Sentencia condenando a BBVA a devolver las comisiones por reclamaciones de posiciones en descubierto

La Audiencia Provincial Civil de Madrid condena a BBVA a la devolución de todas las comisiones cobradas en concepto de comisión por reclamación de posiciones en descubierto.

El auto del Juzgado de Primera Instancia habla de que para desestimar la supuesta abusividad de la cláusula que regula la comisión por reclamación de posiciones en descubierto, éstas deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. Concluyendo que la reclamación de posiciones deudoras no puede considerarse abusiva si está pactada y obedece a un servicio realmente prestado.

Entiende la Sala que lo importante no es saber si la fijación de una cantidad concreta por este tipo de comisiones es abusivo no, sino que al no constar en forma alguna que se haya producido ninguna reclamación de posiciones deudoras, ni aportarse por parte de la entidad demandada, entre la documentación soporte de la demanda, ningún requerimiento ni ninguna reclamación más allá de la propia ejecución del préstamo, no cabe cobrar la comisión por reclamaciones de posiciones en descubierto, puesto que no consta que se haya producido por parte del BBVA ninguna reclamación por dicho concepto.

!!!! DEMANDA A TU ENTIDAD EN EL JUZGADO CON ECONOMÍA ZERO !!!!

Entra en nuestro artículo Cómo presentar demanda Judicial por comisiones por reclamaciones de posiciones en descubierto, deuda vencida, etc. para conocer cómo funciona nuestra gestión de las demandas por el cobro indebido de comisiones por reclamación de posiciones en descubierto, y el resto de comisiones similares.

SENTENCIA

Recurso de Apelación núm. 398/2015

Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXX

Audiencia Provincial Civil de Madrid – Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 – 28008

Recurso de Apelación 398/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid

Autos de Ejecución Hipotecaria 179/2014

APELANTE: D. XXXXXXX

PROCURADOR: Dña. XXXXXXX

APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR: D. XXXXXXX

A U T O Nº 260/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA :

ILMA. SRA. PRESIDENTA: XXXXXXX

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: XXXXXXX y XXXXXXX

En Madrid, a trece de julio de dos mil quince.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre denegación despacho de ejecución, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado DON XXXXXXX representado por la Procuradora Sra. XXXXXXX y de otra, como apelado demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procuradora Sr. XXXXXXX, seguidos por el trámite de Ejecución Hipotecaria.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. XXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.– Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, en fecha 20 de febrero de 2015, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «DISPONGO: Desestimar la oposición a la ejecución por la presencia de cláusulas abusivas en el título de ejecución planteada por don XXXXXXX. En consecuencia, la ejecución deberá continuar por su trámites. Y ello con imposición al opositor de las costas del incidente que ha promovido».

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra el meritado auto, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de julio de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Que contra la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la posición deducida se interpone por la parte ejecutada el presente recurso de apelación.

En los presentes autos ante la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta por la entidad B.B.V.A., en reclamación del capital vencido y los intereses de demora del préstamo hipotecario concertado entre las partes, por el demandado sino en el interés se formuló escrito de oposición alegando esencialmente la inclusión de cláusulas abusivas de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 695.4º de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

Por el Juzgado se desestimó la oposición deducida y contra la misma resolución se interpone el presente rercuso de apelación.

SEGUNDO

De los motivos aducidos para reportarlo las diversas cláusulas por el carácter abusivo de la Escritura de préstamo concertado entre las partes, en el recurso de apelación parece que sólo se mantienen las cuestiones de la abusividad de la cláusula de intereses de demora, y la abusividad de la cláusula relativa a las comisiones de reclamación de saldos deudores.

Respecto la cláusula de intereses moratorios, es un hecho incontestable que se pactó la escritura de préstamo un interés del 20% para la liquidación de dichos intereses, interés que resulta desproporcionado y muy superados los intereses legales del dinero.

La sentencia de instancia desestimó dicha pretensión sobre la base de que con independencia de lo que se diga la cláusula la realidad es que formular la ejecución hipotecaria el banco ejecutante no aplica dicha cláusula de intereses moratorios sino que liquida los intereses de acuerdo con el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886), es decir el 12% para no superar el triple del interés legal del dinero.

La parte ejecutada y en la instancia apelante parece querer indicar que dado que la cláusula de aplicación entre los moratorios sería abusiva no cabe la integración de la misma ni mucho menos su reconversión.

El motivo se desestima, pues si bien no desconoce esta Sala que hay una cierta controversia en la doctrina de las Audiencias Provinciales acerca de la posibilidad de integrar la cláusula de intereses moratorios, sobre todos los casos, como el presente, en los que la entidad ejecutante no ha hecho uso de la cláusula de fijación de intereses moratorios pactada contractualmente, y ha liquidado los mismos de acuerdo con las previsiones del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, existiendo una cierta disparidad de criterios entre las Audiencias Provinciales que afirman que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la no lotería declarado la abusividad una cláusula la misma debe quedar fuera del tráfico jurídico y por lo tanto no cabe que se produzcan en su integración ni tampoco la reconversión en una cláusula diferente.

Esta Sala, ya se ha pronunciado que en el caso de los préstamos hipotecarios habrá de estarse al límite fijado por el precepto indicado.

Así se consignó en reunión de Magistrados del Tribunal Supremo, Juzgados y Audiencias Provinciales de España, en el Consejo General del Poder Judicial, Servicio de Formación Continua, que llegan a la siguiente unificación de criterios:

En cuanto a las cláusulas de fijación de intereses moratorios habrá que valorar los distintos tipos de intereses referenciados en la normativa interna, y en particular, el que se contempla en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

Así en nuestro auto de fecha 25 de mayo de 2015 ya hemos indicado que en relación al interés moratorio, se aprecia a tenor de las actuaciones que el interés moratorio aplicado es el del 11,278 %, por tanto adecuado y conforme al contenido del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de Febrero de 1946, tras la reforma operada por la Ley 1/2.013 de 14 de Mayo (RCL 2013, 718) de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Y es que la base de dicha tesis es que en realidad la cláusula supuestamente abusiva, fijación del interés moratorio excesivo, no ha sido determinante de la cantidad reclamada sino que éstas se ha hecho conforme a una tasa de interés que entra dentro de las previsiones legales, el triple del interés legal del dinero. No pudiéndose en consecuencia estimar como abusivo. Por ello el motivo se desestima.

Por lo que hace al segundo punto de disentimiento con el auto recurrido, el mismo se contrae a determinar la supuesta abusividad de la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras ascendente a 30 €. El auto del Juzgado para desestimar la supuesta abusividad de la cláusula hace referencia a la circular del Banco de España 8/1990 que establece que las comisiones y gastos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. Concluyendo que la reclamación de posiciones deudoras no puede considerarse abusivo si está pactada y obedece a un servicio realmente prestado.

Ahora bien sin entrar en si realmente la fijación de una cantidad concreta por este tipo de comisiones es abusivo no, lo cierto y verdad es que el recurso debe ser estimado no tanto porque la cláusula sea o deje de ser abusiva sino porque no consta en forma alguna que se haya producido ninguna reclamación de posiciones deudoras, ni se aporta entre la documentación soporte de la demanda ningún requerimiento ni ninguna reclamación más allá de la propia ejecución del préstamo.

Por ello no cabe cobrar la comisión por reclamaciones de posiciones en descubierto cuando no consta que se haya producido ninguna reclamación por dicho concepto.

TERCERO

Habiéndose producido una estimación parcial del recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña XXXXXXX en nombre y representación de DON XXXXXXX, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de los de esta capital de fecha 20 de febrero de 2015 a que el presente rollo se contrae, y en consecuencia con estimación parcial del recurso interpuesto debemos ordenar seguir adelante la ejecución por la cantidad de 198.550,24 € de capital más los intereses presupuestados, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido.

CONTRA ESTE AUTO NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por este nuestro auto del que se unirá Certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.