Banco Popular condenado a anular una cláusula suelo y a devolver los intereses cobrados de más

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SENTENCIA

SENTENCIA: 00135/2016

JDO. 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE AVILÉS

ORD. PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206/2016

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. XXXXXXX y XXXXXXX

Procurador/a Sr/a. XXXXXXX

Abogado/a Sr/a. XXXXXXX

DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR S.A.

Procurador/a Sr/a. XXXXXXX

Abogado/a Sr/a. XXXXXXX

En Avilés, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por DÑA. XXXXXXX, Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Avilés, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO que se han seguido con el número 206/2016 sobre nulidad de cláusula contractual en los que han sido partes, como demandante, DON XXXXXXX y DOÑA XXXXXXX, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXX, bajo la dirección técnica del Letrado Sr. XXXXXXX, y en calidad de demandada, la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. XXXXXXX, bajo la dirección técnica de la Letrado Sra. XXXXXXX, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXX, en nombre y representación de DON XXXXXXX y DOÑA XXXXXXX, se ha presentado escrito de demanda, que procedente del Decanato ha sido turnada a este Juzgado, promoviendo juicio ordinario sobre nulidad de cláusula contractual, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., basado en los hechos y razonamientos jurídicos que en aras de la brevedad damos aquí por reproducidos, para terminar suplicando que previos los trámites legales se dicte sentencia por la que estimando la demanda:

.- Se declare, a todos los efectos legales procedentes en Derecho, la abusividad, falta de transparencia y por tanto, la nulidad radical de la cláusula “tercera” contenida en la escritura de fecha 28 de octubre de 2006, intitulada “Límites de variabilidad del tipo de interés”, condenando a la entidad demandada a la eliminación de la citada cláusula del contrato hipotecario perfeccionado entre las partes, extrañando del contrato el límite inferior del interés impuesto.

.- Se condene a la entidad demandada, a la restitución de las cantidades en exceso percibidas en aplicación de dicha cláusula, desde la fecha de 9 de mayo de 2013, más los intereses legales devengados de dichas cantidades.

.- Se condene a la demandada al reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo,  efectuando la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta, sin el recálculo de amortizaciones mediante la aplicación de los abonados en cada momento en exceso al pago del capital.

.- Se ordene dictar y remitir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la LCGC, mandamiento al titular del Registro de condiciones generales de la contratación para la inscripción de la sentencia; todo ello con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Admitida por decreto, a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada, para que contestara la demanda en el plazo de veinte días.

Evacuando el traslado conferido por el Procurador de los Tribunales Sr. XXXXXXX, se presentó en nombre y representación de la entidad demandada, escrito de contestación y oposición a la demanda, sobre los hechos y razonamientos jurídicos que damos aquí por reproducidos, para terminar suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, absolviendo a la demandada, con imposición de las costas a la demandante.

TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por personada a la parte demandada, y por contestada la demanda, citándose a las partes a la celebración de la audiencia previa prevista legalmente.

CUARTO.- En el día y a la hora señalada, se celebró la audiencia previa, a la que comparecieron las partes debidamente representadas.

No existiendo acuerdo se concedió la palabra a las partes, que se afirmaron y ratificaron, en sus respectivos escritos interesando el recibimiento del pleito a prueba, tras lo cual se admitió toda la prueba propuesta declarada pertinente, únicamente documental, quedando a continuación los autos pendientes de dictar sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de este pleito se han cumplido todas las prescripciones legales.

II.– FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demanda entablada en el presente procedimiento tiene por objeto el ejercicio de una acción de nulidad de la denominada cláusula suelo, inserta en escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario, suscrita por los demandantes, con la entidad Banco Popular Español, S.A., en fecha de 28 de octubre de 2006.

La parte actora sustenta su pretensión de nulidad en la infracción de la debida transparencia por parte de la demandada, en la incorporación de la cláusula suelo y techo al préstamo hipotecario concertado por las partes, así como en la falta de la adecuada información acerca de un elemento esencial del contrato suscrito por las partes, lo que conlleva que el consentimiento prestado por los demandantes a la hora de concertar el citado préstamo estuviera viciado, basando su reclamación en lo dispuesto en la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación y el carácter abusivo de la cláusula en los términos exigidos por la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, tratándose de una cláusula impuesta y predispuesta por la parte demandada que no fue objeto de negociación.

Por su parte, la demandada se opone a la pretensión de adverso, alegando que desde la entidad bancaria se facilitó a los demandantes toda la información necesaria sobre las condiciones que regirían el préstamo hipotecario, así como que en todo caso, no resulta de aplicación a la litis, la eficacia retroactiva que pretende la demandante.

Sentado lo anterior y en relación a la naturaleza de las  cláusulas denominadas de suelo incluidas en préstamos a interés variable, concedidos por bancos y entidades financieras a consumidores, garantizados por hipoteca, como el que nos ocupa, la doctrina viene señalando que tales préstamos son préstamos retribuidos en los que el prestatario, además de obligarse a devolver al prestamista el capital prestado, se obliga a pagar intereses fijos o variables.

En el caso de intereses variables, el tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés, oficial o no, que fluctúa en el tiempo (el más frecuente el EURIBOR a un año), y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia; en consecuencia, de forma simplificada, la fórmula para determinar el interés a pagar por el prestatario es la siguiente: interés de referencia + diferencial = interés a pagar.

Para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas techo- y a la baja -las llamadas cláusulas suelo-, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario.

Como señala la STS de 9 de mayo de 2013, con relación a las cláusulas suelo, las fórmulas utilizadas varían pero conducen a idéntico resultado, de tal forma, que en unas ocasiones se fija directamente el tipo de interés mínimo y en otras, se fija el tipo mínimo del interés de referencia; cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario; las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia; la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, se revela así engañosa.

Concluyendo que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver la cuestión aquí controvertida, he de señalar que a mi juicio de la prueba practicada en autos, esencialmente documental, se desprende la concurrencia de los presupuestos necesarios para que prospere la acción de nulidad ejercitada por la actora.

Así, en primer lugar se ha de señalar que tal y como ha venido resolviendo nuestra Audiencia Provincial en casos similares al presente, se ha de estar a la doctrina del Tribunal Supremo, respecto a la validez y eficacia de las denominadas cláusulas suelo.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, señalan que no debe declararse nulas las cláusulas como la ahora cuestionada por el solo hecho de haber un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando éstos bajan, sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia:

a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma, y a cómo se incorporó al contrato, siendo exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, tal como establece el Art. 80.1 TRLCU -condición de consumidores que asiste a los recurrentes-.

b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación.

En efecto, el Tribunal Supremo declara en la citada sentencia: «Las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que sin perjuicio de lo que se dirá, como regla, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone».

Y continúa diciendo, «El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC (RCL 1998, 960) para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”.

Ateniéndonos a lo expuesto, se ha de precisar que en el presente caso, en la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario y en la cláusula o apartado primero relativo a los intereses se establece un periodo inicial a interés fijo, al tipo de 4,50%, y después de ese periodo inicial se reseña que el préstamo hipotecario es a interés variable, teniendo como referencia entre otros posibles tipos el Euribor a un año y con un margen del 1,25 puntos sobre dicho tipo de referencia, para a continuación y después de explicar cuál sería el tipo de referencia en caso de que no pudiera aplicarse el tipo previsto, incluir en la cláusula tercera, relativa a “Límite a la variación del tipo de interés aplicable”, la cláusula suelo, señalando expresamente que: “no obstante lo previsto en párrafos anteriores, se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50%”.

Fijándose asimismo, en la estipulación 1.4, apartado g), un tipo máximo, a efectos hipotecarios, del 9,00% por ciento”.

En este punto y en cuanto al primer aspecto del test de transparencia, se ha de señalar que la cláusula que nos ocupa, no puede considerarse clara, ya que nos encontramos ante una cláusula inserta entre una sucesión de condiciones financieras, sin mayor precisión respecto a su importancia de cara a su aplicación y eficacia en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, ya que no aparece destacada, ni en negrita, más allá del concreto tipo establecido en la misma, del 3,50% como suelo, lo que entiendo puede generar confusión respecto al carácter esencial y directamente relacionado con el objeto principal del contrato de la citada cláusula.

Por otro lado y en lo que atañe a la incorporación en el contrato de la meritada cláusula, de lo actuado se constata a mi juicio, que la misma se incluye en la escritura de préstamo, como se ha señalado antes, sin mayor precisión y sin que conste dato alguno que permita determinar que la misma hubiera sido negociada individualmente con los consumidores, ni qué información previa a la firma de la escritura pudieron recibir aquéllos por parte de la entidad bancaria, por cuanto no se ha aportado por la demandada prueba alguna en relación con tales extremos, cuestión que entiendo compete acreditar a dicha entidad, máxime cuando su oposición a la pretensión de la actora, se sustenta precisamente en la información previa y clara ofrecida por su parte a los aquí demandantes, en relación a las condiciones del préstamo hipotecario objeto de litis.

Partiendo de lo expuesto y entrando a valorar el segundo test de transparencia, fijado por nuestro más alto tribunal, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, se ha de concluir nuevamente, que en el presente caso, existe una falta absoluta de prueba imputable a la entidad bancaria, respecto al conocimiento que los demandantes pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, que no puede considerarse subsanado por la intervención y la lectura que pudiera realizar el Notario en el otorgamiento de la escritura, pues de una mera lectura no se puede concluir que los prestatarios llegasen a alcanzar la comprensión real de su importancia en el desarrollo  del  contrato, es decir, que suponía esa cláusula durante los años de duración pactada.

Al respecto, se ha de precisar que la demandada no ha aportado a los autos elemento probatorio alguno dirigido a acreditar la negociación e información precontractual ofrecida a los demandantes, por cuanto se ha limitado a oponerse a las pretensiones de adverso, sin aportar documental o testifical alguna tendente a sostener dicha oposición.

A mi juicio, la información que hubiera hecho comprender a los demandantes el real sentido del contrato es aquélla que les permitiera entender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y esa información no consta que se haya ofrecido aquí.

Si con anterioridad a la firma de la escritura pública no consta que se informara de manera clara y transparente sobre la trascendencia económica de la cláusula suelo, esa ausencia de información tampoco puede considerarse subsanada en el momento de la firma.

En este sentido debe recordarse que la meritada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, declara que «no puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro».

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y por recientes sentencias de nuestra Audiencia Provincial en relación a casos similares al que nos ocupa, ya que en este caso, falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, la meritada cláusula se ubica entre una sucesión y cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente, tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013.

Por todo lo expuesto, se ha de concluir que la cláusula litigiosa es nula por falta de la necesaria claridad y transparencia, sin que las alegaciones efectuadas por la demandada en relación a la información contractual ofrecida a sus clientes, aquí demandantes, sirva para entender acreditada la transparencia y comprensibilidad real de la cláusula tantas veces citada, al tratarse de una cláusula no destacada en el préstamo hipotecario, e inserta dentro de un farragoso y numeroso conjunto de estipulaciones relativas a los intereses, y sin que el hecho de que figure en el contrato la posibilidad de no aceptación o rechazo del tipo de interés cumpla tampoco las exigencias de transparencia, toda vez que no consta acreditado que los demandantes fueran debidamente informados de tal posibilidad, lo que en todo caso requiere la previa información del tenor, alcance y contenido de la cláusula suelo, lo que insisto, no se desprende de lo actuado.

Sentado lo anterior y en lo que atañe a la concreta devolución de cantidades interesada por la actora, se ha de precisar que atendiendo al tenor de la sentencia del Pleno del TS de 25 de marzo de 2015, ya recogida en otras resoluciones de la Sala como la dictada en sentencia de 24 de abril de 2015, que declara lo siguiente en su parte dispositiva: «Estimar, asumiendo la instancia, el recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que los efectos de restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula no se extienden a los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella anteriores a la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 …».

En consecuencia y aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, tal y como también ha efectuado nuestra Audiencia Provincial en recientes resoluciones, procede condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, con exclusión de las anteriores, lo que  entiendo  deberá  determinarse  en  ejecución  de sentencia, habida cuenta de que la actora no cuantifica en la litis su pretensión, mientras que la demandada sobre la base de su oposición a la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad pretendida de adverso, no ha efectuado cálculo alguno en relación a la cantidad que en su caso procedería devolver a los demandantes.

Por lo expuesto entiendo que en el presente caso no cabe otro pronunciamiento que la estimación sustancial de la demanda.

TERCERO.- Corresponde imponer a la demandada el pago de los intereses fijados en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil.

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 394  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Civil,  las  costas procesales han de imponerse a la parte demandada.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación:

FALLO

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. XXXXXXX, en nombre y representación de DON XXXXXXX y DOÑA XXXXXXX, sobre nulidad de cláusula contractual, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. XXXXXXX,

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la denominada cláusula suelo, contenida en el préstamo hipotecario concertado por los demandantes, con la entidad Banco Popular, en fecha de 28 de octubre de 2006,

CONDENANDO a la entidad demandada a la restitución a la demandante, de las cantidades en exceso percibidas en aplicación de dicha cláusula, desde fecha de 9 de mayo de 2013, más los intereses legales devengados de dichas cantidades, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe Recurso de Apelación, que deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente a su notificación, y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión del original en el libro de sentencias.

Así, por esta su sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncia, manda y firma, DÑA. XXXXXXX, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1, de Avilés.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por la Magistrado-Juez que la suscribe en Audiencia Pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.