Banco Santander condenado a devolver 50.000 euros, con sus intereses, invertidos en participaciones preferentes

La Audiencia Provincial Civil de Madrid desestima en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, ratificando la Sentencia dictaminada en por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, condenando a la entidad al pago de las costas devengadas.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia declaró nula, por vicio en el consentimiento prestado, la orden de compra de unas participaciones preferentes de Unión Fenosa, condenando a Banco Santander a restituir al demandante el nominal invertido, el cual asciende a 50.000 euros, con sus intereses desde el 30 de junio de 2005, descontando de la cuantía resultante las remuneraciones percibidas, las cuales ascienden a 11.235,49, más los correspondientes intereses, condenando también a la entidad a la devolución del producto adquirido.

La Audiencia argumenta que debido a la defectuosa e incompleta información que el demandante recibió por parte de los empleados de la entidad, a la hora de firmar la orden de suscripción de las participaciones preferentes, éste pensaba que estaba contratando un producto seguro, del que podría disponer sin graves problemas, pero sin ser consciente de los elevados riesgos que acompañaban al mismo, unos riesgos que se pusieron de manifiesto posteriormente.

También hace hincapié en que el cliente/demandante suscribió las participaciones preferentes debido a la confianza que tenían en la entidad, y en base a la información que recibió por parte de los empleados del Banco Santander, los cuales incumplieron sus obligaciones, y que son los únicos a quienes debe hacerse responsables.

SENTENCIA

Audiencia Provincial Civil de Madrid – Sección Decimocuarta

Recurso de Apelación 710/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1072/2014

APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D. XXXXXXX

APELADO: D. XXXXXXX y Dña. XXXXXXX

PROCURADORA Dña. XXXXXXX

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. XXXXXXX

D. XXXXXXX

Dña. XXXXXXX

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. XXXXXXX

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1072/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. XXXXXXX y defendido por el Letrado D. XXXXXXX, y como parte apelada D. XXXXXXX y Dña. XXXXXXX, representados por la Procuradora Dña. Mª XXXXXXX y defendidos por el Letrado D. XXXXXXX; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/03/2015.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/03/2015, cuyo fallo es del tenor siguiente: «Que estimando la demanda promovida por el Procurador Dª XXXXXXX en nombre y representación de Dª XXXXXXX y D. XXXXXXX contra Banco Santander S.A. representado por el Procurador D. XXXXXXX debo declarar y declaro la anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado, de la orden de compra de una participaciones preferente de Unión Fenosa condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a la restitución al actor del nominal invertido 50.000 euros con sus intereses desde el 30 de junio de 2005 menos remuneraciones percibidas, a saber y salvo error u omisión 11.235,49 con intereses desde fecha de percepción, condenando a la parte actora a la devolución del producto adquirido.

Las costas, estimada la demanda se imponen a la parte demandada.»

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. al que se opuso la parte apelada D. XXXXXXX Y Dña. XXXXXXX y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO

Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias don XXXXXXX y doña XXXXXXX, declaró la nulidad por vicios de consentimiento, con las consecuencias inherentes a tal declaración en función de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27), de las siguiente operación:

a) orden de suscripción de participaciones preferentes de UNION FENOSA, por un valor de 50.000 euros, de fecha 15 de junio de 2005, nº de orden XXXXXXX.

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

1.- Excepción de falta de legitimación pasiva.

La actuación del Banco de Santander en la contratación litigiosa fue de mera intermediación en una operación de compra venta de valores financieros realizada por los actores y UNION FENOSA; la simple y clara orden de compra de un producto financiero de una tercera empresa no puede conllevar que la actora solicite responsabilidad del resultado no esperado de su inversión en la empresa UNION FENOSA.

El banco no puede ser el destinatario de una acción de anulabilidad de un contrato en el que solo ostenta la función de intermediario, sin que deba olvidarse que Banco Santander, como no ha recibido la prestación objeto del contrato, no puede restituir la prestación.

2.- Error en la valoración de la prueba sobre el perfil inversor de los demandantes. Don XXXXXXX ha ocupado siempre puesto de alta dirección en grandes multinacionales, habiendo sido incluso empleado del Banco Santander durante 18 años. El matrimonio estaba acostumbrado a invertir en productos financieros complejos, tales como fondos de inversión, carteras gestionadas, acciones, bonos y obligaciones e incluso contrató otras participaciones preferentes con el Banco Santander, existiendo entre dichos productos algunos de renta variable y de riesgo.

Por último, en atención a la correspondencia mantenida por el actor con los empleados del Banco de Santander debe considerarse acreditado que tenía un alto conocimiento del mercado financiero. En concreto en el correo electrónico remitido el martes 8 de enero de 2013 a don Onesimo se indica expresamente «Volviendo al asunto que nos ocupa me gustaría tener los siguientes documentos que obviamente a mi me corresponden:

Orden de venta que se cursó en su momento y otra copia de la orden de venta que esta cursada, es decir el documento que has tenido que enviar desde la sucursal para gestionar la venta en mi nombre.

Me gustaría saber además algunas cosas: En que mercado se ha especificado la compra, en el mercado secundario interno o en el SEND. Como bien te dije la orden no se puede poner al 100% porque nunca casaran las operaciones sino al 75% ya que lo que marca el mercado activo (SEND) está hoy en torno al 76,84%, espero que así se haya hecho.»

3.- Error en la valoración de la prueba sobre el supuesto incumplimiento que se imputa a BANCO SANTANDER por la falta de información en la contratación del producto.

Al margen de la información recibida de don XXXXXXX, empleado que comercializó las preferentes, en la orden de compra se recoge expresamente que «el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico resumen del folleto de admisión a cotización con las características de las participaciones preferentes del emisor.

El ordenante manifiesta igualmente conocer los principales riesgos de la emisión, recogidos en el mencionado tríptico-resumen» y se indica que «el pago de la remuneración en cada periodo trimestral estará condicionado a la obtención de un beneficio distribuible suficiente, entendiéndose por tal el menor de los siguientes (i) el beneficio neto individual de UNION FENOSA S.A. y (ii) el beneficio neto consolidado del GRUPO UNION FENOSA en el ejercicio anterior.»

4.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la contratación del producto, no existe error esencial ni excusable. Por respeto al principio «pacta sunt servanda» y a la seguridad jurídica, es necesario llevar a cabo una interpretación rigurosa de los elementos del error como causa de anulabilidad de los contratos, tal como viene recogiendo de modo constante la doctrina del Tribunal Supremo.

En relación al error en el consentimiento hemos de indicar que, en virtud de principio de conservación de los negocios jurídicos, el consentimiento contractual prestado por los actores se presume libre, consciente y espontáneo.

La existencia del error es considerada como una medida excepcional que no debe estar basada en meras conjeturas o hipótesis sino en una prueba suficiente que acredite que el consentimiento no fue prestado de forma válida y eficaz, prueba que no ha sido presentado por la parte actora, ni menos aún que no hubiera podido vencer el supuesto error empleando la mínima diligencia exigible.

5.- Caducidad de la acción. No se ha estimado la nulidad radical del contrato, sino la anulabilidad del mismo por vicio del consentimiento que está sujeta a un plazo de caducidad de 4 años desde la consumación del contrato.

Debe quedar claro que el contrato objeto del pleito se consuma con Banco Santander en el momento en que el Sr. XXXXXXX ordena la compra de las participaciones preferentes y esta se ejecuta quedando totalmente al margen del este contrato su UNION FENOSA realiza el pago de los cupones

Atendiendo a la fecha de la interposición de la demanda, 8 de abril, debe apreciarse la excepción respecto a la suscripción realizada en el mes de junio de 2005 ya que la consumación del contrato coincide plenamente con la fecha de suscripción ya que en caso contrario nunca podría caducar la acción de anulabilidad dado el carácter perpetuo de este producto, criterio que se ha mantenido, entre otras, por la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencias de 24 de mayo de 2013 (Sección 25) y 1 de marzo de 2013 (Sección 11), por la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 30 de marzo de 2012 y por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 1 de abril de 2014 (Sección 5ª).

SEGUNDO

Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre las características del producto contratado.

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (RCL 1985, 1216), de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (RCL 2011, 692) (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE (LCEur 2009, 1711), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto (RCL 2012, 1224 y 1249), de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio (RCL 2003, 1748), Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas.

Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que «los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,…, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece» y a su vez «Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable.

A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad».

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los «per se» miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido.

En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781).

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta).

Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora.

Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante.

Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 «cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido…. Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado… No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión…», Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 «La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto.

Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información».

TERCERO

No estamos de acuerdo con la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad apelante, pues BANCO DE SANTANDER fue quien comercializó y contrató el producto con los demandantes que no tuvieron relación alguna con UNION FENOSA, quien recibió el dinero del actor, cualquiera que fuera el destino que se le diera posteriormente al mismo, y quien estaba obligada a informar de las características y riesgos de las participaciones preferentes que es lo que, a criterio del juzgadora de instancia, ha ocasionado el error en el consentimiento que es la «cuasa petendi» sobre la que se sustenta la pretensión ejercitada.

No es admisible que se alegue que debería haberse presentado la demanda contra UNION FENOSA pues ninguna pretensión se podría dirigir contra la misma en función de los términos en que se ha presentado la demanda. Aunque es cierto que BANCO DE SANTANDER estaba comercializando las participes preferentes de UNION FENOSA, analizando los documentos firmados por el actor vemos que no suscribió el contrato actuando en nombre y representación de la misma sino, en su propio nombre, como entidad que presta servicios de inversión.

CUARTO

A continuación examinaremos la excepción de caducidad de la acción. Cuando el Código Civil (LEG 1889, 27) en el artículo 1301 alude a la consumación del contrato como fecha a partir de la cual deberá computarse el plazo de caducidad de la acción, evidentemente pretende fijar un momento en que las partes necesariamente van a tener un conocimiento exacto de las circunstancias y efectos del contrato y donde podrán comprender si su voluntad al celebrar el contrato concuerda con el verdadero objeto contratado o existió algún error sobre el mismo.

Fijar el inicio del cómputo en el mismo momento en que se suscribió el contrato parece contrario al precepto pues confunde la perfección con su consumación y no existe garantía de que las partes pudiesen conocer los términos de lo verdaderamente contratado.

Podría argumentarse que la actora conoció la verdadera naturaleza de las obligaciones preferentes y los efectos de las mismas cuando se dejaron de pagar por UNION FENOSA los intereses o cupones, pero ello no ocurrió hasta el año 2012 por lo que no podría admitirse la excepción de caducidad que ha sido opuesta.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de junio de 2003 nos indica que «dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código.

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato».

Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes», criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó….».

La más reciente sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015, dictada en un proceso en que se solicita la anulación, por vicio de consentimiento, de la adquisición de unas participaciones preferentes, recogiendo la doctrina de la sentencia de 12 de enero de 2015 indica que «en la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la «actio nata», conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Por todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación invocado por la parte apelante.

QUINTO

Los demandantes eran clientes del Banco de Santander, antes Hispano Americano, desde hacía muchos años. El marido, tenía estudios superiores comercio y marketing y había trabajado siempre en el sector de recursos humanos, mientras que la mujer, hoy jubilada, había trabajado como enfermera.

Es cierto durante 18 años había trabajado en el Banco Hispano Americano, pero ello fue durante los años 70 y 80 y nunca estuvo relacionado con temas financieros sino en el departamento de Recursos Humanos, como así hizo en las otras entidades para las que trabajo, por lo que su perfil laboral no nos permite pensar que conociera las características de las participaciones preferentes.

La entidad apelante nos indica y acredita que desde el año 1998 los actores invirtieron en fondos de inversión, en acciones de Endesa e Iberdrola, en bonos y obligaciones de distintas empresas incluso en participaciones preferentes del BANCO SANTANDER, pero no nos ofrece la información sobre las características y riesgos de dichos productos por lo que pocas conclusiones podemos sacar de ello.

En todo caso, aunque se tratase de productos de renta variable y de riesgo, ello no nos asegura que recibiera la información exigida para conocer este producto concreto. Es cierto que también adquirió otras participaciones preferentes del Banco de Santander, pero está demostrado que dichos títulos se pudieron vender sin dificultad por lo que no podemos deducir que supiera las características y riesgos de estos productos, en concreto desconocemos el modo en que se contrataron aquellas participaciones y la información que se les facilitó en ese momento, por lo que haber sido titulares de otras participaciones preferentes no asegura que tuvieran un conocimiento exacto y completo de este producto, sobre todo cuando en ese periodo de tiempo no se manifestaron los serios riesgos que conlleva el mismo.

El señor XXXXXXX al ser interrogado en el acto del juicio indicó que fue cuando quiso recuperar el dinero para cubrir los estudios de un hijo al que quería enviar a estudiar inglés al extranjero cuando se apercibió de los riesgos y problemas que presentaba el producto y que obtuvo información sobre el mismo de los antiguos compañeros que quedaban en el banco para poder recuperar su dinero, utilizando la información que recibió en los correos electrónicos que cruzó con el empleado del banco Santander don XXXXXXX y que aportó el banco apelante al contestar a la demanda.

Aunque no admitiéramos tales afirmaciones, debemos reconocer que solamente se han aportado correos electrónicos posteriores al momento en el que el actor no pudo recuperar el dinero invertido y ello no nos permite sacar deducciones del conocimiento que tuviese cuando se celebró el contrato, que es el momento al que debemos atender para analizar si existió o no vicio en el consentimiento.

SEXTO

Procederemos seguidamente a analizar el cumplimiento por parte de BANCO DE SANTANDER de sus obligaciones como empresa que presta servicios de inversión, en la medida que son necesarias para conocer el modo en que se llevó a cabo la contratación y el grado de información que recibieron los demandantes.

Aunque no estaba vigente la modificación introducida en la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302) que incorporó a nuestro ordenamiento la mejora en la normativa de la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289), de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 indico que dicha directiva «ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso «Kolpinghuis Nijmegen», asunto 80/86).

En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios».

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 indica que «ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LEG 1889, 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica «Good faith and Fair dealing» («Buena fe contractual»), dispone como deber general: «Each party must act in accordance with good faith and fair dealing» («Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe»).

Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

No obstante, analizaremos la situación desde la perspectiva de la legislación vigente en el momento en que se suscribieron las participaciones preferentes. De la misma, siguiendo la sentencia de 18 de abril de 2013, podemos reseñar como más significativos los siguientes preceptos:

La Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), que en su art. 63.1.d consideraba servicio de inversión sujeto a las disposiciones de dicha ley «la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores», y dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión, como es el de gestión discrecional de carteras de inversión, previendo su desarrollo reglamentario.

El art. 79 invocado por los recurrentes como infringido prevé en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores , tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán:

«a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.»

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art. 9 , información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos»).

De todos estos preceptos se desprende que BANCO de SANTANDER estaba obligado a investigar sobre la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión del cliente y a prestar una información clara y de fácil comprensión sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes, pues el objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión.

Además, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo; los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU (RCL 1984, 1906).

En primer lugar debemos decir que mientras la actora han manifestado que suscribieron las operación guiado por la confianza que tenían depositada en la entidad y por los consejos del señor XXXXXXX, empleado del Banco de Santander con el que suscribieron las participaciones, que le comunicó que era un producto bueno, seguro y que podrían recuperar su dinero cuando quisiera, la entidad demandada defiende que no existió error porque, con la documentación entregada a los demandantes con motivo de la celebración de este contrato, tenían perfecto conocimiento de las características y riesgos de estas participaciones y finalmente decidieron contratarlas por la alta rentabilidad que ofrecían.

La documentación suscrita por las partes, que es con la que BANCO SANTANDER entiende que ha acreditado debidamente que cumplió perfectamente su obligación de información consta, esencialmente, de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita en el mes de junio de 2005 (folios 311 a 313, documento 6 de la contestación).

Consta de tres documentos, uno de ellos sin fecha y los otros tienen fecha de 15 y 30 de junio de 2005, respectivamente. En los mismos no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto, salvo en uno de ellos, el que carece de fecha, donde se indica que el pago de la remuneración trimestral estaba condicionado a la obtención por el emisor de beneficios distribuibles; asimismo en dos de ellos se manifiesta que los actores han tenido a su disposición y han leído el folleto informativo sobre las características de las obligaciones preferentes y sus riesgos.

Los actores acompañan a su demanda el folleto emitido por UNION FENOSA con ocasión de la emisión de las participaciones preferentes, que tiene fecha de 15 de junio de 2005 y que permite conocer las características y riesgos de la operación, indicando que lo obtuvieron posteriormente cuando surgieron los problemas de impago de los cupones o de la remuneración trimestral.

BANCO de SANTANDER, por su parte, afirma que el documento se entregó antes de la contratación, tal como se recoge en las órdenes de suscripción aunque no conste ninguna firma en señal de recepción ya que en tal momento no era preceptiva la firma.

SEPTIMO

En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de los actores que recayó sobre la esencia del producto financiero que conlleva la anulabilidad del negocio, al no recibir la información necesaria y precisa que exigía la naturaleza del producto e imponía la buena fe contractual.

En primer lugar debemos decir que no ha quedado acreditado que se diera a los actores antes de contratar el producto la información verbal completa que era precisa en función de la naturaleza y características y riesgos de las participaciones preferentes. Así don XXXXXXX, empleado de la entidad apelante que comercializó las participaciones, nos indicó en su declaración testifical que de acuerdo con su experiencia en anteriores emisiones, consideraba que era una inversión buena, segura y fácilmente recuperable que funcionaba como una renta fija, lo que lógicamente debió transmitir a los clientes.

Asimismo reconoció que no recibió ningún curso sobre participaciones preferentes y que nunca tuvo a su disposición el folleto de la emisión, que les advirtió a los demandantes que sólo existía riesgo si quebraba la entidad emisora lo que no era imaginable, pero no les dijo que podían perder todo su dinero, ni que el cupón dejaba de percibirse si no había beneficios, ni les informó por el orden de prelación en caso de concurso.

Obviamente en tales condiciones no podemos considerar que los demandantes pudieran conocer los riesgos del producto, sino que, por el contrario, estaban convencidos que se encontraban ante un producto bueno, seguro y realizable que era lo que les había transmitido el empleado del Banco de Santander.

Tampoco los documentos anteriormente reseñados relacionados con la adquisición de participaciones preferentes nos permiten entender que los actores entendieran las magnitudes económicas de la inversión pues consideramos que el contenido de los mismos es absolutamente insuficiente para considerar cumplido el deber de información que pesa sobre las empresas que prestan servicios de inversión y no podemos aceptar que los actores recibiesen el folleto informativo con antelación razonable y con las explicaciones adecuadas, ya que el empleado con quien contrataron la operación ha manifestado que nunca tuvo conocimiento de su existencia.

A pesar del contenido literal de dos de las órdenes de suscripción no podemos aceptar que los actores recibieron el folleto informativo, pues no existe la mínima prueba de que se hubiese entregado y además el folleto tiene como fecha de emisión la misma en que por los actores se firmó la primera orden de suscripción de las participaciones preferentes por lo que los mismos nunca pudieron tenerlo en su poder con la antelación exigible.

OCTAVO

El artículo 1.266 del Código Civil (LEG 1889, 27) indica que «para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo», para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006, exige además de que el mismo sea «sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato», lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea «excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994, 12 de julio de 2002, 12 de noviembre de 2004)».

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente apreciada la ineficacia de consentimiento por la sentencia de instancia ya que es evidente que, existió un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, pues los actores, debido a la defectuosa e incompleta información que recibió de los empleados de BANCO DE SANTANDER a la hora de firmar la orden de suscripción de las participaciones preferentes, pensaban que contrataban un producto seguro, del que podría disponer sin graves problemas, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban al mismo y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.

La parte apelante alega que no se trataría de un error excusable ya que los demandantes debían haber investigado los características del producto que contrataron pero no debemos olvidar que los mismos contrataron el producto por la confianza que tenían en la entidad y bajo la información que recibieron de los empleados del banco, que fueron quienes incumplieron sus obligaciones y los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos concretos hechos.

NOVENO

Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don XXXXXXX, contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario 1072/2014, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio (RCL 1985, 1578 y 2635), del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089), complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN XXXXXXXXX, que es la cuenta general o «buzón» del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «XXXXXXX» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 20 de Abril de 2016.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.