Banco Sabadell y Avant Tarjeta condenados a devolver 4.452 € de comisiones por posiciones deudoras

Avancard y Banco Sabadell son condenados por el Juzgado de Primera Instancia de Avilés, a la devolución de 4.452 € cobrados de forma ilegal en concepto de comisiones por posiciones deudoras.

Considera el Juzgado que no se ha practicado prueba alguna por parte de las entidades demandadas, que acredite la previa negociación de dicha estipulación, lo que permite inferir que la cláusula impuesta en la que se fija una comisión de carácter fijo, respecto de la que no consta que se corresponda con el coste real de llevar a efecto una reclamación extrajudicial ni su coste individualizado.

Tampoco convence a la Sala la declaración del Director de la Sucursal del Banco Sabadell, el cual afirmó que detectado por el sistema informático el descubierto, se efectúa llamada y se envía una carta al cliente, cuyo coste no sólo no se acredita, sino que no existe dato objetivo alguno que lo acredite, ya que los documentos que adjunta la demandada en su contestación, fueron creados unilateralmente por la entidad, sin que conste su recepción por parte de los demandantes.

Por todo lo anterior, las dos entidades resultan condenadas a devolver todas las comisiones por posiciones deudoras cobradas de forma ilegal, Banco Sabadell debe abonar 2.022 € y 1.500 €, y Avantcard la cantidad de 930 €. Imponiéndose las costas procesales a las entidades demandadas.

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SENTENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE AVILÉS

SENTENCIA: 00157/2016

Procedimiento: Juicio verbal N.º 62/16

Magistrada-Juez que la dicta: XXXXXXX.

Parte Demandante: XXXXXXX, XXXXXXX y XXXXXXX.

Abogado: Sr. XXXXXXX. Procurador: Sra. XXXXXXX.

Parte Demandada: Banco Sabadell S.A.

Abogado: Sr. XXXXXXX. Procurador: Sr. XXXXXXX.

Parte Demandada: Avant Tarjeta E.F.C. S.A.U.

Abogado: Sr. XXXXXXX. Procurador: Sr. XXXXXXX.

Objeto del juicio: reclamación de cantidad.

En Avilés, a 10 de octubre del 2016.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 10 de febrero del 2016, por la indicada representación de la parte actora se formuló escrito de demanda, que correspondió a este Juzgado, en la que, con fundamento en los hechos y consideraciones legales que cita, se concluía suplicando se dictase sentencia, por la que, con estimación de la demanda se condenase a la demandada conforme a lo interesado en su suplico todo ello junto con las costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a las demandadas que en tiempo y forma presentaron escrito de contestación, citándose a vista para el 5 de octubre. En el acto de la vista y tras la práctica de las pruebas admitidas, las partes formularon sus conclusiones quedando seguidamente los autos para dictar sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades establecidas por la Ley.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se solicita por la representación procesal de XXXXXXX y XXXXXXX que se dicte sentencia frente a Banco Sabadell por la que se le condene a devolverles la suma de 2.022 € y 1.500 €, respectivamente, indebidamente cobradas en concepto de comisiones por posiciones deudoras. En idéntico sentido se acciona por XXXXXXX frente a Avantcard en reclamación de 930 €. Todo ello junto con las costas.

Banco Sabadell impugna la cuantía fijada en el pleito y opone, igualmente, la falta de legitimación activa así como que las cantidades percibidas provienen de una estipulación expresamente pactada, que se ha venido aplicando con la aquisciencia de los ahora demandantes.

Avant Card se opone igualmente a la cuantía fijada, propugnando, igualmente, la validez de la estipulación en cuya virtud se han devengado las cantidades que aquí se reclaman.

SEGUNDO.- Impugnación de la cuantía. Se oponen por las demandadas que en atención a la acumulación de acciones ejercitadas, la cuantía ha de fijarse conforme a lo dispuesto en el art. 252.1º de la LEC, esto es, la acción de mayor valor -2.000 €-, y no así conforme a la regla contenida en el art. 252.2º de la LEC como se hace en el escrito rector.

Esta cuestión ha sido resuelta por el TS en su sentencia de 03.12.15 que señala “La doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia de Pleno de fecha 9 de diciembre de 2010 (RC. 1433/2006), que se reitera en las sentencias de 17 de junio de 2011 (RJ 2011/4639, 28 de mayo (RJ 2012/6545), 6 de junio de 2012 (RJ 2012/6702), 18 de junio 2013 (RJ 2013/4630) y 10 de julio 2014 (RJ 2014/4318), dice lo siguiente:

«… cuando en el proceso exista pluralidad de objetos o de partes, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas en aquellos casos en los cuales exista identidad de título o de causa de pedir.

Esta premisa no sufre alteración alguna en la LEC (según reconoce implícitamente el ATS 2 de junio 2009 (RC núm. 1481/07), pues el art 252. 2ª LEC, entre otras reglas, establece que, cuando en el proceso exista pluralidad de objetos o de partes, si las acciones acumuladas provienen del mismo título la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas.

El concepto de título no debe ser interpretado en sentido estricto, sino que debe entenderse que se incluye también la causa de pedir, pues el art. 252.2º de la LEC, aplicando criterios sistemáticos, debe ser interpretado en relación con lo dispuesto en el art. 72 de la LEC, en el cual se establece que podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. En suma, para la acumulación de cuantías en el supuesto que estamos considerando es exigible que sea el mismo el negocio jurídico (título) o sean los mismos los hechos en que se fundamentan sustancialmente las diversas pretensiones acumuladas (causa de pedir)».

Así, y dado que las acciones que aquí se ejercitan se fundan en la misma clase de hechos, tal y como ya se expuso en el acto de la vista al resolver la indebida acumulación de acciones, la cuantía ha de fijarse conforme a lo establecido en el art. 252.2º de la LEC, esto es, como se hace en la demanda rectora. Procede, pues, desestimar la impugnación.

TERCERO.- Falta de legitimación activa. Se opone por Banco Sabadell el reseñado óbice estimando al efecto que los aquí demandantes –XXXXXXX y XXXXXXX- no son titulares únicos de los contratos objeto de litis, sin que en la demanda se haga referencia a que litiguen en beneficio de la comunidad titular de la cuenta, pudiendo reclamar, en su caso, únicamente el 50%.

Las citadas alegaciones no pueden ser compartidas. Es doctrina jurisprudencial constante la que reconoce legitimación activa a cualquier condueño o comunero para el ejercicio de acciones en beneficio de los demás (entre otras, STS, SSTS de 15 enero 1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991, 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993, 14 marzo 1994, 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999).

El reconocimiento de tal legitimación se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes (STS 13-7-2012, nº
460/2012, rec. 245/2009) y cuando se ha negado, es porque los condueños se habían opuesto expresamente al ejercicio de la acción o porque el éxito de la acción ejercida no había de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad.

Ello lleva a estimar que no es necesario que los actores manifiesten ejercitar las acciones en su nombre propio y del resto de cotitulares, bastando con que no exista oposición del que no litiga y que del contenido de la pretensión a ejercitar se coliga que la sentencia que pudiera resultar estimatoria le sea beneficiosa, requisitos que concurren en el caso que aquí se enjuicia.

CUARTO.- Fondo del asunto. Se solicita la devolución de las cantidades percibidas en concepto de comisión por posiciones deudoras repercutido por las entidades financieras aquí demandadas, debiendo señalarse que aún cuando, en puridad, en el suplico de la demanda no se insta la declaración de nulidad de las precitadas cláusulas, nada impide entrar a examinar de oficio la validez de las mismas, dado el carácter de consumidores que ostentan los actores y que no es objeto de discusión.

En este sentido existe ya una amplísima y consolidada doctrina jurisprudencial, que ha dejado sentada esa obligación de los jueces y tribunales de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva para, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, derivado de la situación de inferioridad en que se encuentra aquél, tanto referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, control que debe realizar tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

A mayores, el TS en su sentencia de 1 de julio del 2010 ya estableció el control imperativo de las cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, invocando la sentencia del TJCE de 27 de junio del 2010 que declaró la posibilidad de control de oficio sin necesidad siquiera de denuncia de parte.

En este sentido, el art. 82. del Texto refundido de LGDCU, RD Legislativo 1/2007, en su número 1º, y que se hallaba vigente a la fecha de suscripción de los contratos adjuntados como documentos Nº 1 y 2 por Banco Sabadell suscritos tanto por XXXXXXX como XXXXXXX, considera cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en el artículo 85.6 del mismo texto, que considera abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario y, en concreto «6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones» (En parecidos términos, la Disposición Adicional Primera de la LGDCU 1984, apartado I, 3ª, «A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I . Vinculación del contrato a la voluntad del profesional: 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones»).

Por su parte, el art. 10 bis de la Ley 26/1984, vigente a la suscripción del contrato de Avantcard con XXXXXXX, consideraba abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Por su parte, el párrafo tercero del art. 10 bis.1 de la referida ley, indica que «el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba«.

Sobre la cláusula objeto de litis, cabe citar, entre otras la sentencia de 17 de julio del 2015 de la Sección 5ª de nuestra Audiencia Provincial que señala “como se declaró en el auto de esta Sala de 14 de noviembre de 2.014, respecto a las reclamaciones de posiciones deudoras que: «Tanto la Orden Ministerial 12-12-1.989 sobre tipos de interés y comisiones como la Ley 2/2.009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, declaran, respectivamente, en su artículo 5 la liberalización sobre comisiones o gastos repercutibles, pero imponen un límite cualitativo, cual es que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que en ningún caso puedan cargarse comisiones o gastos no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

Por su parte el Banco de España se ha pronunciado reiteradamente sobre las comisiones de posiciones deudoras y declarado que su objeto es el cobro de los costes en que pudo incurrir la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores del cliente y que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias su devengo y cargo sólo se puede justificar si se acredita que:

1ª, su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación ante el cliente deudor;

2º, es única en la reclamación de un mismo saldo (no obstante la considera compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia de la intervención de terceros en la reclamación);

3º, su cuantía ha de ser única y no porcentual;

y 4º, su aplicación automática no responde a una buena práctica bancaria, sino que su reclamación debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada impagado y cliente (Memorias de Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 2.006 y 2.007)».

En el caso examinado, se reclaman frente a Banco Sabadell la comisión que ha venido repercutiendo frente a sus clientes por las posiciones deudoras (en las cantidades de 22 €, 30 € y 35 €), y frente a Avantcard la suma de 30 € que ha girado por idéntico concepto.

Pues bien, ninguna prueba se ha practicado que acredite la previa negociación de dicha estipulación lo que permite inferir que es una cláusula impuesta por las entidades financieras aquí demandadas, en la que se fija una comisión de carácter fijo respecto de la que no consta que se corresponda con el coste real de llevar a efecto una reclamación extrajudicial ni su coste individualizado.

No desvirtúa lo anterior, la testifical del Director de la Sucursal del Banco Sabadell, unido por más que evidentes relaciones de dependencia con la aquí demandada, dado que si bien afirma que detectado por el sistema informático el descubierto, se efectúa llamada y se envía una carta al cliente, cuyo coste no sólo no se acredita, no existe dato objetivo alguno que así lo advere dado que los documentos que se adjuntan a la contestación bajo el Nº 4 son documentos creados unilateralmente por el banco sin que conste su recepción por los aquí accionantes.

Tampoco obsta a lo anterior, que el demandante XXXXXXX al cancelar la anterior cuenta que tenía en dicha entidad el 24.06.13 firmara un documento en el que de manera predispuesta diese su conformidad a los apuntes contables realizados unilateralmente por la entidad, ni el lapso del tiempo transcurrido hasta la presente demanda, dado que ello en ningún caso valida la estipulación en litigio.

Las razones apuntadas llevan a declarar nula por abusiva las citadas cláusulas (en este sentido, se acota igualmente SAP de Asturias, Sección 1ª de 11.07.16; SAP de Asturias Sección 6ª de 23.04.15; SAP de Barcelona, Sección 1ª de 30.06.16; y SAP de Córdoba, Sección 1ª de 20.05.16).

En cuanto a las cantidades repercutidas, y no acreditándose fehacientemente de adverso error en la cuantificación de las cantidades señaladas en la demanda, pese a la mayor facilidad probatoria que tiene a su favor, lleva a que la estimación de la demanda promovida por XXXXXXX y XXXXXXX frente a Banco Sabadell lo sea por la cantidad 2.022 € y 1.500 €, respectivamente, y 930 € por lo que respecta a la reclamación de XXXXXXX frente a Avantcard.

TERCERO.- Costas. Conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo apreciación de serias dudas de hecho o de derecho. Dado que no concurren en este pelito tales dudas de hecho o de derecho, corresponde imponer las costas a la demandada.

FALLO

Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. XXXXXXX y, estimándose nulas las estipulaciones en la que se fija la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en consecuencia:

1) CONDENO a Banco Sabadell a abonar a XXXXXXX la cantidad de 2.022 € y a XXXXXXX 1.500 €.

2) CONDENO a Avantcard a abonar a XXXXXXX la cantidad de 930 €.

Se imponen las costas a las demandadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación.

Insértese la presente en el libro de sentencias de este Juzgado llevando a las actuaciones el oportuno testimonio.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado-juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.