Banco Popular condenado a devolver 501,80 € de comisiones por reclamación de posiciones deudoras

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arenas de San Pedro condena al Banco Popular a la devolución de las cantidades cobradas ilegalmente en concepto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

El demandante, bajo la protección a los consumidores, recupera así 501,80 € que le fueron cobrados ilegalmente a lo largo de los años, cantidad a la que hay que sumar los intereses devengados desde la primera reclamación al servicio de atención al cliente de la entidad bancaria.

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SENTENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN  N. 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO

SENTENCIA Nº 108/2017

MAGISTRADA-JUEZ QUE LA DICTA: XXXXXX

Lugar: ARENAS DE SAN PEDRO.

Fecha: nueve de octubre de dos mil diecisiete

Demandante: XXXXXX

Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Abogado/a: XXXXXX

Procedimiento: JUICIO VERBAL 107/2017

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-  En fecha 8/5/2017 se presentó demanda de juicio verbal por D. XXXXXX.

Admitido a trámite y registrado como Juicio Verbal, se dio traslado a la parte demandada para contestar a la demanda.

Haciéndolo en forma se citó a las partes para la celebración de la vista, que se señaló para el 3/10/2017.

El 29/09/2017 se desistió por la parte demandada, única solicitante, de la celebración de la vista, quedando los autos sobre la mesa de la proveyente para dictar Sentencia.

Segundo.- En la tramitación del presenten procedimiento se han observado todas las prescripciones legales y la resolución se dicta dentro del plazo legalmente establecido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Sobre la condición de usuario.

Indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 1ª, de 19 de enero de 2017, que: “Es claro y se ha de partir del hecho de que el principio de protección y la legislación tuitiva de la doctrina del TSJUE va dirigida al consumidor, en la idea de que el consumidos se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en cuanto a su capacidad de negociación como incluso y lo que es muy relevante, al nivel de información, circunstancias que le llevan a adherirse a las condiciones redactadas de forma unilateral sin capacidad para influir en su contenido.

El tantas veces citado art. 6 del la Directiva 93/13, obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas “no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales”; se trata de una disposición imperativa cuya finalidad es restablecer el aparente equilibrio, que no deja de ser formal, que e contrato establece entre os derechos y obligaciones de as partes, buscando un equilibrio real que permita de forma efectiva la buscada igualdad entre las partes.

La cuestión que con el motivo se plantea no es baladí, puesto que en el caso de contratos entre un profesional y un consumidor, es de aplicación tanto la ya citada Directiva 93/13, de 5 de abril, como a ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de forma que si se trata de cláusulas que no se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución y el bien o servicio que se proporciona como contrapartida, despliegan todos es efectos los controles de incorporación, transparencia y contenido.

Por el contrario, si se trata de cláusulas referidas al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio, están sujetas a los controles de incorporación transparencia, y solo en el caso de que no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible en esa doble acepción, quedarán sujetas al control de contenido o abusividad.

El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, allí se expresa que “a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercer y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: “Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

El matiz supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de os Consumidores y Usuarios, cuyo art. 1.2 hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido.

De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia o la 99/44 sobre ventas de consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial.

La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de un lado, y el empleado por la legislación anterior (y mantenido todavía en algún texto internacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido a la consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto del contrato. Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyecto contienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente.

La Exposición de Motivos del texto refundido vigente sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que “el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en  un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros”.

Sentado todo lo anterior, la cuestión que se hace sobre la condición de consumidor de la parte actora, queda desdicha por los propios actos de la recurrente, que aunque sostiene que los productos bancarios se concertaron por el actor en su condición de profesional al regentar un bar en la localidad de Candaleda sin que efectúe prueba alguna sobre tal manifestación.

Lo cierto es que la cuenta de pago cuyo contrato figura como documento 5 de la demanda refleja en su hoja 2 , en el apartado de “datos complementarios”: “Comportamiento de la cuenta: consumidor.

Por ello, no puede acogerse la condición de profesional del actor en este contrato a efectos de aplicación de la normativa sectorial. Pero aun mas, según tal contrato, la entidad dirige su correspondencia a la vivienda sita en c/Palencia nº 7, 2º A de Candaleda, de manera que el motivo no puede acogerse, debiendo aplicarse al actor la normativa de protección de consumidores.

Segundo.- De las cantidades pagadas por comisión de reclamación de posiciones deudoras.

En la cuenta de pago cuyo contrato figura como documento 5 de la demanda se recoge un interés por descubierto del 8,750% TAE, y una comisión por descubierto o exceso del 4,50% con un importe mínimo de 6 €, así como un importe por reclamación de deuda vencida de hasta 35 €.

Lo mismo debe decirse respecto de la cuenta corriente o de ahorro a la vista cuya documentación precontractual se aporta tras el mismo documento nº 5 de la demanda, al recogerse en dicha información: “PRODUCTO Cuenta a la vista (cuenta corriente o cuenta de ahorro) dirigida a personas físicas”.

En esta información precontractual se recoge una comisión por descubierto del 4,5%, con un mínimo del 6%, y un tipo de interés por descubierto del 10% TAE. Y, en el ultimo inciso de ese apartado, recoge además: “Gasto de comunicación y gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras vencidas: 34 €”.

En la póliza de préstamos aportada como documento nº 6 de la demanda se recoge como domicilio el mismo reflejado en la cuenta corriente anterior, pactándose un interés de demora del 19%, y una reclamación de posiciones deudoras de hasta 35€. En la cláusula 3ª. C) establece como “Gastos de comunicación y gestión de reembolso de posiciones deudoras vencidas o excedidas:

Cuando se efectúen reclamaciones de reembolso, se percibirán una sola vez por cada posición deudora vencida o excedida que la cuenta haya mantenido, para compensar los gastos de gestión para su regularización”: Indica además la clausula 5ª, párrafo 3º: “de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio, los intereses vencidos y no pagados, la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y los gastos de envío de correspondencia, se capitalizarán..:”. Añade la cláusula 12ª, segundo inciso: “de igual modo el Banco le/s repercutirá los gastos de envío de correspondencia, de acuerdo con la tarifa oficial del Servicio de Correos, vigente en cada momento”.

En la documentación relativa a información sobre préstamo personal al consumo situado al final del documento nº 6 de la demanda resulta la fijación de un tipo de interés moratorio del 29%, además de 35 € de reclamación de posiciones deudoras.

En la póliza de contrato de cuenta de crédito se establece un tipo de interés sobre saldos excedidos del 21,500%, además de una comisión en caso de excesos del 4,500% mensual, con un mínimo de 12 €, no siendo aplicaba a excesos inferiores a 60 €. Incluye además, como gastos: “De correo: En cada momento se aplicarán los fijados por la tarifa oficial vigente”, y “De reclamación de posiciones excedidas: Hasta 34, 00 €”.

En el documento nº 8 de la demanda, resumen anual de intereses, comisiones y gastos del año 2015, se observa que, respecto de crédito cm garantía personal se han cobrado por intereses de demora 19,16 €, por comisión por reclamación de posiciones deudoras 136 € y por gastos de correo 2,06 €.

En el préstamo personal se han cobrado por intereses de demora 0,12 €, por comisión de reclamación de posiciones deudoras 35 €, y por gastos de correo 1,26 €.

En la cuenta de ahorro se han cobrado por comisión por reclamación de posiciones deudoras 147, 80 €, y por gastos de correo 1, 26 € y por gastos sin especificar o comunicaciones 6,25 €.

En el año 2016 en el préstamo personal se han cobrado por intereses de demora 9,66 €y por comisión de reclamación de posiciones deudoras 105 €, por gastos de correo no se ha cobrado cantidad alguna.

En la cuenta de ahorro se han cobrado por comisión por reclamación de posiciones deudoras 78,00 €, y por gastos de correo 0,45 € y por gastos sin especificar o comunicaciones 11,07 €.

La suma de las cantidades cobradas por el banco como comisión de reclamación de posiciones deudoras en los dos años 2015 y 2016 suman la cantidad reclamada de 501,80 €.

Tercero.-  De la abusividad de las cantidades reclamadas como posición de reclamación de posiciones deudoras

Dispone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 26 de mayo de 2017 (Sentencia 225/2017 Recurso 734/2015), que: “49. Aun cuando la comisión de 30,05 € está prevista “en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas”, es lo cierto que no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a los gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce “en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad”.

No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, e produzca en devengo de una comisión.

Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión de apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las clausulas que supongan imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 8ª, Nº de Recurso: 265/2011, indica:  “…Sin embargo, desde un punto de vista de justicia material nos encontramos con una situación absolutamente irracional y abusiva, pues resulta que, aplicando a saldos deudores el elevado interés de 29% pactado en dicho contrato (que no es ni ha sido objeto de este procedimiento, como parece que daba a entender la sentencia recurrida), en el mismo periodo, resulta que la cantidad en concepto de esos elevados intereses ascendía a 2.925, 73 €, mientras que por comisiones ascendía a la cantidad de 10.424,58 €, lo que haciendo una simple regla de tres, la comisión cobrada supondría un 107,03 % anual sobre los créditos de descubierto, lo cual es absolutamente injustificable, máxime cuando las comisiones deben responder a servicios prestados, que el Banco enumera (genéricamente y sin determinar concretamente) como de estudios, verificaciones de información, análisis de expectativas de recuperación y antecedentes, comunicaciones, actos de materialización del descubierto, y rapidez en la gestión, sobre la concesión del crédito en descubierto, que racionalmente es impensable que superen anualmente al propio crédito concedido.

De lo cual se puede deducir racionalmente y sin duda que, la cuantía cobrada por comisiones no responde a los servicios que genéricamente y sin prueba alguna, dice haber prestado el banco a la recurrente en el descubierto.

B) Pero es que, además, nos encontramos con una situación absolutamente dispar para os créditos al consumo de personas físicas y para las empresas, pues según la Ley 7/95 de Crédito al Consumo, la tasa anual de equivalencia para las personas físicas, en que se incluye intereses y comisiones por descubierto no puede pasar de 2.5 veces el interés legal del dinero, sin embargo para las empresas, se permite una tasa anual de equivalencia totalmente ilimitada segundo lo que se pacte, superior al 100% como ocurre en el caso de autos, lo que determina, que si bien no es aplicable la referida Ley a las empresas, es una Ley que debemos tener en consideración para saber si los gastos y servicios cobrados mediante las comisiones son de tal cuantía y responden a la realidad de los servicios prestados, porque similares gastos y servicios producirán los créditos en descubierto al consumo que los créditos en descubierto a las empresas; salvo está, prueba en contrario por parte de la entidad bancaria, que acredite puntualmente cuales han sido los gastos y servicios concretos cobrados en concepto de comisión para el crédito en descubierto de la empresa en cuestión.

C) Pero es que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos que el Banco subió la comisión por descubierto pactada del 2% al 4,5%, lo que determinaría que ha existido un aumento del gasto por estudios, verificaciones de información, análisis de expectativas de recuperación y antecedentes, y rapidez en la gestión, sobre la concesión del crédito del 125%, lo cual no se explica si lo comparamos con la tasa de inflación anual desde 2001 al 2007.

D) Por último, en el contrato se establecen mínimos de comisiones por descubierto, sin que recíprocamente se hayan establecido máximos, que respondan a los servicios y gastos realmente producidos, lo cual atenta al principio de reciprocidad, haciendo abusiva a dicha cláusula dejándola sin efecto.

TERCERO.- Consecuencia de todo lo anterior, surge la evidencia que la comisión del 4,5 % mensual sobre el mayor saldo deudor dispuesto no responde a ningún servicio prestado siendo totalmente abusiva, encubriendo en realidad unos intereses rayanos a la usura, aproximados al 107, 3 % anual en el caso de autos más el 29 % de intereses reales, que por tanto debe dejarse sin efecto alguno, sin que el hecho de que, como la empresa-actora haya admitido liquidaciones anteriores, ello justifique de ninguna manera que el Tribunal admita que sigan produciéndose abusos de derecho o prácticas bancarias abusivas”.

A esto añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª, de 8/03/2010 (Recurso 57/2010; Resolución 104/2010), que: “La cuestión planteada debe encontrar solución en lo establecido en la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2009, cuando resolviendo un supuesto idéntico, se estableció que “la comisión de exceso/descubierto que ha repercutido el Banco demandado sobre el actor, carece de causa, por lo que es contraria a lo prescrito 1274 y 1275 de CC.

En este sentido la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 del Ministerio de Economía, en su número 5º, es muy clara, en cuanto establece que “las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.

Y en el caso enjuiciado, la entidad bancaria no está realizando servicio alguno, por cuanto el Banco demandado en cuanto consiente en prestar por encima del límite del crédito contratado o descubierto en cuenta, ya aplica sobre el titular de crédito o cuenta un tipo de interés que retribuye ese exceso del crédito o descubierto concedido (en este caso el Banco aplicó el 29% anual), debiendo señalarse que, cuando esa entidad de crédito concede un producto como crédito o préstamo, la retribución se establece por la vía del interés, no por la vía de comisiones, por lo que el repercutir, además de un tipo de interés, una comisión de exceso o descubierto carece de justificación legal y supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto, como han señalado de forma unánime y reiterada numerosas sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales”.

Tanto la Orden Ministerial 12/12/1.989 sobre tipos de interés y comisiones, como la ley 2/2.009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, declaran, respectivamente, en su artículo 5 la liberalización de comisiones o gastos repercutibles, pero imponen un límite cualitativo, cual es que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que en ningún caso puedan cargarse comisiones o gastos no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

Por su parte el Banco de España se ha pronunciado reiteradamente sobre las comisiones de posiciones deudoras declarado que su objeto es el cobro de costes en que pudo incurrir la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de saldos deudores del cliente y que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias su devengo y cargo solo se puede justificar si se acredita que:

1º) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación ante el cliente deudor;

2º) es única en la reclamación del mismo saldo (no obstante la considera compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia de la intervención de terceros en la reclamación);

3º) su cuantía ha de ser única y no porcentual; y

4º) su aplicación automática no responde a una buena práctica bancaria, sino que su reclamación debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada impago y cliente (Memorias de Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 2.006 y 2.007).

En el presente caso se observa que la entidad bancaria efectivamente remitió correo y efectuó llamadas telefónicas al actor, pues la documental aportada en tal sentido no ha sido impugnada por el actor, pero ello no permite en este caso alcanzar la conclusión que pretende la parte demandada, pues se observa que el gasto por los servicios efectivamente prestados ha sido repercutido adicionalmente al cliente mediante “gastos de correo” y “otros gastos /comunicaciones”, además de haberse pactado un interés de demora por el retraso en el pago de las cuotas o por los saldos excedidos en los tres productos bancarios sometidos a análisis.

Ello determina que la comisión por reclamación de posiciones deudoras no responde a actividades efectivamente desarrolladas por el Banco, como requiere la normativa sectorial, sino que a ello responden los otros gastos de correo y de comunicaciones.

Así, las comisiones por reclamación de posiciones deudoras o de saldos excedidos incumplen los arts. 85, 86 y 87 del TRLGDCU, y deben ser declarados nulos y expulsados de los productos bancarios analizado.

Esta expulsión determina que deben ser reintegradas al actor las cantidades indebidamente percibidas por tal concepto por el actor, suponiendo la estimación íntegra de la demanda.

Cuarto.- De los intereses. Constando en autos que se remitió al banco primera comunicación en el sentido en que ahora se resuelve en fecha 12/07/2016, la misma debe ser tomada como díes a quo para la determinación del interés legal del dinero de los arts. 1101 y 1108 del Código Civil.

Además, la cantidad adeudada producirá desde el 9/10/2017, fecha de dictado de la presente resolución, los intereses procesales del art. 576 de la LEC.

Quinto.- De las costas. La estimación íntegra de la demanda determina, por aplicación del principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 de la LEC, la condena en costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación, procede

FALLO

ESTIMAR la demanda interpuesta por D. XXXXXX, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, asistido de la Letrada Dª XXXXXX y, en consecuencia:

• CONDENAR a BANCO POPULAR ESPAÑOL a pagar a D. XXXXXX la cantidad de 501, 80 €. Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde el 12/07/2016, y los intereses procesales del art. 576 de la LEC desde el 9/10/2017, fecha de dictado de la presente resolución.
• Con condena en costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGANCIÓN.-  Notifíquese a presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.