Banco Santander condenado a devolver 2.804,95 € por comisiones de descubierto

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Cangas de Onís condena al Banco Santander S.A. a devolver a una usuaria la cantidad de 2.804,95 € en concepto de comisiones por descubierto o excedido y comisiones por reclamación de descubierto, por considerarse éstas indebidas.

Dichas comisiones se han calificado como indebidas al no corresponder a un servicio efectivamente prestado, un servicio solicitado previamente o un servicio realizado por la entidad. El mero hecho de efectuar anotaciones contables no supone un servicio adicional al que realiza el banco habitualmente, por lo que no cabe deducir estas cantidades por tal hecho.

Asimismo, tras la estimación íntegra de la demanda, se condena a la entidad bancaria (Banco Santander S.A.), a la retribución de el interés legal del dinero desde su reclamación judicial, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, hasta su completo pago.

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SENTENCIA

JDO. PRIMERA INST. E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CANGAS DE ONÍS

SENTENCIA nº 195/16

En Cangas de Onís, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por S.Sª Dª. XXXXXX, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera  Instancia e Instrucción Único de Cangas de Onís y de su partido judicial, los autos del Juicio verbal núm. 308/2016, siendo demandante Dª. XXXXXX representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXX y asistida por el Letrado Sr. XXXXXX y demandada la entidad bancaria Banco Santander, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. XXXXXX y asistida por el Letrado Sr. XXXXXX, sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXX en nombre y representación de Dª. XXXXXX se formuló demanda de juicio verbal contra Banco de Santander, S.A., que ha dado origen a los presentes autos en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminando por solicitar que, previos los trámites legales se dictara sentencia que, estimando íntegramente la demanda, se condene a Banco Santander, S.A., a abonar a la demandante la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CUATRO CON NOVENTA Y CINCO EUROS (2.804,95 €) que se reclaman más intereses legales y costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Decreto de 27 de septiembre de 2016, se emplazó a la demandada para que contestara a la misma lo cual verificó Banco de Santander, S.A., por medio del Procurador de los Tribunales Sr. XXXXXX, en el sentido de oponerse a la demanda, interesando desestimación de la misma con imposición de las costas a la demandante.

TERCERO.- En el día señalado se celebró la vista con asistencia de la parte actora y demandada, con debida asistencia y representación. Abierto el acto por S.Sª., por la parte demandante, se afirmó y ratificó en la demanda presentada, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, y la demandada en el mismo sentido. Por las partes se propusieron las pruebas que, declaradas pertinentes, se practicaron con el resultado que obra en autos, y tras conclusiones quedaron éstos sobre la mesa de S.Sª. para dictar la oportuna resolución.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dª. XXXXXX ejercita acción de reclamación de cantidad (en concreto, 2.804,95 euros) derivada de las comisiones por reclamación de descubierto y comisiones por descubierto o excedido que la entidad Banco de Santander, S.A., le ha cobrado en la cuenta bancaria número XXXXXX entre el 4 de febrero de 2011 hasta el 17 de junio de 2016 que se identifican en los movimientos de la misma con los conceptos “liquidación de contrato” y “gastos de reclamación de saldo deudor”.

Banco de Santander, S.A., se opone a la pretensión anterior entendiendo que las cantidades cobradas son adecuadas en base a que la liquidación del contrato supone una especie de préstamo temporal de dinero durante la vigencia del descubierto que se regulariza con posterioridad y que por el simple hecho de disposición bancaria genera la aplicación del interés pactado. Las comisiones o gastos de reclamación son un coste derivado por servicios o gastos derivados de cada descubierto.

En definitiva, según quedaron fijados en el acto de la vista, previa proposición de prueba, conforme con el contenido de los escritos de demanda y contestación, son hechos controvertidos: La corrección de las comisiones reclamadas por la actora y su adecuación a la normativa sectorial aplicable, no discutiéndose el carácter de consumidor de Dª. XXXXXX (carece de tal carácter al haber contratado con la entidad bancaria para su negocio/profesión). La parte demandante deberá probar los hechos en que funde su pretensión y la demandada los que se opongan a los anteriores, según el art. 217 LEC, conforme al principio de facilidad probatoria y tomando en cuenta la legislación y jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO.- El contrato que sirve de título para el devengo de las comisiones a la cliente es el contrato de Cuenta 1, 2, 3 Pymes cuyo folleto general informativo de condiciones precontractuales es aportado por Dª. XXXXXX. Dicho folleto en su apartado “Comisiones aplicables” establece, en relación con la concreta reclamación realizada, que “en el caso de descubierto en la cuenta: (…) Comisión de descubierto 5% con un mínimo de 15 euros”, añadiendo que “esta comisión se cobrara sobre el mayor descubierto contable producido en el período de liquidación , en contraprestación del servicio de concesión de crédito en que consiste el descubierto”.

Sobre la “Comisión por reclamación de posiciones deudoras – 39 euros” se dice en dicho folleto que “serán a cargo del titular de la cuenta los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales o de comunicación vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que, en su trámite, así lo requiera”. A su vez se aporta, por la entidad bancaria, el contrato de cuenta corriente de fecha 3 de febrero de 2011 que, en sus condiciones particulares, fija los intereses de descubierto en 9,64 %, la comisión descubierto en 2,41 %, los gastos por reclamación de posiciones deudoras persona física hasta 30 euros: 15 euros, y superior a 30 euros: 35 euros.

Asimismo se establece que periodo de liquidación en caso de descubiertos es trimestral; fechas de liquidación en caso de descubiertos: 3-5, 3-8, 3-11, 3-2; el gasto por reclamación de posiciones deudoras será único, exigible por cada posición deudora y reclamada.

Este contrato fue suscrito entre la demandante y la entidad Banesto (actualmente, Banco Santander). Debe destacarse que se produjo un cambio en la aplicación de condiciones particulares, al no coincidir las inicialmente firmadas con las incluidas en el folleto informativo aportado, lo cual probablemente haya obedecido a la absorción de la entidad Banesto (contratante inicial) por Banco Santander S.A., (contratante actual y demandada), siendo el contrato de la primera en 2011 y el folleto informativo de la segunda.

Dado que el contrato no es impugnado y aparece firmado por su titular debe asumirse que sus condiciones eran conocidas al igual que la modificación ulterior, al ser aportado el folleto informativo de la cuenta pymes 1, 2, 3.

Son dos las comisiones que Dª. XXXXXX entiende que deben ser devueltas por Banco Santander S.A., la comisión por descubierto o excedido correspondiente al concepto “liquidación de contrato” en el extracto de movimientos aportado y la comisión por reclamación de descubierto que se devenga como “gastos de reclamación de saldo deudor”. La primera liquidación de contrato se hace en fecha 8 de abril de 2011 y los primeros gastos de reclamación de saldo deudor en fecha de 12 de abril de 2011.

Dª. XXXXXX impugna estas comisiones porque considera que carecen de justa causa al no obedecer ni a un servicio solicitado previamente ni a un servicio efectivamente prestado por la entidad ni a un gasto asumido por el banco, por lo que la tacha de abusiva. Banco Santander, S.A., considera que la “liquidación de contrato” supone simplemente aplicar un interés pactado (9,64 %) al dinero adelantado por el banco en caso de descubierto, es decir, es un préstamo temporal de dinero durante la vigencia del descubierto y los “gastos de reclamación de posiciones deudoras” derivan del trastorno financiero y administrativo evidente que se genera saldo de la cuenta y atienda puntualmente el pago de recibos o disposiciones en efectivo que se traduce en: Control exhaustivo de posiciones deudoras, realización de apuntes contables, avisar al cliente con comunicaciones escritas y telefónicas y visitas al negocio de la cliente, siendo válidas las comisiones pactadas.

Con carácter general y, respecto de la exigibilidad de las comisiones bancarias hay que tener en cuenta su marco normativo (excluida la consideración de consumidor de la actora como hecho admitido entre las partes y resultante del contrato y actividad de la misma):

El cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual:

«… Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas.

Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuesto que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos…«.

Y, por otro lado, en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:

«1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso.

No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados…

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente…

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta….«

En aplicación de las citadas normas, se hace imprescindible, para considerar debidas las comisiones litigiosas, no sólo que las mismas hayan sido previstas en el contrato suscrito entre las partes, esto es, que hayan sido expresamente pactadas sino que las mismas gocen de reciprocidad, esto es, que contra el pago de la misma el cliente reciba un servicio («efectivamente prestado o gasto habido» dice la normativa bancaria referida). Significa, pues, que de no acreditar la existencia del servicio efectivamente prestado o la realidad del gasto, el pago de la comisión realizado por el cliente carecería de causa y el cobro se reputaría indebido surgiendo la obligación de su devolución.

Es claro, en el presente caso, que las comisiones impugnadas sí que fueron expresamente pactadas en el contrato de cuenta corriente inicial de 3 de febrero de 2011 y es de suponer que la ulterior modificación de las mismas fue comunicada a la cliente (ella misma aporta el folleto informativo emitido por Banco Santander, dejando de operar el Banesto), por ejemplo la comisión por descubierto dejo de liquidarse en 35 euros iniciales para pasar a ser de 39 euros (tal y como se aprecia en el extracto de movimientos, siendo el 3 de mayo de 2012 cuando se liquida la primera comisión conforme folleto).

Ahora bien, de conformidad con la normativa sectorial ya trascrita es preciso valorar la reciprocidad de las comisiones impugnadas, esto es, sí obedecen a un servicio real, a modo de contraprestación que Dª. XXXXXX recibió de forma efectiva, siendo preciso estudiar separadamente ambas comisiones al tener diferente significación.

La comisión por descubierto o “liquidación de contrato” es, como ya se ha indicado y se expresa en el folleto precontractual, la contraprestación del servicio de concesión de crédito en que consiste el descubierto. Dice la SAP Oviedo, Secc. 6ª, de 15 de diciembre de 2014, que “siguiendo a la doctrina, podemos formular una definición genérica de descubierto como «aquel estado de desequilibrio negativo en que se encuentra una cuenta corriente bancaria, como consecuencia del juego de las diversas anotaciones de abono y cargo y, en concreto, como resultado de la anuencia del banco a ejecutar órdenes de pago o similares, transmitidas por un titular que no contaba con provisión de fondos suficientes«.

El Tribunal Supremo indicó expresamente que «los descubiertos no son sino una concesión del banco, que puede poner fin a la misma con libérrima voluntad hasta tanto no se regularice mediante la concesión de crédito que transforme la cuenta de depósito en cuenta de crédito, pero sin que el mero descubierto signifique, de suyo la existencia del crédito”. En el momento inicial (3/2/11) se pactaba un interés por descubierto del 9,68 % y una comisión del 2,41 % con liquidación trimestral en fechas 3/5, 3/8, 3/11 y 3/2, en correspondencia con la fecha de firma.

Según folleto posterior la comisión por descubierto es de un 5 % con un mínimo de 15 euros. Banco Santander, a través de la testifical del director de la sucursal en la que se firmó el contrato y de la que era cliente Dª. XXXXXX, sostiene que dicha comisión permitió a la demandante, cliente con numerosos descubiertos, acceder a una financiación ágil que le permitía atender recibos y pagos en la mencionada situación de descubierto y en el funcionamiento de su empresa, afirmando que dicha comisión es un “préstamo” que no debe confundirse con el interés de demora.

Afirma el testigo que a la cliente se le llamaba para informarla de las posiciones deudoras y otras veces era ella la que llamaba a la oficina para decir que no devolvieran determinado recibo. Estas alegaciones de la demandada no se comparten porque, si bien es cierto que la comisión está pactada en el contrato y se anuncia en el folleto (primero, el Banesto, luego el Banco Santander que modificó las mismas sin que conste traslación contractual o comunicación fehaciente a la cliente que, no obstante, como ya se indicó conocía el cambio al no ser impugnado expresamente y aportar ella misma dicho folleto), no responde a la prestación efectiva de un servicio por parte de la entidad demandada, si atendemos a las razones siguientes:

(1º) Consta acreditado por la propia declaración del testigo que, sobre el descubierto, ya se aplicaba el interés de demora, el cual tiene una finalidad indemnizatoria de daños y perjuicios imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación por parte de la actora.

(2º) No es creíble que durante los cinco años que duró la relación contractual entre las partes se realizara cada vez que había un descubierto una gestión concreta especialmente dirigida a conceder una ampliación del crédito al cliente (proceder a pagar recibos o facilitar efectivo) que hubiera supuesto la comprobación del riesgo de la situación de descubierto según su cuantía y plazo, la solvencia y garantías ofrecidas por el cliente, pues ese tipo de actividad de la entidad o del personal de la sucursal hubiera dejado algún tipo de rastro documental (modificación del contrato, por ejemplo) de los que ninguna constancia existe; más bien, parece que se trata de una comisión aplicada automáticamente en todos los casos de descubierto sin corresponderse con la prestación de un concreto servicio destinado a comprobar el riesgo de la operación y la solvencia del cliente.

(3º) La liquidación de esta comisión se obtenía con la aplicación de un porcentaje sobre el descubierto máximo del período de liquidación. Dicho período es, según contrato y según consta en los movimientos, trimestral, y el porcentaje era de 2,41 %, primero, y después del 5 % con un mínimo de 15 euros, constando que el interés por descubierto era de 9,64 %, primero en contrato, y 29 %, después y según folleto, lo que es completamente ajeno al abono de un servicio concreto que se presta por la entidad financiera que debería de tener un coste fijo, lo que le acerca, habida cuenta de la fórmula de su cálculo, a un incremento del interés moratorio pactado, esto es, la comisión cobrada junto con el tipo de interés moratorio supone una doble remuneración para un mismo servicio, lo cual ha de reputarse un cobro indebido.

Respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras (folleto), gastos por reclamación de posiciones deudoras (contrato) o gastos reclamación saldo deudor (concepto liquidado en cuenta), también impugnada por la cliente por su carácter injustificado, es defendida por Banco Santander, S.A., al retribuir una gestión o gestiones efectivamente realizadas.

La Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año de suscripción del contrato de cuenta por parte de Dª. XXXXXX, 2011, dice: «Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que:

– Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

– Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente. Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

– Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación«.

Por tanto, aplicando la anterior a este caso concreto, debe entenderse igualmente indebido el cobro de la citada comisión por las razones que se pasan a indicar:

1.-) No constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con la existencia de una serie de llamadas automáticas generadas por el “call center”, que además en la mayor parte de los casos, tal y como consta en la mayoría de los casos dio como resultado “no answer” o “answering machine detected”, esto es, no comunicación alguna a la cliente, siendo sólo cuatro los resultados definidos como “answer” (sin que lógicamente se acredite contenido ni identidad del interlocutor, esto es, que por medio del “call center” la cliente haya realmente recibido la gestión de la entidad en relación a su posición deudora). No consta la remisión efectiva de carta alguna (algo que, aunque automático para la entidad, también sería de fácil prueba para ésta sin que la misma se presente).

2.-) La declaración testifical del Director de la oficina no es suficiente para acreditar la prestación del servicio pues se refirió de manera genérica e imprecisa a gestiones telefónicas, a visitas personales al establecimiento del cliente, no resultando creíble, por la relación de dependencia de este testigo con la demandada, que en todos y cada uno de los descubiertos se realizara dicha gestión, máxime si se atiende al número escaso de días que transcurrían entre el descubierto en cuenta y el devengo de la comisión. Número de días que contractualmente no se especifican y que en la práctica tampoco permiten que el cliente deudor pueda regularizar su situación a tiempo de evitar el cobro de los 15 o 35 euros, en contrato, 39 euros, después según folleto y liquidación.

3.-) Ningún tercero ajeno a la entidad consta que haya intervenido en realizar gestión alguna para las reclamaciones de posiciones deudoras ni tampoco la entidad abonaba o retribuía a sus empleados cantidad alguna por las mismas, según explicó el Director.

4.-) Las gestiones a que alude Banco Santander, S.A., (control exhaustivo de posiciones deudoras, realización de apuntes contables, aviso de la situación de impago –que, respecto de esto último no constan más allá de las referencias genéricas del empleado de la entidad) integran el contenido contractual normal de la cuenta abierta por la demandante sin que por el banco puede pretender justificar el cobro de 39 euros por descubierto por labores como “apuntes contables” o “control de posiciones deudoras”.

Finalmente, la duración de la relación contractual entre las partes y el silencio o pasividad de la demandante respecto al contenido de los extractos de la cuenta no puede implicar la aceptación tácita del devengo de las comisiones impugnadas. La razón primordial se asienta en las reglas generales de los contratos, en cuanto la carencia de causa determina la inexistencia del contrato – falta uno de sus elementos esenciales- y en este sentido no es confirmable ni sanable, de conformidad con el art. 1275 CC y en relación a la normativa sectorial apuntada al no haber acreditado la entidad bancaria que el coste de las comisiones se corresponde con un servicio real y efectivo para su cliente.

Por lo anteriormente expresado, con estimación de la demanda de Dª. XXXXXX contra Banco Santander, S.A., procede condenar a ésta al pago de 2.804,95 euros.

TERCERO.- Habiéndose condenado a la demandada al pago de una cantidad de dinero líquida y determinada, procede imponerle asimismo la obligación de pago del interés legal del dinero desde la reclamación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de a presente resolución, y hasta su completo pago (arts. 1101, 1108 CC y 576 LEC).

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose producido una estimación íntegra de las pretensiones de la actora, las costas se imponen a la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Estimando ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXX en nombre y representación de Dª. XXXXXX contra la entidad bancaria Banco Santander, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. XXXXXX, sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a Dª. XXXXXX la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CUATRO CON NOVENTA Y CINCO EUROS (2.804,95 €), más el interés legal del dinero desde su reclamación judicial, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, hasta su completo pago.

Con imposición de costas a la demandada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Doy fe.