Sentencia condenando a Cajamar por comisiones devolución de efectos impagados, al no corresponder con un servicio verdaderamente prestado

La Audiencia Provincial de Málaga desestima el recurso de apelación interpuesto por Cajamar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ronda (Málaga).

La Sentencia ratifica lo dictado en su día por el Juzgado de Primera Instancia, en la que obliga a Cajamar a la devolución de todas las comisiones de devolución de efectos, puesto que la entidad tiene la obligatoriedad de determinar expresamente en el contrato la comisión en todos sus efectos.

También señala que la entidad no ha acreditado, ni la aceptación expresa, ni la aceptación tácita del demandante, respecto del percibo de dicha comisión, y sin que la misma pueda extraerse del hecho de que el actor no hiciera objeción a la liquidación presentada por el Banco. Declarando por último la inexigibilidad de las citadas comisiones de devolución de efectos, al no corresponderse con un servicio verdaderamente prestado.

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SENTENCIA Nº 158/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA – SECCIÓN CUARTA

MAGISTRADO-PONENTE ILMO. SR. XXXXXXXXXX

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1036/2010

JUICIO Nº 257/2010

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de marzo de dos mil once.

Visto, por la SECCIÓN CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia.

Interpone el recurso CAJAMAR que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. XXXXXXXX. Es parte recurrida XXXXXXXX que está representado por el Procurador D. XXXXXXXX, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de Julio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: «QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. XXXXXXXX DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Cajamar a la devolución de la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (2.756 €), importe del valor de las cantidades cargadas en concepto de comisión de devolución de efectos impagados, abonándose intereses conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

las COSTAS se imponen a la demanda.».

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia quedando visto para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XXXXXXXX quien expresa el parecer del Tribunal.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones de la parte actora relativas a la devolución de determinadas cantidades cobradas por la entidad demandada en concepto de comisión por devolución de efectos, se alza la entidad demandada argumentando:

a) error en la valoración de la prueba por cuanto, en el presente caso estamos en presencia de una remuneración por la gestión de cobro de un efecto descontado con resultado negativo, sin que se esté remunerando la devolución como servicio independiente, y sin que se haya producido sobreprecio o doble adeudo por el mismo concepto, por lo que habría que concluir que estamos en presencia de una comisión que tiene causa.

b) error en la valoración de la prueba respecto del segundo pagaré, por cuanto no estamos en presencia de una operación de activo o pasivo sino de un servicio comisionario, por lo que no sería necesario la existencia de un pacto expreso sobre la comisión a adeudar, habiéndose informado al cliente oportunamente.

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, y en especial, la cita de la legislación sectorial aplicable.

Como dice la sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de Mayo de 2.001 (JUR 2001, 302358) «La cuestión que se trae a esta alzada, de naturaleza estrictamente jurídica, se concreta en la legalidad o ilegalidad de las llamadas «comisiones de devolución» en los contratos bancarios de descuento, que, según reiterada jurisprudencia (por todas, STS 10/3/2000 (RJ 2000, 1351)), comportan la transferencia por el poseedor de un título valor no vencido (o de un crédito ordinario) a una persona natural o jurídica, generalmente un Banco, para que le anticipe su importe con ciertas deducciones o descuento, de donde toma su nombre, con independencia del negocio subyacente del que surgieron los efectos no descontados, lo que los configura como contratos autónomos entre el cedente de los títulos (descontatario) y el Banco descontante sin obligación para el deudor de los títulos cedidos y descontados, entregándose los referidos títulos con cesión pro, solvendo (no pro soluto) y condicionada, por tanto, al buen fin de los expresados títulos, de tal modo que si llegado el vencimiento de los títulos descontados, éstos no son hechos efectivos por el obligado al pago de los mismos, el Banco queda facultado para que por el descontatario se le reintegre en su importe.

La cuestión debatida se reduce, pues, a la consideración de si tales pactos e comisiones por descuento, establecidos por las partes con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 C. Civil ( LEG 1889, 27)), pueden quedar amparadas por el mismo, o si, por el contrario, rebasándose los límites de tal principio han de quedar privados de validez al reputarse que carecen de causa que las justifique en los términos de los art. 1.274 y 1.275 del referido Código , ya que el mero hecho de comunicar por el Banco al descontatario el impago del efecto no es nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en las comisiones de gestión o de cobro, así como en el importante tipo de interés del propio descuento.

Al respecto, es abundante y reciente la doctrina sentada por la llamada jurisprudencia menor (entre otras, sentencias de las AAPP de Córdoba de 15/9/99 , Jaén de 25/3/99 , Cádiz de 28/4/99 y 30/6/99 y Madrid de 10/5/2000 (AC 2000, 1446)) que consideran los pactos sobre las controvertidas comisiones de devolución como un sobreprecio añadido a lo que es el importe del descuento y convenciones sin causa en el sentido de los arts. 1.274 y 1.261.3, del Código Civil, por no ser un servicio autónomo y añadido al contrato de descuento, sino intrínseco al mismo que, como anticipábamos en el fundamento de derecho precedente, ya está retribuido con la comisión e interés del descuento, que, por su parte, retribuyen el posible riesgo de la operación para el Banco, sin que haya razón para una nueva y añadida comisión por uno de los posibles resultados del descuento, al estar compensado el posible riesgo del impago, no solo por los notables intereses de descuento, sino por el aval que lo garantiza, y, porque, en definitiva, como antes dijimos, porque el Banco toma los documentos para su cobro salvo buen fin, lo que le permite reintegrarse de sus respectivos importes.

Pues bien, esta Sala asume los razonamientos precedentes, así como el criterio mantenido por la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre la comisión de devolución, incorporada a los autos, y no impugnada, que aún en el hipotético supuesto de que la misma supusiera la retribución a la entidad financiera por un servicio prestado, ésta deberá consistir en una cantidad fija y establecida previamente con carácter de máximo, no siendo aceptable para el Banco de España que se cobre como un porcentaje sobre el nominal del efecto devuelto, como en el supuesto ahora enjuiciado se hizo, y rechaza la efectividad de las cuestionadas comisiones de devolución, por ausencia de causa que las justifique y por contravenir el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), LGDCU, al comportar, en detrimento de los intereses del consumidor, incrementos de precios por servicios, accesorios, recargos y penalizaciones que no se corresponden a prestaciones adicionales, y no responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos (en palabras de la Circular del Banco de España 81/1990, de 7 de septiembre) distintos del mismo contrato de descuento, lo que les priva de validez, pese a la estipulación que expresamente se pactó en la póliza para negociación de letras de cambio y otras operaciones bancarias, que aparece unida a las actuaciones al folio 101, sin que esta Sala pueda compartir el criterio del Juzgador de instancia, y parte apelada, cuando declaran su conformidad con el art. 5 de la Orden de 12/12/1989, pues como antes se razonaba el servicio que se presta por la entidad bancaria, es el de la presentación al cobro del efectos, y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio, ya que forma parte integrante de la gestión de cobro».

Dice la sentencia de la sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de Marzo de 2.004 «El problema no ha recibido una respuesta unánime en la jurisprudencia menor, si bien la opinión mayoritaria es inclina por considerar que las comisiones por devolución no pueden quedar amparadas en el principio de libertad contractual consagrado en el art. 1255 CC, porque carecen de causa que las justifique ex. art. 1274 y 1275 CC q, ya que, como señala la SAP Sevilla 7 mayo 2001, con cita de las SSAAPP, Córdoba de 15/9/99 , Jaén de 25/3/99 , Cádiz de 28/4/99 y 30/6/99 y Madrid de 10/5/2000, el mero hecho de comunicar por el Banco al descontatario el impago del efecto no es un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en las comisiones de gestión o de cobro, así como en el importante tipo de interés del propio descuento.

El servicio que se presta por la entidad bancaria es el de la presentación al cobro de efectos, y ese ya ha sido remunerado, sin que la simple operación material de devolverlo suponga un nuevo servicio, ya que forma parte integrante de la gestión de cobro, según se razona en aquélla.

En el mismo sentido se manifiesta la SAP Almería 9 septiembre 2.002 (JUR 2002, 254655), y éste es también el parecer de este Tribunal, por lo que procede la estimación del recurso en lo relativo a la comisión, debiendo el banco demandado reintegrar el importe de la misma, al haberlo cobrado indebidamente«.

Y en la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de Abril de 2.000 (JUR 2000, 220045) se dice que «con independencia de la comunicación al cliente, el cobro de cualquier comisión está legitimada o por lo menos tiene una consistencia si es como consecuencia de unos concretos servicios prestados y en proporción a los mismos, y por mucho que se anuncie, si no responde a efectivos servicios que deben ser remunerados, pierde la causa la reclamación y el derecho a exigir una cantidad; con ello y puesto que el banco en ningún momento de su contestación refiere gastos, actividades que esa devolución le haya exigido efectuar y mucho menos que exista proporción entre lo efectuado y lo que se pretende cobrar, llevan a confirmar la sentencia».

Sentado lo anterior, interesa destacar ahora, como resume la parte apelada, que de la aplicación de la Ley 26/1988, de 29 de Julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (RCL 1988, 1656) (artículo 48.2), Orden 1989/15009, de 12 de Diciembre de 1.989 (RCL 1989, 2700), sobre Tipos de Interés y Comisiones, Normas de Actuación, Información a Clientes y Publicidad de las Entidades de Crédito, y la Circular 8/1990, de 7 de Septiembre (RCL 1990, 1944), resulta que para el cobro de cualquier comisión es necesario que se cumplan inexcusablemente una serie de requisitos, entre los que destacan el Registro previo de dicha Comisión en el Banco de España y la determinación exacta en el contrato que se firme con el cliente de la comisión en todos sus efectos.

Pues bien, a pesar de todas las alegaciones vertidas por el recurrente para acreditar la innecesariedad de pacto expreso para percibir las comisiones cobradas por el segundo pagaré, debe aplicarse con todo rigor la normativa anteriormente señalada respecto de la obligatoriedad de determinar expresamente en el contrato la comisión en todos sus efectos, sin que se haya acreditado ni la aceptación expresa ni la aceptación tácita del actor respecto del percibo de dicha comisión, y sin que la misma pueda extraerse del hecho (no admitido) de que el actor no hiciera objeción a la liquidación presentada por el Banco, pues consta las manifestaciones de la actora sobre las reclamaciones efectuadas al Banco, y porque, además, no es aplicable la teoría de los actos propios en supuestos como el presente.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2.006 (RJ 2006, 252) (citada por el apelado) dice que » Sin embargo, tal afirmación de la parte recurrente carece de sustento en relación con los pronunciamientos de esta Sala que cita en su apoyo. Como recuerda la sentencia de 16 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 5477) «la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (Sentencias del Tribunal Constitucional 73 (RTC 1988, 73) y 198/1988 (RTC 1988, 198), Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 (RTC 1993, 77 AUTO)); Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9244).

En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8813))»; y añade que «esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo (Sentencias de 27 de julio y 5 de octubre de 1987 (RJ 1987, 6717), 15 de julio de 1989, 18 de enero (RJ 1990, 34) y 22 de julio de 1990 (RJ 1990, 6125)), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza (Sentencias de 22 de septiembre (RJ 1988, 6850) y 10 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7399)), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 (RJ 1995, 291)).

En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8813), 12 de febrero de 1999 (RJ 1999, 654) y 4 de junio de 1992 (RJ 1992, 4999) )». De lo anterior se deduce la inadecuación de la doctrina de los actos propios al caso ahora enjuiciado y su inaplicación a supuestos, como el presente, en los que se producen determinados efectos según lo establecido en un contrato de adhesión y, en un momento dado, el contratante adherido reclama para combatir tales efectos que le resultan perjudiciales.

No existe en este caso la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte de la mercantil demandante que descartara cualquier reclamación, ni existen actos de esta última que, por su carácter inequívoco, le impidieran conducirse posteriormente del modo en que lo ha hecho al reclamar lo que considera le es debido, y tampoco la aceptación durante un tiempo por la actora del modo de actuar comercial de la Caja de Ahorros ha condicionado la actuación de ésta por la confianza generada a partir de aquella aceptación.

Como también dice la sentencia de esta sala de 16 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1300), la técnica de los actos propios determina «que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código Civil «, situación en modo alguno predicable del caso examinado.»

Y en cuanto al primer pagaré, aún existiendo pacto expreso para el cobro de una comisión, la misma no puede ser exigible al no corresponderse con un servicio verdaderamente prestado, y es que la devolución del efecto impagado es un acto integrado dentro de la propia gestión de cobro, ya remunerada por la comisión de descuento, sin que sea procedente el cobro de una comisión para el caso de que se produzca el impago, que, además, no es imputable al cliente.

Por otra parte, esta Sala debe rechazar los motivos del recurso haciendo suya la doctrina sentada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla al principio citada, conforme a la cual «esta Sala asume los razonamientos precedentes, así como el criterio mantenido por la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre la comisión de devolución, incorporada a los autos, y no impugnada, que aún en el hipotético supuesto de que la misma supusiera la retribución a la entidad financiera por un servicio prestado, ésta deberá consistir en una cantidad fija y establecida previamente con carácter de máximo, no siendo aceptable para el Banco de España que se cobre como un porcentaje sobre el nominal del efecto devuelto«.

Por lo demás, y reiterando lo ya dicho hasta ahora, y al hilo de la pretendida aceptación anterior por el actor de las comisiones percibidas por el Banco apelante, debe recordarse lo establecido en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 21 de Enero de 2.004 (JUR 2004, 69952), conforme a la cual, «El artículo 5 de la OM del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 establece con claridad que en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. «Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos«.

En nuestro caso la referida comisión del 6% no fue fijada de común acuerdo entre las partes sino que fue determinada por el banco sin participación alguna del cliente en su concreción ni negociación de ningún tipo. Simplemente el banco estableció las comisiones que él mismo aprobó con infracción de lo establecido en el artículo 1449 del Código Civil que impide dejar al arbitrio de una de las partes la fijación del precio.

Tales comisiones carecen en nuestro caso de causa ya que, en ningún momento, la entidad demandada ha acreditado los servicios o actividades adicionales efectivamente prestados que le han servido para cobrar la suma de 2.902.568 ptas. en concepto de comisión por el impago de seis efectos.

En definitiva, la tesis de la entidad bancaria ha de ser rechazada no pudiendo entenderse que la entidad actora aceptara voluntariamente tales comisiones por el hecho de que viniera pagándolas durante años sin objeción de ningún tipo ya que no es posible aplicar la teoría de los actos propios, pues como se señala la sentencia de esta AP de 5 de septiembre de 2001 (AC 2001, 2575) lo dispuesto en el documento de remesa de efectos en punto a la facturación resultante de documentos negociados impagados constituye una habilitación de facultades a la entidad bancaria de naturaleza asimilable a las condiciones generales de los contratos» y que por su dimensión adhesiva y oscuridad en cuanto remitidora al cargo de tarifas publicadas por el mismo banco generan duda razonable sobre su interpretación.

Por otro lado ha de observarse que, tal y como se señala por la entidad actora, el pago de las comisiones se verificaba por desconocer la ilicitud de su percepción de forma que cuando se conoció la falta de causa de tales comisiones a través del oportuno asesoramiento jurídico formuló reclamación sobre las mismas, debiendo tenerse presente que su aceptación era prácticamente una imposición unilateral del banco debiendo aceptar el cliente sin objeción tales comisiones pensando en la buena marcha de su negocio para lo cual necesitaba una línea de descuento con el banco».

TERCERO

Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución (RCL 1978, 2836),

FALLO:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJAMAR CAJA RURAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ronda, con fecha de 20 de Julio de 2.010 , en los autos de procedimiento verbal 257/10, debo confirmar y confirmo íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.– En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.