Banco Sabadell condenado a anular el contrato de una tarjeta VISA Shopping Oro BH, y a devolver todo lo cobrado, salvo el capital prestado

El Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Avilés, dicta sentencia declarando la nulidad del contrato de tarjeta de VISA Shopping Oro BH suscrito entre las partes; condenando a Banco Sabadell S.A. a abonar a la actora la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, deduciendo para ejecución de sentencia la determinación concreta del capital que se haya de devolver, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, más intereses legales. Sin imposición de costas.

Se considera que el interés aplicado por el Banco Sabadell S.A. es usurario; y que el hecho de que el demandante haya venido haciendo uso de la tarjeta voluntariamente, y que haya venido recibiendo periódicamente los extractos con la información del tipo de interés aplicable, o la petición de ampliación del crédito, no son actos que conlleven la confirmación del contrato inicialmente nulo, máxime tratándose de un particular que no tiene porqué conocer la evolución de los criterios del Tribunal Supremo.

La sentencia hace suyo el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1ª, de 08/02/16, que señala que «el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado«.

Por todo ello, declara la nulidad y el carácter usurario del préstamo/crédito.

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SENTENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 AVILÉS

SENTENCIA: 00001/2017

JUICIO ORDINARIO 197/16

SENTENCIA nº 1/17

En Avilés, a 27 de diciembre de 2016.

Magistrado-Juez: XXXXXXXXX.

Demandante: XXXXXXXXX.

Abogado/a: XXXXXXXXX.

Procurador/a: XXXXXXXXX.

Demandado: Banco Sabadell, S.A.

Abogado/a: XXXXXXXXX.

Procurador/a: XXXXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 26/04/16 por la indicada representación de la parte actora se presentó escrito de demanda en la que con fundamento en los hechos y fundamentos legales que cita se concluía solicitando:

1º) La declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito VISA Shopping suscrito el 02/11/11 entre la actora y la demandada.

2º) La condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que hayan sido abonados por el demandante y las que en cada período mensual posterior al 31/03/16 llegare a pagar, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, según se determine en ejecución de sentencia, más intereses legales; con imposición de costas.

Admitida la demanda a trámite por Decreto de 20/05/16 tras subsanación por la actora de defecto procesal, se emplazó a la parte demandada para contestar lo que hizo el 27/06/16 oponiéndose, suplicando imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- El día 20/09/16 se celebró la Audiencia Previa y se convocó a vista para el 08/11/16, en la que se practicó como prueba la documental, y la testifical de XXXXXXXXX.

Formuladas conclusiones por las partes, los autos quedaron sobre la mesa del Juez para dictar Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Expone la actora que el 02/11/11 suscribió un contrato de apertura de tarjeta, VISA Shopping Oro BH, con un TAE inicial del 22,76 % cuando el tipo de interés medio para los préstamos de consumo en esa fecha era del 8,74 %, siendo el interés nominal mensual del 1,70% (anual 20,40 %) y actualmente se le aplica un TAE mensual del 27,82 %, habiendo llegado a aplicar un TAE del 29,69 %, cuando el tipo de interés medio para los préstamos de consumo en diciembre de 2015 es del 8,43%.

Considera que el interés pactado es desproporcionado y usurario, por lo que ha de declararse la nulidad del préstamo con las consecuencias del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura. Además sostiene que el contrato no cumple el requisito de transparencia, del artículo 80.1.b del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) pues la letra es inferior al milímetro y medio.

La demandada se opone aduciendo que el demandante tuvo sobrada ocasión de regularizar el saldo o no utilizar la tarjeta si no estaba de acuerdo con los intereses pactados, llegando incluso a solicitar una ampliación del crédito de los 1.500 € iniciales a los 3.000 € en julio de 2013.

Que fue él quien voluntariamente solicitó la contratación de la tarjeta, en condiciones que le constaban, tanto al contratar como posteriormente con las liquidaciones mensuales y el sistema de avisos telefónicos. Sostiene que no es aplicable la Ley de Represión de la Usura, dado que el actor percibe una pensión de 1.015 € al mes por lo que su situación no es angustiosa, que no ha formulado reclamación o queja alguna hasta la interposición de la demanda, que el texto de las condiciones es perfectamente legible, y que el actor estaría yendo contra sus propios actos pues ha venido utilizando de forma continuada y normal la tarjeta y recibiendo los extractos mensuales, resultando ahora la acción un retraso desleal en el ejercicio de los derechos.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de ilegibilidad del texto del contrato, ha de señalarse en primer lugar que el requisito de legibilidad de las cláusulas no negociadas individualmente, por referencia a un tamaño concreto de letra se introdujo en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por la reforma efectuada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, (artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: (…). b) “Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura”), pues a fecha de la suscripción del contrato (04/10/05) no se contenía dicha previsión en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en aquel momento.

No obstante, y en cualquier caso, en la copia aportada por Lexnet, se aprecia con cualquier regla que se tenga a mano, y legible, que figura entre los datos “Intereses y Cuotas” el Tipo de Interés mensual de crédito del 1,70 % y el TAE al 22,76 %.

Como no se ha aportado el documento original no se sabe si en éste el tamaño es inferior, pero ninguna razón hay para suponer que lo sea. De este modo, cabe concluir que el concreto dato del interés remuneratorio pactado está claro y es legible en el contrato.

TERCERO.- INTERESES REMUNERATORIOS. Se sostiene por la parte demandada que los intereses remuneratorios son abusivos y usurarios. Se establecen en el contrato, suscrito el 02/11/11 unos intereses mensuales del 1,70 %, lo que supone anuales del 20,40 %, siendo el TAE del 22,76 %.

Conforme al artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1.908 de Represión de la Usura (“Ley Azcárate” en alusión al jurista y diputado D. Gumersindo de Azcárate) “será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.

Señala la STS de 25/11/15 que la Ley de Represión de la Usura no es aplicable sólo a los contratos de préstamos sino también a los de crédito pues su artículo 9 prevé su aplicación “a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido”.

Mientras que el interés de demora puede y ha de ser objeto de control de abusividad de oficio, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores no permite el control del carácter “abusivo” del tipo de interés remuneratorio, al tratarse de un elemento esencial del contrato, concretamente el precio que paga el consumidor.

Y continúa dicha sentencia: “En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6 % TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero»“.

La cuestión fáctica reside por tanto en cotejar el TAE con el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado. La jurisprudencia, anteriormente había considerando que el término de comparación es el interés habitual en el mercado para ese tipo de créditos (STS 18/06/12), pero en la STS de 25/11/15 el módulo de comparación pasa a ser el interés medio de los préstamos al consumo en que fue concertado. Hay que matizar que tales intereses medios no son iguales cuestión que, ha de presumirse, el TS habrá tenido en cuenta.

Al respecto ha de señalarse que el Banco de España no publica cuál era dicho interés sino a partir de 2007, datos que son accesibles públicamente en su Web, y en su Boletín estadístico, con datos publicados a partir de 2003.

Aplicando esta nueva doctrina del TS, cabe señalar la SAP de Asturias, sección 5ª, de 07/10/16, que estima usurario un interés remuneratorio ligeramente superior al 24 %; la SAP de Asturias, sección 1ª, de 08/02/16, que estima usurario un interés remuneratorio del 30,06 % TAE; y previamente la SAP de Asturias, sección 4ª, de 25/01/16, para un interés remuneratorio del 22,5 % TAE.

Se ha aportado el tipo medio de interés en los préstamos al consumo en la fecha de la celebración del contrato, 8,74 %, no discutido por la contraparte, en tanto que el interés remuneratorio del contrato celebrado era un nominal mensual del 1,70 % (anual 20,40 %) y el TAE 22,76 %. Actualmente se le está aplicando un TAE del 27,82 %.

Para tener un criterio adicional sobre la desproporción, podemos acudir al de los intereses de demora, que son siempre sancionatorios. El interés legal en 2011 era del 4 %. En dicha fecha, el criterio de abusividad de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al consumo, para los descubiertos en cuentas corrientes para consumidores de 2,5 veces el interés legal (artículo 19.4), determinaba que no se considerase abusivo a tales efectos un interés que no superase el 10 %.

Por ello resulta que el interés remuneratorio establecido en el caso que nos ocupa, no sólo es notablemente superior al del dinero tomando como módulo el interés medio de los préstamos al consumo, sino que incluso supera con creces el límite para los intereses de demora que son siempre sancionatorios.

Continúa la STS de 25/11/15, “No se trata, como dice la sentencia de 2 de Octubre de 2001 de comparar el interés pactado con el interés legal del dinero, sino con el interés “normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia”, pudiendo acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican” (…) “Para fijar la desproporción, hay que partir de la base de que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, y en el caso analizado sólo se ha probado que se trata de un crédito al consumo, sin que el banco haya justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

No se han acreditado las circunstancias excepcionales que expliquen en el caso que nos ocupa, un interés que es a todas luces superior al normal del dinero, conforme al módulo que tiene en cuenta la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo y las dos dictadas por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias tras aquella, debiendo considerarse por tanto usurario.

En este caso ninguna razón ni justificación se ha aportado para el establecimiento del interés que figura en el contrato, que a la vista de la declaración de la testigo, es evidente que se trata de una condición predispuesta por el oferente, pues no se negociaba sino que era el que figuraba en el folleto de la oferta y no dependía del perfil del cliente.

Además, ha de tenerse en cuenta que el concreto perfil que tenga el cliente, en particular si se encuentra o no en una situación angustiosa (que no consta sea el caso que nos ocupa) ha dejado de tener relevancia. Como resume la mencionada STS de 22/11/15, “a partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 1 de la ley.

Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».”

En cuanto al hecho de que el demandante haya venido haciendo uso de la tarjeta voluntariamente, y que haya venido recibiendo periódicamente los extractos con la información del tipo de interés aplicable, o la petición de ampliación del crédito, no son actos que conlleven la confirmación del contrato inicialmente nulo, máxime tratándose de un particular que no tiene porqué conocer la evolución de los criterios del Tribunal Supremo.

Por consiguiente, como señala la SAP de Asturias, sección 1ª, de 08/02/16, ha de desencadenarse “la consecuencia que para tal pronunciamiento se prevé el art. 3 de la Ley de 1908 según el cual «Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado«.

Como prevé esa sentencia, se ha de deferir para ejecución la determinación concreta del capital que se halle pendiente de devolución, computando al efecto la totalidad de los pagos efectuados por la parte demandada. Por lo tanto la consecuencia de la declaración de nulidad y del carácter usurario del préstamo/crédito, es que el prestatario sólo ha de devolver la suma recibida, afectando la declaración de nulidad a prestaciones accesorias como aquellas a las que se refiere la parte actora en el petitum de la demanda: “tomando en cuenta el total de lo ya percibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital (…) especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada”, conceptos todos ellos que se ven afectados por la nulidad y que en consecuencia han de ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la cantidad a devolver.

TERCERO.- Costas. Conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo apreciación de serias dudas de hecho o de derecho que no se dan en este litigio.

Dado que nos hallamos ante una materia en la que el criterio del Tribunal Supremo no está consolidado al no existir todavía dos sentencias con la doctrina expuesta, no constando en la base de datos del CENDOJ a fecha actual más que tres sentencias que sigan esta interpretación en el ámbito de la Audiencia Provincial de Asturias, y que la materia se presta a la interpretación jurídica, considero que es legítimo sostener la existencia de serias dudas de derecho y por tanto no procede imponer costas.

Vistos los artículos precitados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que ESTIMO la demanda interpuesta por XXXXXXXX frente a Banco Sabadell, S.A. y, en consecuencia:

1º) DECLARO la nulidad del contrato de tarjeta de VISA Shopping Oro BH suscrito el 02/11/11 entre las partes;

2º) CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, defiriendo para ejecución de sentencia la determinación concreta del capital que se haya de devolver, computando al efecto la totalidad de los pagos efectuados por la parte demandante al margen de dicho capital y que hayan sido abonados por el demandante y las que en cada período mensual posterior al 31/03/16 llegare a pagar, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, más intereses legales.

Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes.

Llévese la presente al Libro de Sentencias de este juzgado, dejando testimonio bastante en los autos de su razón. Contra la presente resolución cabe interponer, en el plazo de 20 días desde su notificación, recurso de apelación, acreditando el depósito en la cuenta correspondiente a este procedimiento de los 50 € exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ (reforma LO 1/2009), así como en su caso del ingreso de la tasa exigida por la Ley 10/2012.

Así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.