BBVA condenado a pagar 6.348,79 € por el cobro ilegal de comisiones por devolución de efectos

La Audiencia Provincial de Alicante desestima el recurso del BBVA y ratifica la sentencia de 1ª Instancia condenando a la entidad a abonar a la empresa demandante las cantidades que fueron cobradas de manera ilegal en concepto de comisiones por devolución de efectos más intereses legales y costas del procedimiento.

La empresa demandante recupera así un total de 6.348,79 € que el banco le fue cobrando de manera ilegal a lo largo de sus años de actividad, vulnerando la normativa bancaria tal y como sucede en las reclamaciones de comisiones por descubierto, comisiones por reclamación de saldo deudor y otras similares.

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Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª) Sentencia num. 259/2016 de 8 junio

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 100-A/16

En la ciudad de Alicante, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 259

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Dª. XXXXXXX y dirigida por el Letrado D. XXXXXXX, frente a la parte apelada XXXXXXX S.L., representada por el Procurador D. XXXXXXX y dirigida por el Letrado D. XXXXXXX, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcoy, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcoy, en los autos de Juicio Ordinario núm. 746/2014, se dictó en fecha 13 de mayo de 2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. XXXXXXX, en la representación acreditada de XXXXXXX SL, contra la entidad bancaria XXXXXXX a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de seis mil trescientos cuarenta y ocho euros con setenta y nueve céntimos (6.348,79 euros) más intereses legales y costas del procedimiento.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 100/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 7 de junio de 2016, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, estimatoria de la demanda sobre reclamación de 6.348,69 euros en concepto de devolución de comisiones derivadas del impago de efectos mercantiles previamente descontados, interpone el presente recurso de apelación el banco demandado solicitando la revocación y sustitución por otra resolución con pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO

La cuestión objeto del presente recurso ya ha sido resuelta por este Tribunal en procedimientos similares por sentencias de 25 de septiembre de 2013 y 22 de abril de 2015, que contemplan tanto el supuesto de que no haya existido pacto expreso para el cobro de las comisiones controvertidas como el de su formalización, cuyas tesis resultan de aplicación y determinan la desestimación del recurso por los propios razonamientos de la sentencia contra la que se dirige.

Conforme a tal criterio, este Tribunal ha declarado la improcedencia del devengo de comisiones por devolución de efectos por no existir cláusula concreta en la que se conviniera el devengo, sin que por otra parte se pudiera entender reflejada en el contrato suscrito con la entidad que después sería absorbida por la ahora demandada pues no aparece con la suficiente claridad pacto de devengo de comisión por la devolución de los efectos previamente presentados al descuento, ni se prevé su cuantía o modo de cálculo; tampoco fecha de su liquidación; y si bien el contenido tanto de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (norma 7, apartado 4º.c) como la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España -en los que se dice que a efectos de comisiones y gastos no serán admisibles las remisiones genéricas a tales tarifas- no pueden derogar la libertad de pactos establecida en el Código Civil , lo cierto es que no estaban pactadas las comisiones reclamadas.

Se hacía asimismo referencia a que en un supuesto similar se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 29 de julio de 2011 al señalar que «es evidente que el cobro de una comisión por la devolución de efectos supone un incremento del precio fijado para el descuento, por lo que tal pacto debe constar con suficiente claridad, y no de forma genérica, en una cláusula general, cuando supone un importante desequilibrio para quien conviene con una entidad bancaria una gestión de cobro, satisfaciendo una remuneración por ella, y que por el resultado de la misma, ajeno como tal a tal gestión, ve incrementado su coste».

A la alegación que la recurrente efectúa en relación con los actos propios también se da respuesta estableciendo que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte de la demandante el devengo de la comisión de descuento por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra ya que no es que aquel haya satisfecho voluntariamente estas comisiones sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que el actor haya ido en contra de unos actos no ejecutados directamente por él.

No puede entenderse que la actora aceptara voluntariamente tales comisiones por el hecho de que viniera pagándolas durante años sin objeción de ningún tipo, sin que sea posible aplicar la teoría de los actos propios, pues lo dispuesto en el documento de remesa de efectos en punto a la facturación resultante de documentos negociados impagados constituye una habilitación de facultades a la entidad bancaria de naturaleza asimilable a las condiciones generales de los contratos y que por su dimensión adhesiva y oscuridad, en cuanto remite al cargo de tarifas publicadas por el mismo banco, generan dudas razonables sobre su interpretación.

Por otro lado ha de observarse que el pago de las comisiones se verificaba por desconocer la ilicitud de su percepción de forma que cuando se conoció que esas comisiones eran irregulares formuló reclamación sobre ella; hay que tener presente que su aceptación era prácticamente una imposición unilateral del banco debiendo aceptar el cliente sin objeción tales comisiones pensando en la buena marcha de su negocio para lo cual necesitaba una línea de descuento con un banco, sin analizar detalladamente los extractos bancarios.

En un supuesto similar se pronuncia la sentencia de esta Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª, de 18 de octubre de 2012 al decir que «la irregular situación de la hoy demandada nunca pudo convalidarse, como pretende ésta, por la doctrina legal sobre los «facta concludentia» o la de los «actos propios»….De manera que ni ello supuso efectiva convalidación de cualquier cobro irregular del banco, ni tampoco puede entenderse que la actora, al accionar en este momento, vino a contradecir su actuación anterior de forma grave, vulnerando la confianza generada en la demandada por la conformidad prestada hasta entonces.

De aceptar la tesis de la demandada se estaría legitimando su ilícita actuación en contra de lo pactado, como sucedió en ocasiones; y vulnerando, en todo caso, la normativa aplicable al supuesto enjuiciado; y se otorgaría a aquella un derecho a percibir un beneficio económico que, como ya se ha expuesto, nunca tuvo el oportuno amparo legal para hacerlo valer en los términos que pretende la recurrente por la simple ausencia de protesta o queja del cliente durante un concreto periodo de tiempo». En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia de Madrid de 11 de marzo de 2008 y la de la Sección 8ª de esta Audiencia de Alicante de 12 de enero de 2010.

Por otra parte debe señalarse que la Circular 8/90 del Banco de España establece que las comisiones se aplican para retribuir servicios específicos y efectivamente prestados por la entidad financiera, y resulta evidente que el simple impago del efecto cambiario por parte del deudor no ha obligado a la Entidad bancaria a la prestación de servicio bancario alguno, sino a una simple devolución de la letra de cambio impagada, que hará llegar al descontatario por medio de los gastos de correo y devolución que ya están fijados.

En este mismo sentido y en relación con los pactos sobre las comisiones de devolución abundante doctrina de las Audiencias los considera como un sobreprecio añadido al importe del descuento y convenciones sin causa en el sentido de los artículos 1.274 y 1.261.3º del Código Civil , por no ser un servicio autónomo y añadido al contrato de descuento, sino intrínseco al mismo que ya está retribuido con la comisión e interés del descuento, que, por su parte, retribuyen el posible riesgo de la operación para el banco, sin que haya razón para una nueva y añadida comisión por uno de los posibles resultados del descuento, al estar compensado el posible riesgo del impago por los notables intereses de descuento y porque, en definitiva, el banco toma los documentos para su cobro salvo buen fin, lo que le permite reintegrarse de sus respectivos importes».

Así pues este Tribunal ya asumió los razonamientos precedentes y el criterio mantenido por la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre la comisión de devolución, que aún en el hipotético supuesto de que la misma supusiera la retribución a la entidad financiera por un servicio prestado, ésta deberá consistir en una cantidad fija y establecida previamente con carácter de máximo, y rechaza la efectividad de las cuestionadas comisiones de devolución, por ausencia de causa que las justifique y por contravenir el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al comportar, en detrimento de los intereses del consumidor, incrementos de precios por servicios, accesorios, recargos y penalizaciones que no se corresponden a prestaciones adicionales y no responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos (en palabras de la Circular del Banco de España 81/1990, de 7 de septiembre) distintos del mismo contrato de descuento, lo que les priva de validez, pues, como antes se razonaba, el servicio que se presta por la entidad bancaria es el de la presentación al cobro del efecto, y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio ya que forma parte integrante de la gestión de cobro.

TERCERO

En correlativo y último motivo del recurso se combate la condena al pago de daños y perjuicios bajo el argumento de que no habían sido solicitados por la actora, lo que no puede admitirse al resultar todo lo contrario de los fundamentos jurídicos VIII y IX de la demanda y de la redacción de su suplico, con expresa cita de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil que resultan aplicables al caso.

Tampoco puede aceptarse la denuncia de incongruencia y pluspetición, meramente enunciada en el motivo, que no tiene en cuenta la distinción entre intereses legales y procesales; ésta se aclara en la sentencia de esta misma Sección de 8 de septiembre de 2005 y auto de 26 de enero de 2012, que con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996 , 30 diciembre 1991 , 25 febrero 1992 y 25 enero 1995 , recuerdan la distinción entre los intereses derivados de la mora contractual de aquellos otros impuestos por mora procesal; los primeros, basados en el artículo 1.108 del Código Civil , precisan de petición expresa, mientras que los segundos, basados actualmente en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anteriormente artículo 921 de la Ley de 1881), nacen por imperativo legal, que aplicarán los Tribunales aunque no lo pidan las partes ni se consigne su condena en la sentencia.

CUARTO

En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLO:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2015 en el procedimiento de juicio ordinario nº 746/2014 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcoy, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-