitada

En cuanto a la primera cuestión el recurso no puede prosperar, tal y como ya hemos dicho en precedentes ocasiones, por todas la sentencia de 5 noviembre de 2015, en la que se dice:

«Sin dejar de poner de manifiesto lo controvertido que ha resultado fijar la retroactividad o no de los efectos derivados de la declaración de nulidad por abusiva en las cláusulas suelo, la Sala, atendida la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia del Tribunal Supremo 25 de marzo de 2015 ha cambiado el criterio que había sustentado este Tribunal, favorable a la aplicación retroactiva.

Como se explica en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2015 «… la nueva sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015, con el voto particular de dos magistrados, ha establecido como doctrina… «que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014 y la de 24 de marzo de 2015, se declara abusiva y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013″.

En consecuencia y constituyendo doctrina jurisprudencial el citado criterio jurídico-interpretativo, procede su acogimiento y aplicación por este Tribunal, lo que determina a su vez la estimación parcial del presente motivo de apelación y por tanto la estimación en parte del presente recurso».

Por tanto, y atendiendo a razones de seguridad jurídica – art 9CE – en la que descansa la fuerza de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico- art 1.6CC -, la asunción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en este sentencia, en la que se justifica con precedentes de la jurisprudencia del TJUE la retroactividad limitada y se interpreta el principio de no vinculación del art 6 de la Directiva, procede la desestimación del recurso».

No obsta a lo dicho las alegaciones vertidas por la recurrente ya que:

(i) el motivo de la nulidad de la cláusula es la ausencia de transparencia, por lo que es de plena aplicación la STS de 25 de marzo de 2015 (fundamento jurídico 10º);

(ii) la buena fe el TS la aplica a los círculos interesados hasta la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, de manera que «se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia».

Se podrá discrepar de esta aseveración, pero se trata de doctrina jurisprudencial que se asume por las razones indicadas ut supra;

(iii) son ajenas al debate de la retroactividad cuestiones como la formalización de escrituras públicas en lugar de una, la existencia de otras cláusulas abusivas o la existencia de reclamaciones previas, y por supuesto las demás invocadas que fundamentan la nulidad por ausencia de transparencia, ya que ello no se discute, sino el alcance de esa nulidad, y

(iv) finalmente, lo que constituye doctrina jurisprudencial (art 1.6CC) no son los votos particulares sino la sentencia de la mayoría, por lo que las argumentaciones basadas en aquellos son respetables pero no complementa el ordenamiento jurídico.

TERCERO

Costas

El segundo motivo se refiere a las costas de primera instancia, que considera que procede imponerlas a la entidad bancaria por ser esencial la estimación, frente al criterio de la sentencia de instancia que la califica como parcial.

No se pretende la imposición de costas porque se aprecie temeridad (art 394.2 LEC) sino por considerar que la estimación es sustancial y por ende es aplicable el art 394.1 LEC, de manera que las alegaciones sobre la temeridad o mala fe referidas en el escrito de oposición resultan inanes a estos efectos, además de que tratan sobre el ámbito de lo que es revisable en casación, cuyo régimen es diverso al de la apelación.

Aclarado lo anterior, en nuestra sentencia de 11 de septiembre de 2014 dijimos acerca del debate de si la estimación sustancial es una cuestión cuantitativa o cualitativa que «ya esta misma Sala ha tratado en anteriores ocasiones, como en la sentencia de 28 de junio de 2012 (AC 2012, 1153) (Rollo de apelación 435/2012), reiterada en la de 4 de abril de 2013 (Rollo de apelación 13/2013), en las que se concluye que tanto cabe apreciar vencimiento sustancial en casos de pequeñas diferencias en el importe reclamado, como en supuestos de no estimación de algunas partidas no relevantes, haciendo mención a la STS, Sala 1ª, de 9 de junio de 2006, en cuyo FJ Octavo se establece:

«El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto (RCL 1984, 2040 y RCL 1985, 39), de Reforma Urgente de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2000, se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El primero, representado en la fórmula latina «victus victori» (SS. 29 de octubre 1992, 15 de marzo de 1997, 28 de febrero de 2002), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica «ratio» de la norma legal, de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón», y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición.

El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la «ratio» del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del «quantum» es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo «a priori» ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al «valor» del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles.»

En el caso presente consideramos, en aplicación de esta doctrina, que la estimación es sustancial.

En primer lugar, las distintas pretensiones de nulidad de varias cláusulas contractuales son estimadas, incluida la de la cláusula suelo.

Aunque se alega por la demandada la cosa juzgada respecto de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS y carencia sobrevenida de objeto ya que no la aplicaba desde la referida sentencia del TS que condenó, entre otras entidades, a Cajamar, en la sentencia impugnada se desestiman tales excepciones, llamando la atención que en la contestación se alegue igualmente su validez, lo cual es contradictorio con lo anterior.

Además la actitud de la Caja justificaba plenamente la demanda también en este particular, pues tras varias reclamaciones extrajudiciales tras el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 (en junio y diciembre 2013 y enero de 2014), la Caja permanece silente, por lo que es lógico pensar que la no aplicación fuera entendida como mera suspensión unilateral, pero no un reconocimiento de ineficacia.

La mínima lealtad contractual obligaba a la Caja a responder al consumidor y comunicarle que desde mayo de 2013 consideraba ineficaz la citada cláusula; comportamiento omitido por la entidad, por lo que ahora es equitativo que no deba asumir la actora los gastos para su declaración de nulidad expresa.

Y en segundo lugar, las distintas pretensiones de condena a restituir cantidades cobradas en aplicación de esas cláusulas son igualmente estimadas, salvo la relativa a la cláusula suelo, ya que desde la STS de 5 de mayo de 2013 es pacífico que no se ha aplicado.

Ahora bien, y discrepando con el parecer del Juzgado a quo, ello no implica que la estimación deba considerarse parcial ya que:

i) la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado, por lo que la estimación puede considerarse esencial, ya que el impacto económico de la supresión ad futuro (de un préstamo cuya duración es de 30 años) es mucho mayor que la suma reclamada, y en este sentido podemos citar, entre otras, la SAP de Alicante de 18 de diciembre de 2014.

ii) respecto de esa nulidad, la ausencia de reconocimiento previo y expreso de ineficacia por la Caja justifica la demanda, como antes de ha expuesto, y

iii) la exención incentiva la litigiosidad, ya que aboca al consumidor a impetrar el auxilio judicial, sufriendo unos gastos, que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

Debe, pues, en este particular ser estimado el recurso e imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada, al ser sustancial la estimación de la demanda (art 394.1LEC), y en consecuencia, al ser parcial la estimación del recurso no procede la imposición de costas de la alzada (art. 398 y 394 de la LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por XXXXXXX contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 144/14 en fecha 14 de mayo de 2015, y debemos revocarla parcialmente en el sentido de declarar que la estimación de la demanda es sustancial y en consecuencia, condenamos a la demandada a abonar las costas de la primera instancia, con confirmación de lo restante, sin efectuar expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito para recurrir.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012.