Condena contra Wizink por usura reintegra 25.549,93€

Juzgado de 1ª instancia nº6 de Palma de Mallorca dicta condena contra Wizink por usura en los intereses obliga a devolver 25.549,93€.

La entidad y la demandante suscribieron un contrato de tarjeta de crédito el año 2003.

El interés en el contrato era del 26,82% TAE que se había incrementado hasta el 27,24% TAE, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%.

No se ha alegado ninguna circunstancia que justifique un interés tan elevado.

La demandante presentó requerimiento extra judicial solicitando la nulidad del contrato por ser usurario y suplicando la devolución de todo lo pagado en concepto de intereses.

La entidad se opone alegando que el contrato es legal y los intereses no son usurarios (26,82% TAE y 27,24% TAE).

Finalmente la Magistrada del caso estima la demanda dicta condena contra Wizink por usura declarando nulo el contrato suscrito entra las partes obligando a la entidad a devolver todo lo pagado por encima del capital inicial prestado suma que asciende a 25.549,93€.

En la condena contra Wizink se imponen las costas del proceso a la entidad demandada.

Dª. Lourdes Galvé i Garrido letrada colaboradora con Economía Zero a llevado a cabo la condena contra Wizink.

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SENTENCIA Nº62

En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

XXXX, Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº6 de esta Ciudad.

HE VISTO Y EXAMINADO los presentes autos de juicio ordinario nº550/19, seguidos a instancia de Dª. XXXX, representada por la Procuradora Dª. XXXX, y defendida por la Letrada Dª. Lourdes Galvé i Garrido, contra la entidad financiera “WIZINK BANK S.A.”, representada por la Procuradora Dª. XXXX y defendida inicialmente por el Letrado D. XXXX y actualmente por D. XXXX, sobre declaraciones de nulidad con carácter principal y subsidiarias.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 4 de junio de 2019, se repartió a este juzgado la demanda origen de los presentes autos, en la que por la parte demandante, tras las correspondientes alegaciones de hechos y fundamentos de derecho, se suplicaba al juzgado que dictara sentencia por la que: “DECLARE.

A) LA NULIDAD DEL CONTRATO REFERIDO POR USURA

A.1) SUBSIDIARIAMENTE A LA ANTERIOR NULIDAD POR FALTA DE TRANSPARENCIA Y/O POR ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE FIJACIÓN DE INTERÉS REMUNERATORIO Y COMPOSICIÓN DE PAGOS DEL CONTRATO.

B) NULIDAD POR ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE VARIACIÓN UNILATERAL DE CONDICIONES DEL CONTRATO y de COMISIÓN DE IMPAGADOS DEL CONTRATO. Y CONDENE A LA DEMANDADA

A.1) LA RESTITUCIÓN DE LOS EFECTOS DIMANANTES DEL CONTRATO DECLARADO NULO O DE LAS CLÁUSULAS CUYA NULIDAD SEA DECLARADA, CON DEVOLUCIÓN RECIPROCA DE TALES EFECTOS.

2) PAGAR LOS INTERESES LEGALES Y PROCESALES.

3) AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.”

Alega la parte demandante, esencialmente y en síntesis como fundamento de su pretensión, en primer lugar, la falsedad del contrato remitido por la parte demandada a la demandante tras su solicitud de 2018, porque las circunstancias que figuran en dicha copia remitida no se corresponden con las de la demandante, que nunca ha sido camarera, nunca ha tenido el DNI caducado, no figurando tampoco la cuenta corriente correcta y siendo también incorrecta la fecha de suscripción, que figura que es la de 24 de junio de 2008.

Cuando la realidad es que la relación contractual comenzó en el año 2003, habiendo conseguido obtener la demandante de una libreta de ahorros del año 2005 cargos por recibos remitidos por la tarjeta “Citibank”, que era la entidad bancaria predecesora de la actualmente demandada y que se corresponden con apuntes del contrato de tarjeta ya existente en esa fechas, insertando en la demanda dicho extracto. Sentado lo anterior, alega la demandante en defensa del carácter usurario de los intereses remuneratorios de la tarjeta de crédito revolving cuya contratación pretende que se declare nula.

En primer lugar, que la iniciativa para la contratación partió de un comercial de Citibank cuando, estando ella en el centro comercial Carrefour, se le acercó para la suscripción de la tarjeta, informándole de las grandes ventajas que le reportaría para sobrellevar más fácilmente los gastos del hogar, “ya que tendría una línea de crédito con los intereses muy bajos y que además podría pagar en cómodos plazos mensuales a su elección”, utilizando a partir de entonces la tarjeta “sin advertir que el tipo de interés desproporcionado ni el mecanismo de capitalización de intereses de la tarjeta”.

Porque, como se ha dicho, no fue informada realmente el respecto del coste real de la financiación, además de los diversos cambios habidos en la posición acreedora, sin que la demandante pudiera comprender la carga económica que asumía con la contratación de la tarjeta porque la representación mental del producto de crédito ofertado no podía hacerse con dicha información, tendenciosa en cuanto a poner de manifiesto o sólo las ventajas pero ocultando los inconvenientes.

Como era el riesgo que suponía la contratación con un interés tan elevado, no pudiendo tampoco suplirse con la lectura del contrato, dada la ilegibilidad del mismo por usarse una letra tan pequeña que dificulta la lectura, por lo que, independientemente de la adecuada redacción gramatical, es un hecho que el contrato no supera el control de inclusión además del de transparencia por insuficiencia y/o tergiversación de las condiciones contractuales, que son motivo de declaración de nulidad por abusividad, sustentándose así la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad contenida en la demanda.

Respecto a las concretas circunstancias económicas de la contratación alega que ésta se produjo el año 2003, con un interés TAE del 26’82%, una facilidad de crédito sin límite cuantitativo inicial en la tarjeta, siendo actualmente en la tarjeta de 2019 de 15.590’00 euros, que no requería cuenta abierta en la entidad pudiendo domiciliar los pagos la demandante en su cuenta del BBVA, siendo su finalidad la adquisición de bienes y servicios de consumo, no apareciendo en los recibos mensuales remitidos a la demandante el TAE mencionado sino sólo el TIN a un tipo del 24% anual, pero que representa el tipo del 26’82% dicho. Acp el.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la sociedad demandada, que compareció y contestó a la misma oponiéndose a su estimación, alegando en primer lugar y con carácter previo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que fue desestimada en el acto de la audiencia previa.

Entrando ya en el fondo del asunto propiamente dicho, tras exponer el procedimiento para la contratación de las tarjetas “Wizink”, la parte demandada funda su oposición alegando la diferencia existente entre el tipo de crédito que nos ocupa, “tarjeta revolving”, y la del resto de préstamos al consumo, que justifica el que en la mayoría de los casos el interés de las tarjetas sea notablemente superior al interés normal del dinero, concretamente más del doble del tipo de interés medio de los préstamos al consumo, no siendo procedente establecer esta comparación.

Porque no son bienes comparables los préstamos personales al consumo y las tarjetas de crédito con pago aplazado y renovable, constituyendo la realidad que, al tiempo de contestación a la demanda existe una falta de unidad de criterio respecto de la consideración de usurario o incluso abusivos de los intereses remuneratorios de los créditos revolving a nivel tanto de Audiencias Provinciales como de Juzgados de primera instancia, radicando la cuestión nuclear para la decisión de la controversia en el análisis de qué debe considerarse como “interés normal del dinero” y si la tarjeta que es objeto de este proceso está dentro de los límites normales del mercado o es de un interés “notablemente superior” en una comparativa respecto de este tipo de créditos.

En relación al presente caso enjuiciado, en el hecho tercero de la contestación, la parte demandada detalla cuáles son concretamente el capital dispuesto por el demandante, que considera que es de 22.426’49 euros, la cantidad pagada hasta el momento del extracto, que es de 38.489’99 euros, y la cantidad que todavía adeuda, que es de 6.549’62 euros.

Respecto a las condiciones personales de la demandante, tal y como se desprende de los 204 extractos mensuales aportados al proceso con la contestación a la demanda alega que “no es una persona que contratase la tarjeta de crédito por ignorancia o desconocimiento sobre las condiciones o el funcionamiento del producto o que lo hiciese forzada por encontrarse en una situación de angustia o de necesidad que, desde luego, no habría podido prolongarse durante 17 años.

El tipo de bienes y servicios que adquirió con el capital prestado tampoco encaja en la categoría de gastos necesarios, básicos o imprescindibles sino más bien en el concepto de gastos superfluos y, en todo caso, alejados de una situación de crisis o carestía económica”.

De lo expuesto resulta incomprensible que se interponga una demanda después de esos 17 años de uso continuado de la tarjeta y de una disposición con la misma de más de 22.000 euros, constituyendo la realidad que ha sido después de esos 17 años de adquirir con la tarjeta bienes cuyo carácter no era el de imprescindibles o esenciales, como puede verse en que en movimientos de gastos de viajes y artículos de joyería en la inserción que efectúa en la contestación de dichos gastos, siendo después de toda esta trayectoria que “la demandante ha decidido poner fin a la relación contractual y reclamar al banco la devolución de todos los intereses pagados, pretextando que el contrato es nulo de pleno derecho porque el precio de la tarjeta es usurario”.

Respecto a las cláusulas impugnadas son lícitas y no abusivas, soportando el doble control de inclusión y transparencia; y en concreto respecto a la cláusula de interés remuneratorio no ser una cláusula susceptible de estar sometida al control de abusividad por formar parte del precio, que es un elemento esencial del contrato, no siendo posible el ejercicio conjunto de la pretensión de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación y de la anulabilidad por existir error o vicio en el consentimiento, por ser pretensiones contradictorias entre sí.

TERCERO.- Señalada la audiencia previa el día 5 de febrero de 2020, la misma tuvo lugar con la asistencia de ambas partes, que ratificaron sus respectivas pretensiones en todos sus términos sin llegar a ningún tipo de acuerdo, desestimando se la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por cuanto de su lectura se desprende con claridad lo que se pretende y ser de aplicación restrictiva su apreciación ex art. 424 de la LEC.

Fijándose los hechos controvertidos y proponiéndose como única prueba sobre los mismos, además de la documental obrante en autos, por la parte demandante y la testifical del empleado que comercializó la tarjeta de crédito litigiosa y le asesoró sobre la conveniencia en la contratación, solicitando, ya que no conocía su nombre, que se requiriera la parte demandada para quien lo aportase, siendo requerida en el acto o en la persona de su procuradora presente, habiendo contestado con posterioridad, por escrito de fecha trece de febrero la imposibilidad de comunicar dicho dato por no tener acceso a las bases de datos de “ Citibank España S.A.”.

Presentándose con posterioridad escrito por la parte demandada de fecha 4 de junio de 2020, solicitando que se dejara sin efecto el señalamiento para el juicio efectuado en la audiencia previa, de fecha 1 de julio de 2020, presentando en su lugar conclusiones escritas, que se proveyó por providencia de 19 de junio de 2020, denegando la presentación de dichas conclusiones escritas por estarse en la situación procesal prevista en el art. 429.8 de la LEC.

Pudiéndose sólo presentarse alegaciones en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2020 resolviendo el recurso de casación interpuesto por “Wizink” contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander y respecto de cuya pendencia había solicitado la parte demandada en el acto de la audiencia previa la suspensión por prejudicialidad, que se había denegado.

CUARTO.- Con posterioridad a la celebración de la audiencia previa, concretamente en fecha 5 de noviembre de 2020, se presentó escrito por la representación de “Wizink” solicitando la suspensión del procedimiento con base en la cuestión prejudicial interpuesta por la Audiencia Provincial de Las Palmas ante el TJUE con ocasión de tener que pronunciarse sobre un recurso interpuesto contra una sentencia dictada en un crédito tipo revolving como el que nos ocupa, adjuntando copia del auto en el que se interpone la cuestión prejudicial.

Habiéndose opuesto la parte demandante a la suspensión solicitada, no considerándose procedente suspender el dictado de la presente resolución, toda vez que parece ya consolidada la jurisprudencia sentada por la sentencia del T.S. de fecha 4 de marzo de 2020 interpretando el derecho aplicado y doctrina sentada por el TJUE durante todo el tiempo que se ha demorado el dictado de la sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia, debido al número de señalamientos y numerosos incidentes derivados de contratos efectuados con consumidores, tanto en sede de monitorios como de ejecuciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- NATURALEZA DEL CONTRATO DE AUTOS Y MARCO JURÍDICO APLICABLE A LA DECISIÓN DEL LITIGIO.

Así planteado el litigio entre las partes y por lo que respecta a la naturaleza del contrato de tarjeta de crédito “revolving”, procede decir que es un tipo de contrato mercantil de préstamo al consumo, una línea de crédito por el que el banco se obliga a efectuar los pagos que el cliente solicite hasta el límite máximo pactado en la línea de crédito y el cliente se obliga a devolver el crédito recibido en la forma también pactada, sin que pueda excederse de la cifra fijada como límite máximo.

Siendo concretamente la normativa aplicable mencionada toda la bancaria relativa a las buenas prácticas bancarias y de protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril.

Sobre Condiciones Generales de la Contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13, pues la fecha de celebración del contrato es anterior a la promulgación del Real Decreto 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios, constituyendo también fuente de la obligación la autonomía de la voluntad, reflejada en el principio de libertad de pacto del art. 1255 del C.C., pero con la limitación de la tuitiva normativa citada en razón de la condición de consumidor del demandante.

Y por lo que concretamente respecta a la pretensión principal, que es la de resolución contractual con previa declaración de nulidad por usurario del contrato suscrito entre las partes, es también aplicable la antigua Ley Azcárate de Represión de la Usura cuyo art. 1 prescribe que “será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”, estableciendo el art. 3 de la misma Ley citada que en caso de declararse usurarios los intereses el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

Debiéndose igualmente tener en cuenta la jurisprudencia más relevante del T.S. recaída en torno al concepto de usura en relación con los contratos de tarjeta de crédito “revolving” como el que nos ocupa, sobre todo en relación con el concepto “notablemente superior al interés normal del dinero”, que es la cuestión nuclear en relación a la pretensión principal de declaración de usura ejercitada en la demanda y ha sufrido una reciente evolución en la jurisprudencia del T.S., puesta claramente de manifiesto en las sentencias de fechas 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020, que se examinan a continuación.

Así, en la sentencia del T.S. de refª. RJ\2015\5001, núm. 628/2015 de 25 noviembre, Ponente Sr. XXXX, que se refiere a un crédito «revolving» concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE, se declara que en dicho contrato se establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

Existiendo gran diferencia entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado, así como falta de justificación de la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, por lo que su efecto ha de ser nulidad.

Textualmente decía en los que se considera que son los más relevantes pasajes del fundamento de derecho tercero, (el resaltado es mío).

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso.

Sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito «revolving» en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado”.

Con posterioridad, la sentencia del Pleno del T.S. nº 149/20 de fecha 4 de marzo de 2020, Recurso (CAS) 4813/2019, Ponente también el Excmo. Sr. XXXX, a diferencia del criterio comparativo de la anterior, introduce la novedad, reclamada por las entidades bancarias, de que para determinar si el tipo de interés es o no usurario ha de tomarse como referencia los precios publicados en las estadísticas oficiales del Banco de España relativas al segmento de tarjetas de crédito con pago aplazado, considerando que la media del “interés normal del dinero” en este tipo de préstamos está alrededor del 20%, que la sentencia considera ya como un tipo de interés remuneratorio muy elevado por lo que el margen para no incurrir en usura es pequeño.

Haciendo también hincapié la sentencia, en palabras del Gabinete Técnico del T.S. al comentar la sentencia, en que como los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, puede convertirle en un deudor «cautivo».

Así como que no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito concedidas de modo ágil, porque la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Considero los párrafos más relevantes de la sentencia los que dicen (de nuevo el resaltado es mío): “CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada.

Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero».

Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso.

Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado.

Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.

De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente.

Las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

Por su parte, la sentencia de nuestra Audiencia Provincial (Sección 3ª) Sentencia num. 122/2017 de 19 abril, JUR\2017\145528, Recurso de Apelación 369/2016, Ponente: Ilmo. Sr. D. XXXX, que aludía también a la necesidad de “transparencia” de la cláusula de intereses en el contrato, declaraba la nulidad por usurarios de los intereses remuneratorios pactados a un tipo del 24’6% expresándose así: “Pues bien, una vez tomado conocimiento de lo actuado, la Sala considera que el recurso interpuesto debe ser parcialmente estimado.

Ello es así porque no se puede atender al primer motivo de apelación, la presunta infracción del artículo 217.7 de la LEC pues constatamos que por dos veces remitió el Juzgado de instancia el oficio interesado por las partes a la entidad BMN, siendo que a pesar de su respuesta, a la hora de dictar su Sentencia, la Juez a que contaba con sobrada acreditación -gracias a la documental aportada por la actora con su petición de monitorio de los movimientos de la tarjeta suscrita por la demandante.

Esto es, de las cantidades de las que dispuso desde el mismo mes en que se le concedió el crédito (octubre de 1998) hasta el mes de abril de 2011, documentación que se le remitía periódicamente a la apelante y en la que se consignaba el total del crédito dispuesto y de los pagos y abonos que ésta iba realizando para saldar la deuda que estaba acumulando, todo ello, en atención a las cláusulas contenidas en el contrato que suscribió en fecha 23/09/98.

La prueba practicada en esta alzada, a instancia de la apelante, el oficio emitido por BMN de los extractos de los movimientos de la cuenta XXXX (antes cuenta XXXX de Sa Nostra) desde el 01.01.2004 al 05.03.2012, no viene sino a acreditar la bondad de la documental que la Juez de instancia tuvo en cuenta para considerar que la actora había acreditado los hechos constitutivos de su pretensión, por cuanto aun cuando no exista acreditación de los movimientos bancarios del primer período (desde el contrato hasta el 1 de enero de 2004).

El extracto remitido por BMN se ajusta fielmente a los extractos aportados por la actora, por lo que cabe tener por acreditado que, contrariamente a lo alegado por la representación de la Sra. XXXX, los cargos que se reclaman no fueron abonados a través de sus cuentas en la entidad Sa Nostra, generándose una deuda que según la certificación obrante asciende a la cantidad de 7.482,89 € de principal.

Ahora bien, dicho esto, lo que no podemos compartir es el parecer de la Juez a quo respecto a que no sea de recibo la alegación de la demandada de que el interés remuneratorio pactado (TAE 24,6) no pueda ser declarado nulo.

Es cierto que entre otras, en su SSTS de 22 de abril , 8 de septiembre y 25 de noviembre de 2015 el Tribunal Supremo tiene dicho que «mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia.

Que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable», lo que en principio vendría a refrendar la decisión de la Juez de Instancia de no declarar la nulidad de la cláusula que ha supuesto que se fijen unos intereses remuneratorios -que han alcanzado un TAE del 26,82%- por ser abusivos.

Ahora bien, la misma jurisprudencia señalada sigue argumentando que, pese a ello, en supuestos de créditos » revolving » como el que nos ocupa, sí cabe la posibilidad -apuntada por la demandada y descartada de plano por la Juez de instancia- de que la nulidad de los intereses remuneratorios provenga de su carácter usurario, pues en este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil, aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito sustancialmente equivalente a ellos ( SSTS 18.6.2012 , 22.02.2013 y 2.12.2014 ).

En este sentido, el art. 1 de la citada Ley determina que «será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales» pero la señalada jurisprudencia explica que, a la hora de considerar si una operación crediticia es usuraria.

Basta con que concurran los dos primeros requisitos, esto es: que se estipule un interés notablemente superior al «normal del dinero» (no al «legal del dinero») y que sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, «no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso.

Sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico».

Y consideramos que dichos dos requisitos concurren en el supuesto analizado, pues, partiendo de la base de que el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al «normal del dinero» no es el nominal, sino la tasa anual equivalente, en el presente supuesto -parejo al que se resolvió en la citada STS de 20.11.2015 que dispuso el carácter usurario de un crédito «revolving» concedido a un consumidor- acreditado que se estipuló un interés del 24,6 % TAE, resulta que éste era notablemente superior al normal del dinero (5,50 % en el año 1998 y 4,25% en 1999), siendo además que la actora, a quien le correspondía la carga de la prueba en tal sentido.

No ha justificado que en el supuesto concurrieran circunstancias excepcionales que explicasen la estipulación de ese interés, notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, por lo que, la conclusión es que cabe la declaración de usurario del interés remuneratorio pactado y, consecuentemente, su nulidad, lo que implica que la demandada sólo está obligada a devolver la cantidad que se reclama en concepto de principal, 7.482,89 €, pero no la partida correspondiente a los intereses (1.145,11€).”

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y DECISIÓN: Como se ha expuesto más arriba, y por eso se ha transcrito parcialmente la jurisprudencia aplicable para la resolución del litigio, la parte demandada funda su oposición alegando la diferencia existente entre el tipo de crédito que nos ocupa, “tarjeta revolving”, y la del resto de préstamos al consumo, que justifica el que en la mayoría de los casos el interés de las tarjetas sea notablemente superior al interés normal del dinero, concretamente más del doble del tipo de interés medio de los préstamos al consumo.

No siendo procedente establecer esta comparación porque no son bienes comparables los préstamos personales al consumo y las tarjetas de crédito con pago aplazado y renovable, constituyendo la realidad que, al tiempo de contestación a la demanda existía una falta de unidad de criterio respecto o de la consideración de usurario o incluso abusivo de los intereses remuneratorios de los créditos revolving a nivel tanto de Audiencias Provinciales como de Juzgados de primera instancia.

Radicando la cuestión nuclear para la decisión de la controversia en el análisis de qué debe considerarse como “interés normal del dinero” y si la tarjeta que es objeto de este proceso está dentro de los límites normales del mercado o es de un interés “notablemente superior” en una comparativa respecto de este tipo de créditos, detallando expresamente en el hecho tercero de la contestación, cuáles son exactamente el capital dispuesto por el demandante, que considera que es de 22.426’49 euros, la cantidad pagada hasta el momento del extracto, que es de 38.489’99 euros, y la cantidad que todavía adeuda, que es de 6.549’62 euros.

Pues bien, no son hechos controvertidos porque ambas partes los han asumido como ciertos y así se desprende de la documentación obrante en autos, que el contrato de tarjeta de crédito “revolving” data del año 2002 (concretamente del día 16 de julio de 2002), conteniéndose todos los movimientos de la tarjeta de autos en el doc. nº 3 (cuadro de movimientos del primero al último) constando los movimientos detallados mediante los extractos mensuales remitidos a la demandante también obrantes en autos y aportados como doc. nº4 de la contestación.

Considerándose por este órgano que la consecuencia que se extrae de su examen es que la demandante parece una persona que, si bien en un primer momento pudiera no haber entendido en toda su dimensión el funcionamiento de la tarjeta, después sí que pudo adquirir dicho conocimiento, pues la forma en que iba obteniendo dinero a crédito así lo denota (los aumentos de capital dispuesto sin aumentar en la misma medida las cuotas tenía que tener un precio a la larga).

Ya que, sea cual fuere el interés, tenía que producirse por fuerza un encarecimiento del dinero que la demandante obtenía a largo plazo que, posiblemente de otra forma no podría obtener y así poder vivir con un mayor desahogo para atender a sus gastos cotidianos, perentorios o no, siendo sabido que la jurisprudencia actualmente no considera que la necesidad sea un elemento que haya de concurrir, pese a la dicción literal del art. 1 de la Ley de Azcárate de Represión de la Usura.

Así, cuando se celebró el contrato era el año 2002, que era un año en el que aún los tipos de interés estaban más altos, siendo dicha fecha de celebración la que debe tenerse en cuenta, como dice la sentencia nº 149/20 que se refiere al “tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada.

Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias”, en esa fecha se pactó un interés TAE (único entonces para toda clase de operaciones) del 26’82% anual, ciertamente elevado y superior al parámetro establecido en la sentencia del T.S. de fecha 4 de marzo de 2020 respecto al “interés notablemente superior al interés normal del dinero” que lo fija, como hemos visto, en “alrededor del 20%”.

No queriéndose ocultar que por este órgano se considera que se ha producido también un beneficio para el cliente indudable, que conseguía mayor crédito a un precio que aunque supiera que alargaría en el tiempo el pago de la deuda y en épocas más recientes también pudiera suceder respecto de la reciente jurisprudencia en torno al tema Dicho de otra forma, el sobreendeudamiento ha sido un “modus vivendi” financiero habitual de la demandante que ha generado una importante cantidad pendiente pese a la cantidad ya pagada, superior al capital dispuesto.

Sin embargo, teniendo en cuenta la sentencia nº149/20 dictada el día 4 de marzo de 2020, que fija el concepto de “interés notablemente superior al normal del dinero” en un 20% anual, teniendo en cuenta como referencia el interés medio de los créditos de este tipo, sin que haya prueba de que no haya sido unilateralmente sino fruto de una negociación con la demandante, dicha cláusula ha de ser considerada abusiva.

Tal y como se ha pedido en la demanda, porque nunca en este crédito ha sido inferior el tipo de interés al 20%, habiendo acabado el año 2019 con el 24’00% TIN y 26’82% TAE que es un tipo de interés “notablemente superior” al parámetro establecido de normalidad y que incluso un tipo inferior (del 24’6%) fue declarado ya nulo en la anterior sentencia del T.S. también examinada de noviembre de 2015, dictada contra el Banco Sigma, sin que tampoco concurra en el presente caso ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique dicho interés.

El carácter usurario del crédito conlleva su nulidad, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, que en este caso es, como se dijo en el precedente fundamento de derecho, la que integra el principal reclamado, pero sin ningún pago de interés, por lo que en cuanto al principal se refiere la condena debe ser del pago de la cantidad que exceda del capital prestado, teniendo en cuenta todas las cantidades ya pagadas por el demandante por todos los conceptos.

CUARTO.- DECLARACIÓN DE NULIDAD POR ABUSIVIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES SOBRE COMISIONES POR POSICIONES DE DEUDORAS Y VARIACIÓN UNILATERAL DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES A FAVOR DEL BANCO: Estas cláusulas también han sido objeto de petición de declaración de nulidad por abusividad en la demanda, procediendo declarar nula la cláusula relativa a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, tanto si han sido aplicadas como si no lo han sido, dado el carácter abstracto del pronunciamiento, en de conformidad con lo establecido en la SENTENCIA DEL T.S. DE FECHA 25 DE OCTUBRE DE 2019.

Ponente Excmo. Sr. XXXX que, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en ejercicio de una acción colectiva de la asociación de consumidores y usuarios denominada “Uribe Kosta”, ANULA LA COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS COMO INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO, a satisfacer por “suscriptores de los contratos bancarios” por abusiva, no sólo en los contratos de préstamo hipotecario sino también en los demás préstamos y créditos y en los depósitos a la vista, girando los fundamentos de la decisión sobre los siguientes extremos.

a).Que no puede presidir la aplicación de esta cláusula el automatismo en la gestión, es decir, que no se acredite que haya gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses, ya que no consta que la acreedora haya renunciado a esta primera indemnización, infringiendo lo dispuesto en los arts. 85.6 del Real Decreto 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios (indemnizaciones desproporcionadas), el art. 87.5 (cobro de servicios no prestados) y el art. 88.2 TRLGDCU (imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones).

b).-Que en el art. 25 de la reciente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario 5/19 de 15 de marzo, los intereses de demora comprenden la indemnización de daños y perjuicios si el deudor incurre en mora y no admite pacto en contrario, por lo que pactar una indemnización por la misma mora como reclamación de posiciones deudoras, sería contraria a dicho artículo.

En el mismo sentido de declaración de nulidad por abusividad procede pronunciarse respecto de la condición general del contrato por la que se contempla la posibilidad de modificación unilateral de sus condiciones por el banco, ya que es una cláusula que no se corresponde con el debido equilibrio que debe tener la contratación con un consumidor que no negocia individualmente las cláusulas contractuales sino que se adhiere a las predispuestas, no pudiendo aprovecharse de esa situación de adhesión la parte que redacta el contrato en perjuicio del consumidor a no ser que existe referencia en el contrato a que el tipo de interés a aplicar se encuentra atado a un índice legal, como prescribe el art.85.3 del R.D. 1/2007.

El contrato de autos es de fecha anterior a la promulgación del R.D. 1/2007, estando vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13, pero que ya imponía similares obligaciones bajo sanción de nulidad para caso de incumplimiento.

Por lo acabado de exponer, PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA POR LA QUE SE PACTA LA POSIBILIDAD DE RECLAMACIÓN POR POSICIONES DEUDORAS POR SU ABUSIVIDAD teniéndose la cláusula por no puesta, por lo que ninguna cantidad puede reclamar la parte demandante por este concepto, debiéndose devolver si alguna ha sido ya liquidada en virtud de esta cláusula, AL IGUAL QUE LA CLAUSULA DE POSIBILIDAD DE VARIACIÓN UNILATERAL DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO PACTADA A FAVOR DE LA ENTIDAD BANCARIA PREDISPONENTE.

QUINTO.- En cuanto a los intereses, declarada la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por usura y de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras y de variación de las condiciones contractuales, procede la imposición de los intereses legales ex art. 1100 en relación 1108 del C.C. y 576 de la LEC, calculados desde la interposición de la demanda hasta su total pago.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prescribe que las costas se impondrán a la parte que viere rechazadas todas sus pretensiones, sin poder apreciarse serias dudas de hecho y/o de derecho derivada de la existencia de la jurisprudencia contradictoria existente en torno al tema, porque reiteradamente lo viene ya diciendo el propio T.S. con base esencialmente en la aplicación del efecto disuasorio para el incumplimiento de las normas que regulan los contratos con consumidores y evitar así que sigan prefiriendo incluir cláusulas abusivas porque les compensaría hacerlo, de las que son exponente las sentencias de dicho Alto Tribunal nº472/2020, de 17 de septiembre, y 510/2020, de 6 de octubre.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que ESTIMANDO TOTALMENTE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA interpuesta por Dª. XXXX, representada por la Procuradora Dª. XXXX, contra la entidad financiera “WIZINK BANK S.A.”, representada por la Procuradora Dª. XXXX, DEBO DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO “REVOLVING” objeto del proceso, al ser el interés remuneratorio usurario por ser “notablemente superior al interés normal del dinero” y, en consecuencia, CONDENAR A LA ENTIDAD DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD QUE EXCEDA DEL TOTAL DEL CAPITAL PRESTADO.

Teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por dicha parte actora (se ha declarado la nulidad de la cláusula por posiciones deudoras y de variación unilateral de las condiciones del contrato) más los intereses legales de dicha cantidad, calculados desde la interposición de la demanda hasta su total pago, con imposición de costas a la parte demandada.

Así por ésta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.