Banco Popular es condenado a devolver la comisión de descubierto de un contrato Cuenta Ahorro

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de San Javier da la razón a una usuaria de EZ y declara como abusivas las siguientes comisiones aplicadas en su Cuenta Ahorro: la comisión de descubierto, el gasto de comisión y el de gestión de petición de reembolso de posiciones deudoras. Banco Popular Español, S.A. (actualmente Banco Santander, S.A.) deberá devolver a la usuaria las cantidades indebidamente percibidas pendientes, que ascienden a 805,06 €.

Banco Popular Español, S.A. ya había devuelto a la usuaria 1.793,26 € tras una reclamación extrajudicial inicial por parte de la usuaria de Economía Zero, pero se negaba a devolver los 805,06 € restantes de la cantidad total inicialmente reclamada de 2.598,32 €.

La entidad alegaba que esos 805,06 € habían sido cobrados legalmente ya que correspondían a servicios efectivamente prestados a la clienta, pero el Juzgado, apoyándose en sentencias previas y en doctrinas del TS y del TJUE, determina que las cantidades que había generado la comisión de descubierto (y otras subsidiarias) son abusivas. Y es que cuando se produce una posición deudora, es decir, un impago por parte del cliente, la tarea de recobro no es un servicio facilitado al cliente, además de tratarse de una gestión totalmente automatizada.

Así, la entidad Banco Popular Español, S.A. es condenada al pago de esos 805,06 € que había rechazado pagar en un primer momento, más los intereses legales desde la fecha en la que se realizó la reclamación extrajudicial ante el SAC de la entidad (30 de mayo de 2010), así como al pago de las costas judiciales. La usuaria de Economía Zero, asesorada y guiada en todo momento por un Letrado de EZ, recuperó finalmente las cantidades que la entidad le había cobrado indebidamente. 

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JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SAN JAVIER

JVB JUICIO VERBAL 0000431/2018

DEMANDANTE D/ña. XXXXXXX

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ñ BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a Sr/a XXXXXX

Abogado/a.

  SENTENCIA

 En San Javier, a 23 de Mayo de 2019

Vistos por XXXXXXX, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de San Javier, los presentes autos de Juicio Verbal nº 431/2018, seguidos ante este Juzgado a instancia de Dª XXXXXXX, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ahora BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. XXXXXXX y asistida por el letrado Sra. XXXXXXX, en reclamación de cantidad por importe de 805’06 Euros, y en base a los siguientes:

  ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que por la referida demandante, en la representación que ostenta se dedujo demanda contra el demandado en reclamación de cantidad por importe de 805,06 euros, con base en el cobro indebido por parte de la demandada de unas comisiones que no responden a ningún servicio prestado por la misma, en virtud del contrato de cuenta de ahorro celebrado entre las partes de fecha 11 de febrero de 2008.

Y tras exponer los fundamentos de derecho que estimaba aplicables terminaba solicitando que se dicte sentencia de conformidad en el suplico de su demanda, acompañando a la misma los documentos justificativos de su pretensión.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el procedimiento mediante Decreto, se emplazó a la parte demandada para que contestase por plazo de diez días a la misma, lo que llevo a cabo en plazo y forma.

Ambas partes manifestaron no tener interés en la reclamación de vista, con lo que, ante dichas manifestaciones, y no considerándose procedente, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia atendiendo a la carga de trabajo del presente órgano judicial.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- la demandante, Sra XXXXXXX, interpone acción de reclamación de cantidad frente a la entidad bancaria Banco Popular Español, S.A., -ahora Banco Santander-, con la que en fecha 11 de febrero de 2008 celebro un contrato de cuenta de ahorro, y ello por entender que la entidad bancaria ha estado sistemáticamente, sin previo aviso ni previa aceptación, cobrando unas comisiones que no responden a ningún servicio prestado por la misma.

Así, la entidad demandada ha estado cobrándose un importe concreto en concepto de comisión de descubierto y en concepto de gastos por petición de reembolso de posiciones deudoras o exceso, asciendo la cantidad cobrada indebidamente por el banco en 944,92 euros por gastos por petición de reembolso de posiciones deudoras, más otros 1.653,40 euros en concepto de comisión de descubierto.

Dichas cantidades fueron reclamadas extrajudicialmente por la demandante, y si bien la entidad demandada rembolsó a la actora la cantidad total de 1.793,26 euros, todavía resta por devolver la cantidad de 805,06 euros, que es la cantidad ahora reclamada.

Frente a la anterior pretensión, la parte demandada presentó escrito de contestación oponiéndose a la acción ejercitada de adverso, y ello con base, entre otros motivos, a la falta de acción planteada por la actora, puesto que no puede ejercitarse una simple acción de reclamación de cantidad de unos importes que devienen de unas comisiones pactadas en el contrato de cuenta de ahorro, que no han sido declaradas nulas por ningún Tribunal, y que ni tan siquiera se peticiona su nulidad por la demandante.

En consecuencia, carece de acción la actora para reclamar al banco la devolución de cantidades derivadas de la reclamación de nulidad de la cláusula de comisiones contenida en el contrato objeto del procedimiento.

Alega a su vez la demandada la falta de legitimación activa “ad causam” de la Sra. XXXXXXX, por cuanto el contrato de cuenta de ahorro está suscrito no solo por la Sra. XXXXXX, sino también por la Sra. XXXXXXX, la cual, si bien consta como titular del contrato, no consta como demandante. En consecuencia, no se puede modificar un contrato sin la legitimación de todas las partes contratantes, y en consecuencia, es necesario un ejercicio conjunto de la acción de reclamación.

En cuanto al fondo del asunto, se opone la parte demandada a la reclamación ejercitada del adverso, alegando que el cobro de comisiones por descubierto no se fundamenta en la existencia de un pacto incorporado a los contratos, sino que deviene de la reglamentación del sistema bancario español.

A su vez, en cuanto a las comisiones, éstas se refieren a servicios efectivamente prestados y a la realización de cuantas gestiones son precisas para que el impago, a la liquidación del efecto impagado al cliente, destacando a su vez la claridad de las cláusulas contenidas en la cuenta corriente objeto del presente pleito y la validez de las comisiones objeto del presente procedimiento.

SEGUNDO.- El primer hecho controvertido a tratar será el relativo a si la demandante carece o no de legitimación activa “ad causam” para el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad.

Como bien ha expuesto la parte demandada, del contrato de cuenta de ahorro celebrado entre las partes en fecha 11 de febrero de 2008, aportada por la actora como documento número 13, se desprende que, de dicha cuenta, no sólo es titular la Sra. XXXXXXX, sino también la Sra. XXXXXXX.

Ahora bien, en este sentido, debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 1141 del Código Civil, el cual determina que “Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial. Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos estos.”

Y así mismo, el artículo 1.143 del mismo cuerpo legal, señala que “la novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146. El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación.»

Resultando aplicable lo dispuesto en los artículos arriba trascritos a nuestro caso concreto, procede determinar que la demandante, la Sr. XXXXXXX, ostenta absoluta legitimación activa en el presente pleito para reclamar una cantidad que entiende que le pertenece, pues la misma está actuando en algo que puede resultar útil a los demás, y no perjudicial.

A mayor abundamiento, en caso de resultar estimatoria la resolución será la demandante quien deberá responder, en su caso, frente a los demás cotitulares, en este caso la Sra. XXXXXXX, de la parte que le corresponda en la obligación.

Se desestima la excepción de falta de legitimación activa “ad causam” planteada.

TERCERO.- Se alega asimismo por la parte demandada la excepción material de falta de acción, ello por entender que no habiendo acreditado la demandante que la cláusula de comisiones contenida en el contrato de cuenta de ahorro de fecha 11 de febrero de 2008, haya sido declarada nula por ningún tribunal, supone que ahora la demandante carezca de acción para reclamar al banco la devolución de unas cantidades derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones contenida en el citado contrato objeto del presente procedimiento, declaración que ni se ha producido ni ha sido solicitada de contrario.

En el presente supuesto la actora está reclamando unas cantidades que entiende que la demandada ha cobrado de manera indebida, puesto que no responden a ningún servicio prestado por la entidad. A continuación, la parte demandante pasa a desglosar cada una de las cantidades que, a su juicio, se han reclamado y cobrado indebidamente.

A pesar de ello, la demandante, en la página 10 de la demanda, determina que, si bien la acción general de la contratación, el órgano judicial tiene competencia para, de oficio, si así lo estima pertinente, declarar la nulidad de aquellas cláusulas que considere abusivas.

Ello no obstante, cabe atribuir a la demandante la condición de usuario y consumidor, habida cuenta de la definición que de tal concepto ofrece el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobando por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, lo que determina la aplicabilidad al contrato de préstamo objeto de litis, de la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios.

La aplicabilidad al contrato litigioso de la normativa protectora de los consumidores y usuarios determina, consecuentemente, la aplicabilidad del régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, que resulta de aplicación a los contratos concluidos con los consumidores y usuarios, como ha declarado la Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015.

La nulidad puede ser apreciada de oficio, al entrar en juego la Directiva 93/13/CEE, del consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, y su vulneración es causa de nulidad absoluta, y como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 “En tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado la obligación de rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo (Recurso 2492/2005)” esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta”. Doctrina que se reitera en la STS de marzo de 2015 recurso 2351/2012.

En consecuencia, la excepción material de falta de acción planteada por la demandada, debe ser igualmente desestimada.

CUARTA.- La parte demandante señala que la entidad bancaria demandada se ha estado cobrando sistemáticamente comisiones que no responden a ningún servicio prestado por la misma, señalando la comisión de descubierto contenida en las condiciones de liquidación del contrato de cuenta de ahorro celebrado en fecha 11 de febrero de 2018 por un importe del 4’5 %, con un mínimo de 6 euros; y los gastos de comunicación y gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras contenida en el mismo contrato, por un importe de 30,05 euros, si bien dicha cuantía ascendió a la cantidad de 39 euros en virtud de la modificación que operó la entidad bancaria sobre dicha cláusula en el año 2018.

En la relación a si nos hallamos ante una posible cláusula abusiva, procede destacar en contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de LEÓN de 26 de junio de 2018, la cual señaló:

“14.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el TJUE, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera.

El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios LDCU art. 85.6 califica como abusivas “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, a consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal LDCU art. 87.6 considera abusivas las cláusulas que impongan «el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente» o «la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados». Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por tanto de la L.G.C.U.),

15.- Este tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017 y en la Sentencia de 10 de julio de 2015, Rollo nº 263715, declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario.

Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina “reclamación de impagados” y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento.

Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no como ocurre, en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto de 18 y 12 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.

16.- En relación con la nulidad de cláusulas semejantes a esta se han pronunciado muchas sentencias de Audiencias Provinciales, con matices diferentes entre unas y otras. Merece ser destacada la Sentencia de la AP de Vitoria de 30 de diciembre de 32016 (ROJ:SAP VI 739/2016 SAP, Álava, Sección 1ª, 30-12-2016 (rec. 538/2016)- ECLI:ES:APVI: 2016:739), que se pronuncia en un supuesto de ejercicio de una acción colectiva de nulidad de la condición general que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras.

Se dice que “Cuando se produce una “posición deudora”, es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo”. “Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor.

Por tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir”. Añade que “cuando se produce un descubierto, impago o “posición deudora”, opera el interés de demora característico de la contratación bancaria”.

Si a ese interés se suma la “comisión” ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU art. 85.6, que declara abusivas “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

17.- La Sentencia de la AP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 considera que debe declararse su abusividad en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2014 (sec.19ª) declaró: “No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada”. El recurso ha de ser estimado para reclamar la nulidad de la cláusula de comisiones por impagados. Conforme a lo razonado, debemos confirmar la abusividad de la cláusula de comisiones por recibos impagados.

Asimismo, resulta esclarecedora la Sentencia de la Audiencia provincial de Asturias, 118/2019 de fecha de marzo, sección 6ª, que, en el mismo sentido, determina:

“TERCERO.- La impugnación de fondo se centra en invocar en relación a la comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras que en este caso, la cláusula estableciendo tal comisión es válido con arreglo a la normativa bancaria siempre que se cumplan una serie de requisitos, como el de corresponderse con la realización de concretas gestiones de cobro, que en este caso han existido, y se ha acreditado con la documentación adjuntada con la contestación referida al contrato concertado con una tercera empresa para la realización de esas gestiones de cobro de descubiertos (doc. 2) y las concretas gestiones de reclamación tanto por vía telefónica como postal que ponen de manifiesto los doc. 3 y 4.

El motivo se rechaza, ello es así porque las razones que avalan esa declaración de abusividad, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sentencias precedentes, derivan del hecho de que con carácter general el art. 82.1 RD Leg. 1/2007 de 16 de noviembre 2007, reproduciendo el contenido de al apartado 1 del art. 10 bis, de la LGDCU, vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 39 € para la reclamación de cada situación de descubierto, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses pactados para tales descubiertos en el propio contrato, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado.

No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación de empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni, lo que es más importante en este caso, el coste individualizado de las realizadas, que notoriamente en ningún caso justificaría ese elevado importe, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990 de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Además de ello, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras, en las sentencias núm. 133/2017 de 7 de abril, 19372017, de 2 de junio y la más reciente 338/2017 de 27 de octubre, aun cuando la validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, así lo recoge expresamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 establece que “Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”. de donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que, si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, al tener que reputarse indebida la girada por falta de causa.

Es claro por otra parte, como ya declaró esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 23 de julio del corriente año, que esa comisión por reclamación o gestión de reclamación de posiciones deudoras no representa por si misma ningún beneficio para el consumidor pues no altera el plazo de que dispone para el cumplimiento voluntario, ni le exonera de la indemnización prevista para ese caso en el contrato, más bien al contrario, de realizarse, elimina el acicate que para el dador podría implicar la exoneración den costas en supuestos de allanamiento; puede aún añadirse que, visto desde la perspectiva de que dicha actuación pudiera servir de aviso proporcionando información sobre un impago involuntario a un consumidor poco atento de la marcha de su negocio, la comisión vulneraria el art.89.5 del TRLGDCU, que declara abusiva “La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados”.

Así las cosas, parece irrefutable que cuando el Banco reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio al cliente, antes bien lo que encubre esa comisión, teniendo en cuenta que su finalidad es la misma que la de los intereses de demora, en este caso los fijados para la exigencia de descubiertos en la cuenta, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011, es “sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones…”, es una auténtica clausula penal cumulativa a tales intereses que debería haberse refregado con tal naturaleza y claridad en el contrato pues la existencia de descubiertos en cuenta ya se retribuye en este caso con los intereses que figuran en el contrato y que ha venido aplicación la entidad financiera recurrente, bajo el concepto de “liquidación del contrato”.

CUARTO.- Esas misma razones justifican la declaración de nulidad de la comisión por descubierto, que figura en la póliza.

Ello es así además de por cuanto se razonado previamente en relación a la comisión de gestión de posiciones deudoras, porque al venir representada la misma por un porcentaje de interés el 4,5 % sobre el mayor saldo deudor en descubierto de un periodo concreto, con un mínimo de 15,03 €, por definición ese cálculo porcentual, excluye directamente la posibilidad e que la comisión obedezca a la existencia de unos concretos gastos que la entidad haya tenido que afrontar o de un servicio realmente prestado “al margen” de los habituales que forman la práctica bancaria.

En la práctica representa un interés moratorio adicional al pactado para ese supuesto de descubierto en cuenta corriente, en este caso el 9,56 % TAE 9,80 %, lo que supondría una doble remuneración para un mismo concepto, que por ello ha de reputarse indebida.

Es evidente además que, si a ese interés por descubierto previsto en el contrato de cuenta corriente, se sumara la “comisión” litigiosa, la de gestión de reclamación de posiciones deudoras, el resultado sería una indemnización desproporcionada por el incumplimiento, en cuanto sumada a los intereses por descubierto pactados, supera el establecido con carácter general, cuando el titular de la cuenta es un consumidor como es el caso en la Ley de Crédito al Consumo del 2,5 del interés legal, teniendo en cuenta que al menos en los últimos años, el máximo del 7,5 %, ya lo alcanza el interés por descubierto pactado.”

En consecuencia, atendiendo a la que el Juez puede apreciar de oficio la posible existencia de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, al entrar en juego la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, junto con que la propia parte demandante ha formulado alegaciones en su escrito de contestación a la demanda, sobre la claridad y transparencia de las cláusulas relativas a la comisión de descubierto y los gastos por petición de reembolso de posiciones deudoras, es que por esta Juzgadora se procede a determinar que ambas clausulas son nulas, y ello tras aplicar a nuestro caso concreto toda la doctrina jurisprudencial citada y transcrita en el presente fundamento, la cual se da nuevamente por reproducida y ello con base en que, en nuestro caso concreto, la entidad bancaria determina el importe de manera fija y sin obligación de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni, lo que es más importante en este caso, el coste individualizado de las realizadas, que notoriamente en ningún caso justifica ese elevado importe.

Ni un solo documento ha sido aportado por la demandada con el que intente acreditar el coste que le ha supuesto reclamar a la actora los descubiertos o las posiciones deudoras, ni hace la más mínima indicación de las gestiones que ha tenido que llevar a cabo y justificarían las cantidades cobradas.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la comunicación de descubierto al 4,5 %, con un mínimo de 6 euros, y el gasto de comunicación y gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras, por importe de 39 euros, y por ende devolver a la demandante las cantidades satisfechas por dichos conceptos.

A mayor abundamiento, procede destacar que, aun en el caso de que ambas cláusulas no hubieran sido declaradas nulas, la demandada sería igualmente condenada a la devolución de las cantidades reclamadas por dichos conceptos, y ello con base en la doctrina de los actos propios, puesto que, como se desprende de los documentos 2, 5 y 8 aportados por la actora junto con la demanda, la Sra. XXXXXXX no sólo había reclamado dichos importes extrajudicialmente a la entidad Bancaria, sino que, de demandada, tal y como se desprende del documento número 3 y número 6, contestó a las reclamaciones extrajudiciales efectuadas de adverso, indicando -tanto para los gastos de reclamación de posiciones deudoras, como para el importe cobrado en concepto de liquidación- que en la entidad bancaria “se han cursado instrucciones para que, de forma excepcional y en esta ocasión, se proceda a la retrocesión de las cantidades que nos ocupan, repercutidas en los últimos seis años”.

De manera que, tal y como se recoge en los documentos número 3 y 6 aportados junto con el escrito de demanda, la entidad Banco Santander resolvió a través de su departamento destinado al Servicio de reclamaciones y atención al cliente, que se comprometía a la devolución de las cantidades reclamadas por la Sra. XXXXXXX, llegando a reembolsar parte del importe reclamado.

QUINTO.- la Sra. XXXXXXX reclamó extrajudicialmente a la entidad bancaria la cantidad de 1.653,40 euros en concepto de «Gastos por petición de reembolso de posiciones deudoras o exceso” (mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2018, que constituye el documento número 2), y la cantidad de 944,92 euros por liquidación de cuenta (mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2018, aportado a los autos como documento número 5). Lo que arroja un importe total reclamado de 2.598,32 euros.

De dicha cuantía, la entidad bancaria realizó pagos parciales por importe total de 1.793,26 euros, tal y como se acredita con los documentos número 4, 7 y 9 aportados con la demanda, sin que la entidad demandada haya negado las cantidades reembolsadas, y sin que haya impugnado el importe señalado por la actora como la cantidad que restar por recibir.

En consecuencia, acreditado que la demandada no ha percibido la cantidad de 805,06 euros, que constituiría el total de la cantidad a la que el banco se comprometió a devolver, es que procede la condena de la entidad Banco Santander al pago a la actora de haberse estimado la demanda, las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

  FALLO

Que estimando la demanda formulada por Dª. XXXXXXX contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., ahora BANCO SANTANDER, E.A., representada por el Procurador Sr. XXXXXXX:

  1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusivas, de la comisión de descubierto al 4,5 %, con un mínimo de 6 euros, y del gasto de comisión y gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras, por importe de 39 euros, contenidas en el contrato de Cuenta de Ahorro celebrado en fecha 11 de febrero de 2008.

  2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., ahora BANCO SANTANDER, S.A., a reintegrar a la Sra. XXXXXXX la cantidad de 805,06 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, que llevó a cabo el 30 de mayo de 2010, todo con condena en costas a la parte demandada al haberse estimado la condena.

Contra la presente no cabe Recurso de Apelación conforme a los art. 455 y ss. De la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de importe inferior a 3.000 euros.

Así por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada, ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la suscribe, encontrándose en el día de la fecha, con mi asistencia, celebrando audiencia pública. Doy fe.