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Hucha de reclamaciones de EZ

Liberbank es condenada a devolver 3.118,07 euros de comisiones por reclamación de deuda, descubierto y excedido

Liberbank es condenada a devolver 3.118,07 euros de comisiones por reclamación de deuda, descubierto y excedido

Un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villaviciosa condena a indemnizar a un usuario de EZ por una demanda de reclamación de cantidad interpuesta contra Liberbank, S.A., por la que se condena a la demandada a restituir al demandante la cantidad de 3.118,07 euros (correspondientes a las comisiones por reclamación de deuda, comisiones por descubierto y comisiones por excedido de su cuenta bancaria).

Éstas comisiones habían sido cargadas de forma automática a la parte demandante sin que la entidad hubiera realizado servicio alguno, y sin que se hubiera realizado consentimiento que justificase su cobro.

La demanda fue dirigida por la Letrada Azucena Natalia Rodríguez Picallo, (Despacho Picallo Abogados), colaboradores desde hace años de EZ. Gracias a esta labor se obligó a la entidad a devolver los 3.118,07 € que venía cobrando sistemáticamente de manera abusiva al usuario de EZ.

Los intereses legales generados por dicha cantidad desde la reclamación extrajudicial y los contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberán ser satisfechos también por el demandado, como así lo dictó la Magistrada. Debido a la estimación íntegra de las pretensiones de la parte demandante, el pago de las costas del procedimiento judicial, como así lo impone la Sra. Jueza, será abonado igualmente por Liberbank S.A.

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SENTENCIA: 00098/2018

JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILLAVICIOSA

JVB JUICIO VERBAL 0000135/2018 

Sobre OTROS VERBAL

DEMANDANTE D/ña. XXXXXX
Procurador/a Sr/a. XXXXXX
Abogado/a Sr/a. Letrada Azucena Natalia Rodríguez Picallo

DEMANDADO D/ña. LIBERBANK S.A.
Procurador/a Sr/a. Mª XXXXXX
Abogado/a Sr/a. XXXXXX

SENTENCIA (nº. 98/18)

En Villaviciosa, a tres de septiembre de 2018 S.Sª. Ilma. Dª. XXXXXX, Magistrada Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villaviciosa y su Partido Judicial, ha visto los presentes autos de Juicio Verbal, de Reclamación de Cantidad, seguidos en este Juzgado con el número 135/2018, a instancia de XXXXXX, representado por la procuradora Sra. XXXXXX y asistido por la letrada Sra. XXXXXX, contra Liberbank, S.A., representada por la procuradora Sra. XXXXXX y asistida por la letrada Sra. XXXXXX, y en virtud del Poder que le confiere la Constitución Española y en nombre de Su Majestad El Rey, ha dictado la presente sentencia, con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la procuradora Sra. XXXXXX, en la representación procesal que anteriormente se menciona, se presentó escrito de demanda frente a Liberbank, S.A., en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en el mismo constan y que por brevedad se dan por reproducidos, termina suplicando se dicte Sentencia en la que se estime íntegramente la Demanda, y se condene al demandado a satisfacer al demandante la cantidad de 3.118,07 euros (correspondientes a la comisión de reclamación deuda, la comisión de reclamación descubierto, y la comisión por descubierto/excedido de la cuenta número XXXXXX), con los intereses legales que corresponden desde la reclamación extrajudicial y los que correspondan conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al pago de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada, quien contestó a la misma oponiéndose e interesando, previa la exposición de hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y que, por brevedad procesal, se da por reproducidos, se dicte sentencia en la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- No interesándose la celebración de vista por ninguna de las partes, mediante diligencia de ordenación de seis de julio de 2018 quedaron los autos pendientes de resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El amparo legal de la antedicha demanda que nos ocupa se ubica, directa o supletoriamente, en los artículos 1.263 y 1.300 y siguientes del Código Civil (bajo la rúbrica “Capítulo VI [ – ] De la nulidad de los contratos”), como también en la parte del mismo dedicada a regular genéricamente la materia obligacional y contractual; en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación; en la Ley de Crédito al Consumo (Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al consumo, después sustituida por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo); en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; y en la normativa comunitaria (singularmente cabe aquí la cita de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de las entonces Comunidades Europeas (hoy Unión Europea), de 5 de abril de 1993, recientemente modificada por la Directiva 2011/83/UE de 25 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo) y doctrina del TJUE.

SEGUNDO.- La demanda debe ser estimada al resultar palmaria la nulidad (y aunque la expresa declaración de ésta no figure entre los pedimentos del suplico de la demanda que nos ocupa, como la parte demandante no necesita hacerlo al serle perfectamente lícito y admisible limitarse a reclamar la devolución de lo que le fue ilícitamente cobrado, con independencia de que el fundamento jurídico que determina la justeza de su pretensión fuese este grado de invalidez, cuya concurrencia, a potiori, resulta verificable de oficio al tratarse de materia donde impera la legislación de consumidores y usuarios, singularmente en antedicho texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) de las cláusulas que dicen establecer las comisiones que nos ocupan, y con fundamento en cuya pretendida validez la entidad bancaria demandada retuvo o cobró, a la aquí parte demandante, las cantidades en pos de cuya devolución ésta acciona.

Las tres cláusulas ya reseñadas al transcribir el suplico de la demanda, o las tres comisiones que las mismas pretenden establecer, resultan en efecto nulas, como supra anticipábamos, por varios motivos (cada uno de los cuales determinaría por sí solo este vicio), que pasamos a explicar:

 A.Porque tales comisiones no retribuyen ningún trabajo o servicio efectivo, individualizable ni efectivamente desempeñado por el prestamista o la entidad de crédito al consumidor o usuario. Y ello:

 A.1.Según el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cuyo artículo 87 (“Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad”) determina que “Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: […] 6. Las estipulaciones que impongan […] el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

 A.2.Según la reciente y unánime doctrina judicial sobre este menester que por ser general, pública y notoriamente conocida relevaría de la pertinencia de transcribirla aquí; no obstante quepa citar a efectos ejemplificativos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias Nº 288/2017, de 31 de julio (recurso nº 297/2017) (Sección 5ª – Oviedo), en lo referente a comisiones a las que es plenamente equiparable, a los efectos que nos ocupan, las de estos autos (como singularmente la de “descubierto”, “posiciones vencidas”, “posiciones deudoras vencidas”, “números rojos”, o cualquiera otra de las variopintas denominaciones que las entidades bancarias emplean para nombrarla): 

«Sobre el tema de la comisión en descubierto se pronunció esta Sala en la sentencia 17 de julio de 2015, en la que declaró: «Además se observa en el clausulado que se establece comisión por descubierto, comisión por mantenimiento y comisión por administración, omisiones que se superponen, y debe concluirse, como se hiciera en el auto de esta Sala citado (14- XI-2.014 ), que en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad.

Y así, en el presente caso se fija la cláusula de comisión por descubierto en un 4,3 % sobre el mayor saldo contable deudor del período liquidado, habiendo señalado la sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 2000:

«Ahora bien, lo que no parece ya adecuado al equilibrio contractual es el hecho de que además de tal referido interés, ciertamente elevado, se haya estipulado una comisión del 20 % y además sobre el mayor saldo deudor del período liquidado, cláusula ésta que, como se afirma por un sector doctrinal, resulta perjudicial para el cliente porque en vez de hacer una media ponderada del descubierto durante el período de liquidación, toma en consideración tan sólo el mayor saldo del mismo existente en tal período; por otra parte, y aunque bien es verdad que no se trata de un consumidor, no podemos por menos que considerar a efectos interpretativos el contenido de la Directiva 13/1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos, aludiendo como tales a las que causan un desequilibrio importante entre las prestaciones, en particular, en los contratos de adhesión, estableciendo dicha Directiva un anexo conteniendo una lista de «numerus apertus» indicativa de cláusulas que pueden considerarse abusivas, citando entre ellas las que imponen a quien no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionada.

Así las cosas, y con independencia de lo pactado, ha de considerarse abusiva y, por tanto, excluirse, la cláusula atinente a las comisiones por descubierto, y por tanto, las mismas no han de tenerse en cuenta en la liquidación.

En análogo sentido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2014 (sec. 19 ª) [, donde] se declaró: «No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada, como vienen a deducirse de la propia contestación a la demanda cuando se expresa -ya nos ocupamos de este extremo- que aquella comisión derivada del «especial análisis que debe realizar la entidad para permitir o no dicho crédito excepcional y el especial seguimiento que implica para que tal situación indeseable se regularice a la mayor brevedad posible, dado que en esta situación existe un riesgo superior al que se produce en contratos instrumentalizados en la póliza correspondiente«.

El contrato de cuenta corriente lo es de adhesión, y en este sentido deberán tenerse en cuenta las conclusiones jurisprudenciales en relación con el desequilibrio en que se encuentran las partes, imponiéndose a la entidad bancaria un deber de información, al tiempo que las cláusulas oscuras nunca podrán favorecer al que generó la oscuridad, como recoge el artículo 1.288 del código civil y la exigibilidad tan sólo de los intereses moratorios, que no de la reduplicada comisión en descubierto, pues en otro caso se vendría a producir una transferencia patrimonial sin causa, con manifiesta infracción de los artículos 1.274 y siguientes del código civil, pues si por un mismo descubierto exigimos los intereses moratorios y una comisión, se está reiterando la prestación del servicio que no se ha prestado doblemente, y por tanto, cobrados los intereses moratorios no podrá repercutirse la comisión, como claramente se infiere, según hemos subrayado, de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 septiembre, que como ya dijimos, se derogó por Circular 5/2012, de 27 junio; criterios, estos últimos, los de la Circular 2012, que no pueden aplicarse, obviamente, con carácter retroactivo».

En igual sentido la reciente sentencia de la AP de Álava de 30 de diciembre de 2.016 declara: «Las razones hasta aquí expuestas no resultan una extravagancia. Han sido acogidas en ejercicio de acciones individuales por otros tribunales, y además, desde antaño. Podemos citar así la SAP Salamanca, Secc. 1ª, de 9 de febrero de 2009 (JUR 2009, 191589), rec. 531/2008, que dijo que «… repercutir, además de un tipo de interés, una comisión de exceso o descubierto carece de justificación legal y supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto», lo que reitera en SAP Salamanca, Secc. 1ª, de 8 de marzo (sic) de 2010 (JUR 2010, 147695), rec. 57/2010.

La SAP Jaén, Secc. 1ª, de 3 de mayo de 2010 (JUR 2010, 372323), rec. 147/2010 mantiene que «cuando las entidades de crédito acceden a conceder a sus clientes un crédito les cobran como contraprestación a ello un alto tipo de interés, por lo que con los mismos, además de remunerarse por el dinero prestado, se indemniza al banco por la especial situación que se crea por el descubierto, pues han de realizarse mayores apuntes, se corre mayor riesgo, es decir existe coincidencia con lo que pretende retribuir la comisión por descubierto, por lo que admitirse la postura de la parte recurrente, se produciría una doble remuneración, para un mismo servicio».

Otros precedentes ejercitando acciones individuales son la SAP Sevilla, Secc. 8ª, de 10 de mayo (sic) de 2011 (JUR 2011,87331), rec. 265/2.011, que mantiene que «la cuantía cobrada por comisiones no responde a los servicios que genéricamente y sin prueba alguna, dice haber prestado el banco a la recurrente en el descubierto«. O la SAP Tarragona, Secc. 1ª, de 3 de septiembre de 2012 (AC 2012, 1709), rec. 206/2012, que anula una cláusula semejante.

Finalmente también se recoge una posición semejante en las SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, de 16 de marzo de 2.015 (JUR 2015, 120305), rec. 2052/2015, de 24 de marzo de 2015 (JUR 2015, 122060), rec. 2075/2015, y 22 de mayo de 2015 (JUR 2015, 175752), rec. 2141/2015, «carácter extraordinariamente desproporcionado de la comisión«

Entre los pronunciamientos más recientes, ejercitando acciones individuales, la SAP Málaga, Secc. 4ª, de 23 de mayo de 2014 (AC 2014, 1685),rec. 908/2.012, mantiene que «la exigibilidad de la mencionada comisión no se justifica como contraprestación de ningún servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria más allá del contenido propio del contrato de descuento, ya remunerado«»

B.- Además, esta cláusula es un ejemplo de lo que proscribe la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, imperativa para las entidades bancarias, y que en su artículo 3.1, párrafo segundo, dispone que Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Y todo ello al evidenciarse, además y a mayor abundamiento, su carácter asimétrico y desproporcionado, del que se igualmente deduce su carácter abusivo, del que a su vez se desprende su nulidad.

C.- Todavía más, porque tales cláusulas vendrían a imponer, bajo esta denominación, lo que en realidad serían una forma de intereses de demora, que según la misma cláusula dice que deben ser calculados (esto es, mediante una cantidad fija, carente de toda proporcionalidad respecto de la cantidad impagada, haciendo con ello que si esta última es de menor entidad la comisión puede representar respecto de ella un altísimo porcentaje, véase por ejemplo que un impago de 35 euros daría lugar a que esta comisión representaría el 100% de la cantidad impagada, o el 50 % si lo impagado ascendiere a 70 euros, etcétera) no superan el control que debe superar la estipulación en este tipo de contratos de adhesión celebrados con consumidores y usuarios este tipo de intereses; pero mucho menos aún teniendo en cuenta que en el contrato de autos se dice también establecer unos intereses de demora nada más que del 29 %, con lo que lo anterior todavía debería considerarse no aisladamente o por sí solo (como en los anteriores ejemplos del 50 y del 70 %), sino como un incremento (más a potiori, reiterado o reduplicado, siendo varias las cláusulas aquí impugnadas y nulas) sobre estos tales intereses del 29 %.

Por otra parte, no resulta aplicable la doctrina de los actos propios, pues el mero hecho de que el demandante soportara calladamente las comisiones no implica una aceptación de las mismas.

El Tribunal Supremo, al hilo de los numerosos recursos sobre productos financieros de los que viene conociendo los últimos años, ha dejado claro que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni tampoco el encadenamiento de diversos contratos constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria (así, SSTS de 23 de noviembre de 2016 y 6 de octubre de 2016).

Por lo que se refiere a la alegada por la demandada aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho, se sostiene dicha doctrina sobre la confianza que en el contratante genera la inactividad injustificada del titular del derecho a la acción, de forma que guarda estricta relación con el principio de la buena fe y la proscripción del abuso de derecho (artículo 7 del Código Civil).

Desde esta perspectiva, en absoluto puede considerarse que el tiempo transcurrido constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal del derecho por el actor, pues no ha sido hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas como las que nos ocupa.

De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 93/13, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público, no permiten que el retraso en el ejercicio del derecho se erija en obstáculo insalvable para ese fin, siendo que además la declaración de nulidad (artículo 83 del TRLGDCU) es la declaración de inexistencia, con lo que no puede lógicamente pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto.

Por lo anterior, no procede más que la estimación de la demanda, procediendo la condena de la demandada a abonar al actor la suma de 3.118,07 euros a que ascienden las comisiones de que se trata, incrementada dicha suma en el interés legal desde la interposición de la demanda (artículos 1100 y 1108 del Código Civil).

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas de la parte demandada.VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables,

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. XXXXXX, en nombre y representación de XXXXXX, contra Liberbank, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 3.118,07 euros, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, y a pagar las costas de este procedimiento. Notifíquese esta resolución a las partes, y llévese el original al libro correspondiente y testimonio a los autos.

Contra esta resolución cabe recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, que podrá formularse en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

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