La Audiencia provincial de Valladolid desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, contra la Sentencia emitida por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valladolid, con expresa condena en costas para la entidad apelante.
Señala la Audiencia que la entidad no ofreció al cliente demandante una completa y cabal información previa del producto de que se trataba, como son las condiciones de contratación del mismo y el hecho de que se adquiría con carácter perpetuo, es decir, sin fecha de vencimiento.
Puesto que ni siquiera en la orden de compra se hace constar en qué tipo de mercado se pretendía operar en las operaciones de compra y venta que por la orden se autorizaban, siendo por tanto difícilmente asumible que se aceptase comprometer una parte relevante del patrimonio de forma perpetua.
Argumenta la Audiencia, que los clientes no actúan como si estuviesen colocados en una ruleta lúdica, jugando a apostar a ciegas con un dinero que tal vez hayan estado ahorrando durante mucho tiempo.
También declara que no cabe entender, ni adecuada ni suficiente, la información que la entidad facilitó con posterioridad a los contratos al demandante.
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 1 VALLADOLID
SENTENCIA: 00094/2016
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 463/15
SENTENCIA num. 94/16
ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID – SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente: D. XXXXXXXX
Ilmos. Sres. Magistrados: D. XXXXXXXX y XXXXXXXX
En VALLADOLID, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento ordinario núm. 402/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valladolid seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELADA, XXXXXXXX, representada por el procurador D. XXXXXXXX y defendida por el Letrado D. XXXXXXXX y de otra como DEMANDADA-APELANTE, CAJA LABORAL POPULAR, representada por la Procuradora Dª XXXXXXXX y defendida por el Letrado D. XXXXXXXX; sobre nulidad de contrato de suscripción de participaciones.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 24-07-2015, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:
«Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el procurador SR. XXXXXXXX en nombre y representación de XXXXXXXX contra la entidad mercantil CAJA LABORAL POPULAR, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas Fagor y cuenta de valores objeto de autos y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 106.221,24 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de los referidos contratos, cantidad de la que deberán detraerse 33.356,54 € abonados a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos , condenado a la demandada a abonar igualmente las costas procesales causadas .
El dia 21 de septiembre de 2015 se dictó AUTO DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA cuya parte dispositiva dice:
PARTE DISPOSITIVA:
ACUERDO:
Estimar la petición formulada por la Procuradora SRa. XXXX en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR de aclarar la SENTENCIA dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:
– En el Fundamento de Derecho Tercero, se dice…. «debiendo declararse la nulidad de los contratos de «suscripción de aportaciones financieras subordinadas Fagor y cuenta de valores» objeto de autos, debiendo las partes reponer las cosas a su estado anterior a dicha fecha, esto es, la entidad demandada deberá reintegrar el importe total de lo recibido más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción de la operación y la parte demandada deberá devolver a la actora las cantidades percibidas en concepto de interés más el interés legal devengado en cada momento.
Debiendo decirse que «la actora deberá devolver a la demandada las cantidades percibidas en concepto de interés más el interés legal devengado en cada momento».
– En el Fallo de la Sentencia, se dice: » .. debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 106.221,24 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de los referidos contratos, cantidad de la que deberán detraerse 33.356,54 € abonados a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos.»
– Debiendo añadirse al mismo que «la parte actora deberá entregar a la demandada CAJA LABORAL los títulos AFS FAGOR como consecuencia de la nulidad declarada en dicha sentencia.. »
TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte DEMANDADA, CAJA LABORAL POPULAR se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la representación procesal de la parte DEMANDANTE, XXXXXXXX, se presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14-04-2016, en que ha tenido lugar lo acordado.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. XXXXXXXX.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La entidad mercantil «CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO«, interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 402/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Valladolid en el que, con estimación sustancial de la demanda formulada contra la referida entidad por Dª XXXXXXXX, se declara la nulidad de los contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas «FAGOR» y correspondiente Cuenta de Valores que fueron suscritos con fechas 5 de diciembre de 2007, 12 de marzo y 2 de abril de 2008 entre los litigantes, condenando a la mercantil demandada al abono a la actora de la cantidad por esta desembolsada, esto es, 106.221,24 € más intereses legales, de la que deberán detraerse las sumas abonadas a la actora -33.356,54 €-, con los intereses legales devengados desde la fecha del efectivo pago o cobro, así como procederse a la devolución a la demandada de los títulos «AFS FAGOR» objeto de la operación efectuada.
La entidad apelante interesa en su escrito de interposición del recurso de apelación la total revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar, se dicte nueva resolución por la que se desestime en su integridad la demanda formulada.
Se fundamenta esta impugnación, en primer término, la falta de legitimación pasiva «ad causam» de la entidad «CAJA LABORAL» para enfrentarse a la condena dictada de restitución derivada de la declarada nulidad por su condición de mera intermediaria en las operaciones de negocio de que se trata; en segundo lugar, en el error en que se entiende incurre el Juez de Instancia en la aplicación del instituto de la caducidad y/o prescripción de la acción ejercitada en la demanda; en tercer lugar, entrando propiamente en la cuestión de fondo, se denuncia el error que se considera cometido en la instancia en la interpretación y valoración de la prueba en relación con la doctrina prevenida con base en la interpretación y correcta aplicación, entre otros, de lo establecido en los artículos 1.300 y 1.301, en relación con los artículos 1.101 y 1.902, todos ellos del Código Civil (LEG 1889, 27), así como en la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.266, 1.300 y concordantes del Código Civil.
SEGUNDO
En lo que al primer motivo de recurso se refiere, es rechazada en la instancia -fundamento de derecho tercero-, la excepción de falta de legitimación pasiva «ad causam» de la mercantil demandada-apelante con un razonamiento que resulta plenamente ajustado a derecho y que esta Sala comparte en su integridad, sin que los argumentos del recurso sirvan al pretendido objeto de enervar la decisión del Juez de Instancia.
No pueden sino darse ahora por reproducidos los términos en que se pronuncia al respecto el Juez de Instancia en su resolución, que no son sino trasunto de lo señalado al respecto por esta misma Audiencia Provincial en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2013, de la Sección Tercera, en que en relación con idénticas aportaciones subordinadas emitidas por el grupo «Eroski-Mondragón» entendió que siendo «CAJA LABORAL» quien interviene directamente en la negociación que nos ocupa; estampa su sello y firma en la orden de compra de valores suscrita por el cliente; y no especifica en modo alguno que lo hace por cuenta de su pretendido comitente, ni su condición de mero mandatario de aquél, debe entenderse que debe ser la directamente responsable de las resultas de dicha operación de compra y/o suscripción de valores y por tanto directamente legitimada para soportar las acciones y consecuencias que de dichas operaciones se deriven y resulten. Por tanto, la excepción debe ser desestimada.
TERCERO
El motivo del recurso interpuesto vinculado a la caducidad de la acción e infracción del artículo 1.301 del Código Civil (LEG 1889, 27) ha de ser rechazado por esta Sala. Ciertamente la demanda viene a sustentarse, esencialmente, en la concurrencia de error en el consentimiento, lo que ab initio comportaría la aplicación del plazo de ejercicio de cuatro años que, según expone la mercantil demandada, se habría cumplido al tiempo de interponerse la demanda, pues la acción de nulidad ejercitada en esta litis no viene realmente fundada en la inexistencia de consentimiento (ex artículo 1.261 del Código Civil), lo que efectivamente determinaría el no sometimiento a plazo alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento prestado con el argumento de que la actora no tuvo cabal conocimiento del contenido de los contratos suscritos – supuesto más propio de anulabilidad del artículo 1.265 del Código Civil -, respecto del que el artículo 1.301 del Código Civil establece el plazo de cuatro años para el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad, plazo que ha de computarse, como el mismo precepto establece, desde la consumación del contrato.
Pues bien, a propósito de dicha cuestión la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencia de 6 de septiembre de 2006, entre otras), ha señalado que la ambigüedad terminológica del artículo 1.301 Código Civil al referirse a la «acción de nulidad», ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que «adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley», siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1.300 Código Civil, al cual se remite implícitamente el artículo 1.301 Código Civil, «concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261», es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales «no hay contrato».
Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1.261 Código Civil se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el adecuado ejercicio de la acción correspondiente.
En todo caso, y aún para el caso de entender, como parece, que estuviéramos ante un supuesto propiamente de anulabilidad y no de nulidad radical del contrato, habiendo sido expresamente controvertido en la litis el «dies a quo» para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución recurrida, conviene señalar que como dispone el artículo 1.301 del Código Civil en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado Código.
En orden a cuando se produce la consumación del contrato, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato, con más precisión por causa de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error, se produce a partir de la consumación del mismo, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones derivadas del contrato. Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.
Tal doctrina ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1.301 del Código Civil.
Así pues, en primer lugar, hay que considerar si efectivamente la relación contractual que vinculaba a la demandante con la demandada, como esta pretende, fue de tracto único, en cada una de las dos compras en que se sustenta la demanda, en cuyo caso la acción planteada por error en el consentimiento conforme el artículo 1.301 del Código Civil sí estaría caducada, o no es así, siendo esta la posición que comparte esta Sala, no porque finalmente nos hallemos ante un supuesto de nulidad absoluta que declara El Juez de Instancia, por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato conforme el artículo 1.261 CC, sino porque en ningún caso los efectos de las órdenes de compra que fueron suscritas por Dª XXXXXXXX con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, ineludiblemente se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquéllas que los productos suscritos eran de duración indefinida o «perpetua».
Claramente los contratos de compra concertados despliegan sus efectos hacia el futuro y los seguían desplegando al presentarse la demanda, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna, en cuyo caso sería intrascendente el hecho de que aquellos no se produjeran efectivamente, sino que, por el contrario, tenían asociada una cuenta de valores con la entidad, y así se ha constatado en este procedimiento, cuestión que no es, sin embargo, la esencial a valorar, que ha de situarse en un momento anterior, cual es el de la propia contratación, por cuanto una defectuosa, sesgada o poco transparente información, pudiera haber comportado una contratación del producto con una representación errónea de lo que este era o de las consecuencias que podría acarrear realmente.
En definitiva, en cuanto afecta a este motivo de recurso, en modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, y, además, los productos contratados despliegan sus efectos en el tiempo, por lo que, evidentemente, la acción aun cuando se ciñese a la posible anulabilidad por error en el consentimiento, no puede estar caducada.
El motivo, por ello debe ser rechazado, por cuanto la decisión del Juez de Instancia se ajusta al más reciente y consolidado criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesto de manera clarificadora en su sentencia de Pleno de fecha 12 de enero de 2015 cuando textualmente señala:
«El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término «consumar» la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico».
La noción de «consumación del contrato» que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento.
No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.
Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.
Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable.
Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la «consumación del contrato» como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.
Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la «actio nata», conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».
CUARTO
Entrando así en lo que constituye propiamente la cuestión de fondo del asunto litigioso que nos ocupa, debe indicarse por este Tribunal de Apelación que se acepta expresamente la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en la que seguidamente se incidirá teniendo en cuenta los distintos motivos del recurso que ha sido planteado, dando en todo caso por reproducida la argumentación de la propia sentencia impugnada que, en lo demás, se hace propia de la Sala al solo objeto de evitar inútiles repeticiones.
Centrada en estos términos la cuestión controvertida, debe compartirse por la Sala con la Juzgadora «a quo» que las tres órdenes de compra de valores sobre las que versa este procedimiento, suficientemente descritas en la resolución recurrida, no tenían por objeto, en modo alguno, productos sencillos, ni adecuados al perfil de contratación de la demandante.
Se trata en este caso de una persona mayor, y más aún, de cierta edad (71 años), que dispuso en el momento de la contratación de cantidades de cierta relevancia (38.801,49 €, 6.064,65 € y 61.355,10 €), procedentes de otros depósitos u cuentas en entidades bancarias, resultando ciertamente difícil aceptar que se decantase por sí sola por un producto de tan elevado riesgo cuya contratación habría de haber llevado, sin duda, a una previa información muy cautelosa y a aconsejar una contratación de perfil mucho más conservador, esto es, en la línea de personas ya de cierta edad, sin conocimientos específicos y especializados en la materia y, además, con mayores probabilidades de precisar de disponibilidad económica inmediata.
Damos en este punto por íntegramente reproducida la muy acertada fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que resulta completa, ponderada y atinada, en orden a la explicación que en la misma se recoge sobre la obligación de información que se considera incumplida de forma palmaria por parte de la entidad mercantil demandada.
La entidad bancaria demandada-apelante, en la que recae la carga probatoria relativa a la prestación de una información adecuada, transparente y veraz en el caso de comercialización de productos complejos, sólo se apoya en realidad en las órdenes de compra que fueron suscritas por la actora y que contienen una mera cláusula de estilo en cuanto que en ambas se indica que conocen su «significado y trascendencia», pero absolutamente nada se recoge relativo al efectivo aviso de posibles riesgos o información exhaustiva del producto, que ni siquiera es directamente calificado como lo que en realidad es, esto es, deuda financiera subordinada «aportaciones subordinadas FAGOR», pero sin la más mínima explicación acerca de la verdadera naturaleza, características, alcance y condiciones del producto suscrito.
Nada de esto se aporta por la parte demandada en esta litis que permita entender justificado su cabal conocimiento por la actora; es más, ni siquiera en la orden de compra consta en qué tipo de mercado se pretendía operar en las operaciones de compra y venta que por la orden se autorizaban, sin explicación alguna de la posibilidad de que dichas operaciones determinasen pérdidas importantes, ni la eventualidad de una posible cancelación del producto adquirido o al menos de las «ventanas de rescate» que en su caso podrían tenerse, siendo por tanto difícilmente asumible que se aceptase comprometer una parte relevante del patrimonio de forma «perpetua».
Es por ello obvio que la carga de la prueba de la plena y correcta información se revelaba muy necesaria en el presente caso.
Difícilmente puede discutirse que nos encontramos ante la comercialización por la entidad bancaria demandada de un producto complejo, y así se ha calificado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Cabe remitirse sin más a la clarificadora argumentación de la sentencia recurrida, que se hace enteramente propia a la vista de las más que parcas y absolutamente escuetas órdenes de compra suscritas por la demandante.
En este sentido, y con independencia de si al tiempo de suscripción por Dª XXXXXXXX de las órdenes de compra (diciembre 2007, marzo y abril 2008), estaba o no plenamente vigente la normativa «MIFID», las características personales de la contratante debieron llevar a la entidad apelante a extremar el cumplimiento de la ineludible obligación de información, y, como se ha dicho, y damos por reproducida en esto la sentencia recurrida, ningún error de valoración es de observar en aquella sobre tal aspecto, pues la carga de la prueba compete a la demandada y la deficiencia en la misma habrá de perjudicar a dicha parte.
Basta un somero repaso a la documentación que nos ha sido facilitada en el pleito por la propia entidad demandada-apelante para valorar la alta complejidad del producto -siempre posterior a los contratos y prácticamente ininteligible para un ciudadano medio y cabe aventurar que incluso para un no conocedor en profundidad del mundo de la actividad financiera e inversora-, por lo que resulta también irrelevante a los efectos pretendidos en esta litis que Dª XXXXXXXX hubiera suscrito otros productos financieros estructurados de muy diversa índole (no más allá de fonos de inversión de renta fija) que tampoco han sido convenientemente explicados en la litis en cuanto a su naturaleza, alcance y condiciones, pues ello tampoco altera la naturaleza en sí del producto de que aquí se trata, en cuanto resulta relevante para valorar su complejidad, ni desde luego la orfandad probatoria en cuanto al hecho determinante de que con independencia incluso del perfil inversor de las actora (claramente conservador), no le hubiere sido ofrecida completa y cabal información previa del producto de que se trataba, las condiciones de contratación del mismo y el hecho de que se adquiría con carácter perpetuo, esto es, sin fecha de vencimiento alguno.
Finalmente, y al solo objeto de agotar la cuestión en lo relativo a este concreto apartado del recurso, debe señalarse por este Tribunal en cuanto al discutido perfil inversor de la demandante en esta litis que debe incidirse en su perfil claramente conservador, y ello pese a lo que se afirme al respecto por la parte apelante, por cuanto, no hay duda de tal circunstancia en el caso de Dª XXXXXXXX, a quien la propia entidad demandada ya había calificado con carácter previo a la conclusión de los contratos detectando que el producto no era conveniente para ella, lo que ya da una idea aproximada de la consideración que al respecto tenía de dicha persona la propia entidad que había comercializado para ella un producto financiero de alto riesgo, lo que no justifica que pueda ampararse sin más en tal circunstancia la afirmación de que se trata de una inversora de un perfil de riesgo que tiene plena conciencia de lo contratado, ya que el mentado «documento de advertencia» se trata de un simple formulismo rutinario y con mínima explicación y detalle de su alcance y consecuencias, lo que por tanto no anula la conclusión anteriormente expresada, pues ratifica que lo contratado eran productos de alto riesgo, y que, no se enerva la conclusión de que lo adquirido fue por deficiencia de información a la demandada imputable, sin que en ningún caso puede llevar a alterar la carga probatoria a que antes se ha hecho referencia y las consecuencias de la misma.
En términos muy similares, y enjuiciando una cuestión muy parecida relativa a la comercialización de participaciones preferentes se pronuncia la esclarecedora sentencia de la Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de enero de 2014.
QUINTO
Resta por analizar el motivo de recurso que se refiere de forma específica a la infracción que se entiende comete la resolución recurrida cuando entiende que concurrió en la demandante el error en el consentimiento que a la postre ha servido para declarar la nulidad de los contratos objeto de esta litis es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil (LEG 1889, 27).
El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración (sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1.982, 6 de febrero de 1.998, 30 de septiembre de 1.999, 26 de julio y 20 de diciembre de 2.000, 12 de julio de 2.002, 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005).
Baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria apelante, a los deberes que a ésta incumbían y a que la demandante no tienen acreditada la condición de experta financiera que se pretende, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos, ya que lo único que habrá de presumirse es que era mera conocedora a grandes rasgos del producto reseñado en el contrato concertado, pero no de la verdadera realidad del mismo ni de sus consecuencias y riesgos evidentes en el mercado financiero en que se desarrollaba tal operación.
Como acertadamente se indica en la resolución más arriba citada (Sección 11ª de 17 de enero de 2014, SAP Madrid) «Los productos financieros son en cierto modo contratos intangibles, virtuales, de percepción puramente mental y enmarcados en unos parámetros económico-matemáticos de difícil comprensión. Un cliente minorista y conservador solo puede dar ese paso guiado por su banco y confiado en la buena fe de este.
El Cliente -por utilizar el símil del mercado-, no podía sospechar que … tuviese en su mostrador y ofreciese a sus clientes un producto en mal estado, tóxico, complejo o de gran riesgo. Clientes del nivel de los demandantes buscan ante todo rentabilidad y huyen de las pérdidas del capital invertido. No actúan como si estuviesen colocados en una ruleta lúdica jugando a apostar a ciegas con el dinero que tal vez hayan estado ahorrando durante mucho tiempo.
Y no es que se pretenda sustraerles al dicho de «estar a las duras y a las maduras» (en el adagio latino cuius cómmoda eius incómmoda), pues no consta que se les explicaran o expusieren las condiciones duras (es decir, los riesgos de pérdidas) de las preferentes que comprometían en la forma dicha su inversión».
No cabe pues entender adecuada ni suficiente la información que la entidad bancaria demandada-apelante había facilitado con posterioridad a los contratos a la actora, que solo resulta del todo consciente de lo efectivamente contratado cuando interesa una completa información del banco, a lo que no obsta que recibiera información de los cupones que periódicamente les eran remitidas, pues ello no supone la convalidación del contrato por esa conducta anterior.
La alusión, en fin, a que el error en su caso, recaería sobre elementos accesorios del contrato tampoco podría compartirse pues incidía directamente sobre el resultado económico que podía esperarse de el y sobre la posibilidad de apartarse del mismo según evolucionasen las circunstancias del mercado, lo que también constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato que finalmente resulta de carácter «perpetuo».
SEXTO
– La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta la imposición a la entidad apelante de expresa condena en las costas causadas en esta alzada, sin que quepa la aplicación del criterio excepcional que autoriza el texto procesal vigente para justificar la no imposición de condena en las mismas, y ello porque aún existiendo jurisprudencia dispar en las Audiencias Provinciales al respecto de la cuestión objeto de controversia, es claramente mayoritario el criterio que aboga por resolver la cuestión litigiosa en la forma en la que se hace en esta resolución. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.
VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 24 de Julio de 2015 en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 402/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la parte apelante expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.
La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. (D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
