EVO FINANCE es condenada a devolver 1.281 € de comisiones por impago a dos clientes

El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alicante condena a la entidad EVO FINANCE E.F.C, S.A. a la devolución a dos demandantes de las comisiones por impago de un contrato de préstamo indebidamente cobradas.

El Magistrado considera que dichas comisiones por impago han sido cargadas sin previo aviso ni aceptación por parte de los demandantes. Además, no se corresponden a ningún servicio efectivamente prestado por la entidad, cosa que ni la misma ha sido capaz de desmentir.

Es por ello que la entidad ha sido condenada a devolver la suma de dichas comisiones por impago, que asciende a 1.281,79 €. La cantidad se verá incrementada por los intereses devengados por la misma al tipo de interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la sentencia y a mayores en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta la liquidación efectiva de la deuda.

Además, la entidad financiera demandada también fue condenada al pago íntegro de las costas procesales al ser estimada de forma íntegra la demanda de los clientes.

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 ALICANTE 

SENTENCIA

En la ciudad de Alicante, a 25 de abril de 2019.

Visto por mí, XXXXXX, magistrado titular del juzgado de primera instancia número seis de los de esta ciudad y su partido judicial, los autos de juicio verbal sobre acción de cobro de lo indebido que, bajo número 13 de 2019, se han seguido ante este juzgado a instancia de Dña. XXXXXX y D. XXXXXX contra EVO FINANCE, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A., representada por la procuradora Dña. XXXXXX y asistida de la letrada Dña. XXXXXX; y atendidos los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Resumen de la demanda.

Con fecha de 4 de enero de 2019 registró escrito de demanda presentado por Dña. XXXXXX y D. XXXXXX. En dicho escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba solicitando la condena de la parte demandada al pago de la suma de 1.281,79 €, más los intereses legales desde el 22 de mayo de 2013 y las costas.

La anterior petición se fundaba, esencialmente, en los hechos que se pasan a resumir a continuación:

1º Los demandantes celebraron con la entidad demandada un contrato de préstamo.

2º La demandada ha venido cobrando a los Sres. XXXXXX comisiones, en el periodo comprendido entre los días 30 de septiembre de 2009 y 3 de diciembre de 2013, por un importe total de 1.281,79 €.

3º Las anteriores comisiones se han cargado sin previo aviso ni aceptación de los demandantes, no obedeciendo a ningún servicio prestado a los mismos.

4º Debido a la negativa de la demandada a devolver las comisiones los actores presentaron una reclamación ante el Banco de España, que les dio la relación y consideró que la demandada había incurrido en una práctica bancaria incorrecta.

Al anterior escrito se adjuntaban diversos documentos.

SEGUNDO.- Admisión a trámite de la demanda.

Admitida a trámite la anterior demanda se acordó emplazar en legal forma a la parte demandada para que en diez días compareciera en legal forma y contestara a la demanda.

TERCERO.- Resumen de la contestación de la demanda.

Por la procuradora Dña. XXXXXX, se presentó escrito de la contestación a la demanda en tiempo y forma. En dicho escrito se solicitaba de dictado de una sentencia absolutoria con imposición de las costas a la parte demandante por los siguientes motivos:

1º La actora firmó un contrato de financiación en el que constaba expresamente la posibilidad de aplicar comisiones en el caso de que el cliente incurriese en impagos.

2º La actora solicito un préstamo de 22.233,27 € a devolver en 120 cuotas de 300 € cada una. Como puede comprobarse en el histórico de recibos que se aporta como documento nº 3, la actora comenzó a impagar las mensualidades de forma sistemática a partir de la segunda cuota.

3º La demandada, por lo tanto, tuvo que poner en marcha labores de recobro a fin de recuperar el amplio capital prestado. Así, remitió cartas de reclamación y efectuó llamadas telefónicas. Asimismo, contrato los servicios de COBRALIA a fin de que fuesen ellos quienes realizasen las gestiones de reclamación.

4º El propio Banco de España señala la necesidad de incorporar al contrato la cláusula que estipule las comisiones de impago como requisito previo para poder reclamarlas. Este mismo organismo impone que la entidad bancaria establezca una comisión fija con independencia del importe reclamado (requisito que cumple la comisión por impago denunciada por el actor, al establecerse en 30 euros), aunque la realidad es que siempre se incurre en más. Hay que tener en cuenta que solo el envío del burofax reclamando la deuda ya supone un coste de 28 euros.

5º La cláusula que fija una comisión por impago no solo es lícita, sino que además el propio Banco de España impone la necesidad de reflejarla en el contrato para poder reclamarla.

6º Yerra la actora al reclamar la cantidad total de 1.281,79 € dado que no ha pagado 1.281,79 € en concepto de comisiones por impago, a día de hoy, aún no ha abonado ninguna cantidad en concepto de comisiones por impago, puesto que se sumarían a partir de la cuota 120, que es la última correspondiente al préstamo..

7º Cuestión distinta seria que el tribunal considerase las comisiones como cobradas indebidamente (que no nulas, puesto que no se ha ejercitado dicha acción) pero sin estimar la reclamación de cantidad, puesto que se daría el sinsentido de que el cliente se estaría enriqueciendo injustamente.

Al anterior escrito se acompañaban varios documentos.

No habiéndose solicitado la celebración de vista por ninguna de las partes y no considerándose necesaria por el tribunal, quedaron los autos para sentencia.

CUARTO.- Control de la actividad procedimental.

En la sustanciación de este proceso se han respetado todas las prescripciones legales, salvo algunos plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos que soporta este órgano jurisdiccional.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO.- Delimitación de la controversia

Dª. XXXXXX y D. XXXXXX solicitan la condena de EVO FINANCE, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A., al pago de 1.281,79 €, más los intereses legales desde el día 22 de mayo de 2013, fecha de la primera intimación extrajudicial, y las costas.

Se funda la anterior petición en el cobro indebido de comisiones por reclamación de posiciones deudoras que se han venido cargando sistemáticamente a los demandantes sin previo aviso ni aceptación y sin que respondan tales comisiones a ningún servicio prestado por la demandada, lo que contraviene las buenas prácticas bancarias aprobadas por el Banco de España.

EVO FINANCE, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A., se pone totalmente a la anterior reclamación por los motivos que se han consignado en el antecedente de hecho tercero, al que me remito en aras de la brevedad.

SEGUNDO.- Consideraciones previas sobre las comisiones bancarias por recibos devueltos.

La cuestión relativa a la validez o nulidad de las llamadas “comisiones por devolución” deben de ser analizadas desde los siguientes parámetros:

1º Comisión es el nombre que recibe el contrato de mandato cuando tiene por objeto “un acto u operación de comercio” y es “comerciante o agente mediador del comercio el comitente o comisionistas” (art. 244 CC). También se emplea esta terminología para hacer referencia a los honorarios o corretaje del comisionista.

2º Las comisiones bancarias, per se, no son nulas, rigiendo en esta materia, como regla general, el principio de libertad de pactos (art. 1255 CC), tal y como recuerda la SAP de León (sección 2) nº 116/2014, de 5 de mayo (rollo nº 132/2004). Ahora bien, esta regla general que inspiro la contratación decimonónica se encuentra fuertemente atemperada por una normativa más reciente que ha pretendido hacer frente al fenómeno conocido como contratación seriada o en masa.

Se trata, en esencia, de la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios (en la actualidad se encuentra refundida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre en lo sucesivo, TRLGDCU) y sobre condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril). Esta normativa deberá tenerse en cuenta para resolver sobre la validez de la cláusula sobre comisiones bancarias en los supuestos en que resulte aplicable (esto es, cuando el contrato se haya celebrado entre un consumidor y un empresario y cuando la estipulación controvertida reúna los requisitos para ser considerada como una condición general).

3º Por otra parte, siendo la actividad financiera una actividad sujeta a regulación o supervisión estatal, debe tenerse en cuenta también la normativa existente al respecto. Se trata en este caso, de la ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, de la orden de ministerio de economía y hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de intereses y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito y de la orden núm. EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en vigor a partir del día 5 de marzo de 2013).

4º Del bloque normativo que se acaba de esbozar conviene destacar las siguientes provisiones legales:

86. El art. 86.6 TRLGDCU considera nulas, en todo caso, las estipulaciones que un empresario imponga a un consumidor y que comporten “la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados”. En el mismo sentido se pronunciaba la disposición adicional primera, apartado III. 17ª bis) LGDCU.
87. Son nulas igualmente, en todo caso, las cláusulas que determinen “la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido”. No obstante, se entiende que no existe desproporción en los contratos de financiación suscritos con entidades financieras siempre que estas “se ajusten a su normativa específica” (art. 88.1 TRLGDCU, y D.A. 1ª. IV. 8ª LGDCU).
88. En relación con la normativa específica a la que se remite el TRLGDCU, conviene recordar que el art. 5 de la orden de 12 de diciembre de 1989 establece que «en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente«, añadiendo a continuación que “las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.1 de la orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre: “solo podrán percibirse comisiones o repercusiones gastos por servicios solicitado en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”.
89. Las órdenes ministeriales a las que se acaba de hacer referencia también contienen requisitos de incorporación de las cláusulas sobre comisiones bancarias, que deben de redactarse de forma “clara, concreta y fácilmente comprensible por la clientela” (art. 6º de la orden de 12 de diciembre de 1989). De forma más reciente, el art. 7 de la orden EHA/2899/2011 establece, para los contratos que se celebren a partir de su entrada en vigor, que “los documentos contractuales relativos a (…) concesión de crédito y préstamo deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes términos: (….) c) las comisiones y gastos repercutibles que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe de tales conceptos” (art. 7.3.c).

5º De las anteriores previsiones, y de la doctrina sentada por las distintas Audiencias Provinciales, se pueden alcanzar ya algunas conclusiones sobre los parámetros que han de tenerse en cuenta para determinar si una comisión por devolución es válida en los supuestos en que ha sido pactada entre una entidad financiera y un consumidor:

• La comisión debe de haber sido expresamente pactada por el cliente. Si no hay pacto al respecto no es que la comisión sea nula, sino sencillamente inexistente y, por ende, inexigible (en este sentido, SAP de Las Palmas de Gran Canarias sección 4ª-nº 324/2007, de 11 de septiembre –rollo nº 267/2007). De hecho, si no hay pacto al respecto, no se puede vulnerar la normativa sobre consumidores y usuarios (SAP de Madrid –sección 12ª-nº 246/2005, de 19 de abril .rollo nº 356/2004)
• Se ha venido rechazando por las audiencias Provinciales el cómodo recurso al principio venire contra factium proprium non valet en los casos en los que el consumidor ha prestado su aquiescencia a liquidaciones anteriores, ya que “el reconocimiento de deuda ha de ser claro, inequívoco y demostrativo de que se está aceptando la certeza y validez del débito en cuestión” (SAP de Málaga –sección 12ª-nº 246/2005, de 19 de abril –rollo nº 356/2004; igualmente, SAP de Málaga –sección 4ª-nº 241/2014, de 23 de mayo –rollo nº 908/2012).
• Multitud de Audiencias han apreciado también la falta de causa en las comisiones por devolución que no responden a un servicio efectivamente prestado. En este sentido, cumple citar la SAP de Madrid (sección 14ª) nº 388/2014, de 12 de noviembre (rollo nº 360/2012), y la SAP de Málaga –sección 4ª-nº 241/2014, de 23 de mayo –rollo nº 908/2012), que cita la circular 8/1990 del Banco de España sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela.
• Si la comisión debe de obedecer a un servicio realmente prestado, se plantea el problema de cuál de las partes debe demostrar la realización del servicio. Evidentemente, es la entidad financiera quien tiene alzar esta carga procesal con arreglo a las reglas generales y especiales de la carga de la prueba, que incluyen el principio de proximidad y facilidad probatoria (art. 217 LEC). En este sentido, la SAP de Málaga –sección 4ª-nº 241/2014, de 23 de mayo –rollo nº 908/2012-): “en esta materia rige el “principio de realidad del servicio remunerado”, ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. Ello desplaza sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc., sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la carga de la prueba”.
• Tampoco se ha aceptado el argumento de que este tipo de comisiones compensan el riesgo sufrido por las entidades financieras: “no empecé a nada de los antes expuestos, la alegación de que la devolución de comisiones compensen el riesgo que sufren las entidades, pues al margen de que ese riesgo del cedente ya viene compensado por vía del interés que se establece en el descuento, lo cierto es que no hay riesgo derivado del deudor para el banco, ya que este toma los documentos para su cobro salvo buen fin (artículo 1.170 del código civil), esto es, sin asumir riesgo alguno derivado del impago” (SAP de Málaga –sección 4ª-nº 241/2014, de 23 de mayo –rollo nº 908/2012). Igualmente, la SAP de Castellón –sección 3ª-nº 92/2013, de 26 de febrero (rollo nº 660/2012), que considera aplicable a este tipo de casos el art 88.1 TRLGDCU, en el sentido de que este precepto impide imponer “garantías desproporcionadas al riesgo asumido”.
• Por otra parte, actualmente es clara la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de la cláusula sobre comisión de devolución cuando resulta abusiva. La jurisprudencia del tribunal supremo se ha adaptado ya con nitidez a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que venía preconizando el centro del oficio desde antiguo (por todas, sentencia Océano, de 27 de junio de mayo de 2013 (rec. nº 485/2012) en un asunto en que se examinaba la validez de una cláusula suelo. Se encuentran también, no obstante, pronunciamientos sobre nulidad de las comisiones de devolución tras un previo análisis de oficio de su validez (en este sentido, SAP de Málaga –sección 4ª-nº 241/2014, de 23 de mayo –rollo nº 908/2012- y SAP de Madrid –sección 14ª-nº 388/2014, de 12 de noviembre –rollo nº 360/2014-).

6º Finalmente, en lo que respecta a las consecuencias de la posible nulidad de una cláusula sobre comisión por devolución, resulta ya incuestionable que debe implicarse la misma, pues así se deduce del vigente 83 TRLGGDCU, tras la redacción dada por la ley 3/2014, de 27 de marzo.

No obstante, esta consecuencia resulta extensible a contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la ley 3/2014 a través de una interpretación de la redacción primigenia (que permitía al Tribunal integrar el contrato moderando la cláusula abusiva) conforme a la directiva 93/13/CEE y la doctrina sentada por el tribunal de justicia de la Unión Europea (sentencia Banesto, de 14 de junio de 2012; asunto C-618/2010). Éste es el criterio que ha seguido también el Tribunal Supremo (por todas, STS nº 265/2012, de 22 de abril –rec. nº 235/2012).

TERCERO.- Aplicación de las anteriores consideraciones al caso de autos.

En el caso enjuiciado la prueba documental practicada pone de manifiesto los siguientes hechos, de interés para decidir:

1º D. y Dña. XXXXXX celebraron un contrato de préstamo con FRACCIONA FINANMADRID E.F.C.S.A. con fecha de 1 de junio de 2006. En la condición general financiera quinta de dicho contrato se predispuso lo siguiente por la entidad prestamista: “en caso de que Finanmadrid proceda a la reclamación extrajudicial de la deuda impagada podrá exigir al titular, además del pago de la misma, una comisión de 30 euros en concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Esta comisión se aplicará una vez por cada posición deudora vencida, aunque la misma se prolongue más de un periodo de liquidación para compensar los gastos de gestión en caso de que se efectúe su reclamación”. Así se desprende del documento nº 12 de la demanda, que es una copia del contrato de préstamo firmado por ambas partes.

2º EVO FINANCE E.F.C., S.A. es la entidad que ha sucedido en la posición jurídica de FRACCIONA FINANMADRID E.F.C., S.A., tal y como se reconoce en el hecho primero del escrito de contestación a la demanda.

3º La entidad prestamista ha cargado en la cuenta de los Sres. XXXXXX, durante el periodo comprendido entre los días 30 de septiembre de 2009 y 3 de diciembre de 2013, las comisiones por reclamación de posiciones deudoras que se detallan en el hecho tercero del escrito de demanda, pues así resulta del documento nº 11 de la demanda.

4º El importe total de tales comisiones asciende a un total de 1.281,79 € (hecho no controvertido de la litis).

5º No es cierto, como afirma a la demanda, que los actores no hayan probado el pago íntegro de la indicada suma de dinero:

1. En el documento nº 10 de la demanda, confeccionado por la propia demandada, se facilita a los actores la documentación por ellos interesada en su carta de 5 de marzo de 2018 (doc. Nº 9), en la que se solicitaba la remisión de un histórico de movimientos. En este documento se atiende a esta petición y se aclara que en el histórico de recibos que se anexa como documento nº 1 se “puede confirmar que los recibos que constan en estado “pagado” fueron los abonados correctamente por domiciliación bancaria en su fecha de liquidación. Los recibos en estado “recobrado” corresponden a recibos impagados en su fecha de liquidación y que fueron posteriormente regularizados. El estado “devuelto” hace referencia los recibos que mantienen actualmente impagados y pendientes de regularizar”. También se indica que se aporta, como documento nº 2, un “histórico de recobros, donde pueden comprobar el histórico de cobros y recobros realizados en el caso de los recibos impagados”.
2. Este último documento, el “histórico de recobros” se adjunta como documento nº 11 de la demanda. Basta con examinar el listado para advertir que las comisiones a que se refiere el hecho tercero de la demanda consta en estado de “recobro”, lo que determina la entidad financiera las ha aplicado, pues el importe total del recibo “recobrado” comprende una cantidad en concepto de nominal (en el caso del recibo de septiembre de 2009, 300,01 €) y otra en concepto de comisión (30 €).
3. Dado que en el documento nº 11 de la demanda no se alude en modo alguno a que el importe total del recibo se haya recobrado sólo parcialmente, no existen motivos para pensar que la demandada no ha cobrado las comisiones por reclamación litigiosas.
4. En todo caso, dado que es la demandada la que presta el servicio de caja, que comprende la llevanza de los distintos apuntes que conforman la cuenta abierta por los clientes, hubiera bastado con aportar con el escrito de contestación a la demanda un extracto más detallado de los movimientos de dicha cuenta durante el periodo de tiempo que se está enjuiciando en el proceso para demostrar al tribuna que, efectivamente, la demandada no llegó a cargar las comisiones por devolución reclamada en la cuenta de los actores, como sí que siguiere el documento nº 11.
5. Evidentemente, el referido extracto no puede ser el aportado como documento nº 3 del escrito de contestación a la demanda (ap. 10 del expediente digital), pues es posible que se trate de un extracto sesgado, ya que solo incluye el importe nominal del recibo, y no el importe total. Además, se trata de un documento que no consta suscrito por nadie, por lo que a nadie se le podría reprochar la posible inexactitud de sus datos.
6. En lugar de traer a los autos el documento nº 3 de la contestación la demandada podría haber presentado un certificado de movimientos con referencia circunstanciada al saldo de la cuenta de sus clientes tras practicarse cada uno de ellos. De esta forma se podría haber probado que el recobro de los recibos a que alude el documento nº 11 de la demanda sólo se refería al importe “nominal” y no al “total”. Al no haberlo hecho así, debe de darse por bueno el contenido de este último, según la interpretación que ha quedado dicha (art. 217.7 LEC: principio de proximidad y facilidad probatoria).

6º Probado el cobro de las comisiones litigiosas, hay que añadir que la demanda no ha mostrado en el proceso la realización de gestiones de reclamación extrajudicial de los recibos impagados que justifiquen los cargos enjuiciados, más allá de puras alegaciones de parte huérfanas de todo sustento probatorio.

Sentado lo anterior, la demanda ha de ser integrante estimada, con arreglo a la normativa e interpretación jurisprudencial detalladas en el fundamento anterior.

CUARTO.- Intereses de demora y procesales.

El principal devengará, en concepto de intereses de demora y procesales, el interés legal del dinero desde el día 22 de mayo de 2013, fecha de la primera reclamación extrajudicial (doc. Nº 3 de la demanda), hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementara en dos puntos hasta su completo pago (arts. 1100, 1108 CC y 576 LEC).

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

Dado que la demanda va a ser estimada íntegramente, procede imponer las costas a la parte demandada, con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que el caso enjuiciado no presenta serias dudas de hecho ni de derecho (art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. XXXXXX y D. XXXXXX debo condenar y CONDENO a EVO FINANCE, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. a pagar a la primera la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.281,79 €), que devengará el interés legal del dinero desde 22 de mayo de 2013 hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago, y con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada.

Notifíquese en legal forma a la parte haciéndoles saber que esta sentencia es firme y que contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta, mi sentencia, de la que se expedirá certificación para incorporarla a las actuaciones llevándose el original al Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo juzgando definitivamente en primera instancia.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el magistrado que la suscribe. Doy fe.