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Sentencia anulando el contrato de una tarjeta Flexipago Aurora de CETELEM por usurero, obligando a la entidad a devolver todo lo cobrado, salvo el principal prestado

Sentencia anulando el contrato de una tarjeta Flexipago Aurora de CETELEM por usurero, obligando a la entidad a devolver todo lo cobrado, salvo el principal prestado

La Audiencia Provincial de Oviedo, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito sistema flexipago aurora, debiendo BANCO CETELEM S.A. reintegrar al recurrente todas las cantidades que en concepto de intereses y prima de seguro opcional y amortización y compra protegida le fueron cobradas indebidamente por BANCO CETELEM S.A.

La sentencia de la Audiencia Provincial, se basa en la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, Sala de lo Civil, nº 628/2015, de fecha 25 de noviembre de 2015, que es aplicable al caso de autos por las similitudes esenciales entre ambos supuestos.

El apelante adquirió muebles en un establecimiento por un precio de 4.524 euros; la operación habría sido financiada por la entidad BANCO CETELEM S.A., el primero de los cargos fue por 155,30 euros y los siguientes por 141,38 euros; el contrato así financiado ha sido abonado por el apelante, tanto en su principal como en sus intereses; consta en las actuaciones ejemplar de contrato de tarjeta de crédito sistema flexipago aurora en el que se delimita el importe total en 4.524 euros , se especifican las condiciones de préstamo de modo que la mensualidad se cifra en 141,38 euros , siendo el número de mensualidades 60, el TIN del 20,50 % y el TAE del 22,50 %, los intereses de 3.252,60 euros y el seguro de 706,20 euros.

Carácter usurario del crédito “revolving” concedido al consumidor demandado. La sentencia expone que se ha producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, al no haber considerado usurario el crédito “revolving” en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

La sentencia declara también la nulidad de los intereses remuneratorios estipulados, con las consecuencias legalmente establecidas en el artículo reseñado y que según el Alto Tribunal sentencia de 25.11.2015, es una nulidad “radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva”, por lo que de modo que BANCO CETELEM S.A deberá devolver al apelante prestatario la suma que exceda del capital o principal que fue objeto del préstamo.

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SENTENCIA

 

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 – OVIEDO

SENTENCIA: 00018/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 495/15

NÚMERO 18

En OVIEDO, a veinticinco de enero de dos dieciséis, la Ilma. Sra. Doña XXXXXXXX, Magistrada de la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como órgano unipersonal designado para el conocimiento del presente recurso, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 495/2015, en autos de JUICIO VERBAL Nº 77/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Llanes, promovido por la representación procesal de D. XXXXXXXX demandante en primera instancia, contra BANCO CETELEM S.A., demandado en primera instancia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Llanes se dictó Sentencia de fecha uno de junio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Que desestimando la demanda formulada por D. XXXXXXXX contra BANCO CETELEM S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en la demanda; con imposición a la parte actora de las costas causadas”.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de D. XXXXXXXX recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 2 de julio de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 11 de septiembre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de noviembre de 2015, se sustanció el recurso, y constituido el Tribunal con un solo Magistrado, se señaló para la decisión del presente recurso el día 19 de enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La sentencia de instancia aquí recurrida contiene un fallo del siguiente tenor literal “Que desestimando la demanda formulada por D. XXXXXXXX contra BANCO CETELEM S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en la demanda; con imposición a la parte actora de las costas causadas”.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurre la representación procesal de D. XXXXXXXX alegando como motivos:

1) error en la apreciación de la prueba, argumentando que el apelante no rellenó el formulario de contrato financiado una vez informado de forma debida del contrato en cuestión.

2) error en la carga de la prueba, la sentencia hace recaer en el apelante la prueba de la indebida información trasladada del contrato y la prueba de la no remisión del contrato para su firma y posterior devolución al apelante; es la apelada la obligada a demostrar que al apelante se le informó debidamente y que se le remitió toda la documentación contractual.

3) procede apreciar la nulidad del contrato, al ser el apelante un consumidor, los intereses pactados eran usurarios según los parámetros de la Ley de Represión de la Usura y no se ha cumplido con los requisitos legalmente exigidos para la eficacia de un contrato de crédito al consumo, como es el caso.

4) procede declarar la abusividad de los intereses remuneratorios.

5) petición expresa de declaración de nulidad del contrato de seguro controvertido, cuestión que no fundamentaría la sentencia cumplidamente, pidiendo la indemnización del artículo 13.2 de la Ley de Crédito al Consumo (RCL 1995, 979 y 1426).

6) en todo caso, no merece el apelante la condena en costas, al tratarse de un asunto que plantea serias dudas de hecho y de derecho -principalmente por el posible control de la abusividad de los intereses remuneratorios-.

La apelada se opone a la apelación planteada por los motivos recogidos en su escrito registrado el 11 de septiembre de 2015.

TERCERO.- La resolución del recurso exige el planteamiento de los términos en los que se desarrolló la controversia en la primera instancia, de modo que hay que partir de:

1) el apelante en el mes de julio de 2007 adquirió muebles en el establecimiento “XXXXXXXX” por un precio de 4.524 euros.

2) la operación habría sido financiada por la entidad BANCO CETELEM S.A. -apelada-, recibiendo el primer cargo el apelante en su cuenta el 5 de enero de 2008.

3) el primero de los cargos fue por 155,30 euros y los siguientes por 141,38 euros.

4) el contrato así financiado ha sido abonado por el apelante, tanto en su principal como en sus intereses.

5) consta en las actuaciones ejemplar de contrato de tarjeta de crédito sistema flexipago aurora nº de autorización XXXXXXXX en el que se delimita el importe total en 4.524 euros, se especifican las condiciones de préstamo de modo que la mensualidad se cifra en 141,38 euros, siendo el número de mensualidades 60, el TIN del 20,50 y el TAE del 22,50, los intereses de 3.252,60 euros y el seguro de 706,20 euros, siendo el primer vencimiento el 5 de enero de 2008 y el último el 5 de diciembre de 2012, en el apartado de seguros opcionales vendría señalada la opción de contratación de seguro opcional de amortización y compra protegida, apareciendo la firma de D. XXXXXXXX en tal documento, en el apartado de firma del titular y de firma del titular de la cuenta.

CUARTO.- En la decisión presente se va a alterar el orden de motivos esgrimidos por el apelante en su escrito de interposición del recurso, por razones de orden lógico, como se comprenderá a continuación.

Procede entrar a resolver en primer lugar la cuestión relativa a la validez o no de los intereses remuneratorios en relación a las disposiciones de la Ley de Represión de la Usura, declarando así la nulidad del contrato de préstamo controvertido.

Sobre la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura , el texto de la misma a tener presente es el siguiente: artículo 1 “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

Al respecto de esta cuestión traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, Sala de lo Civil, nº 628/2015, de fecha 25 de noviembre de 2015, sentencia que es aplicable al caso que nos ocupa por las similitudes esenciales entre ambos supuestos, aunque es evidente que no lo era a fecha del dictado de la sentencia recurrida. Así, del texto de tal resolución destacar:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- D. Banco Sygma Hispania concertó el 29 de junio de 2001 con “Banco Sygma Hispania” (en lo sucesivo, Banco Sygma) un contrato de “préstamo personal revolving Mediatis Banco Sygma“, consistente en un contrato de crédito que le permitía hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida por Banco Sygma, hasta un límite de 500.000 pesetas (3.005,06 euros), límite que, según se decía en el contrato, «podrá ser modificado por Banco Sygma Hispania».

El tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato era del 24,6 % TAE, y el interés de demora, el resultante de incrementar el interés remuneratorio en 4,5 puntos porcentuales. Tras una disposición inicial de 1.803,04 euros, durante varios años Don. XXXXXXXX estuvo realizando disposiciones a cargo de dicho crédito, cuyo saldo deudor superó ampliamente el límite inicialmente fijado.

Mensualmente se le realizaba el cargo de una cuota, cuya cuantía se fue incrementando paulatinamente a medida que el importe de lo dispuesto aumentaba. También se le hacían cargos periódicos por intereses y “prima de seguro”, así como comisiones de disposición de efectivo por cajero y emisión y mantenimiento de tarjeta. En el año 2009 comenzó a devolver impagadas las cuotas mensuales que le fueron giradas, lo que motivó el devengo de comisiones por impago e intereses de demora.

2.- En julio de 2011 Banco Sygma presentó demanda de juicio ordinario contra D. XXXXXXXX en reclamación de 12.269,40 euros, que comprendía, además del saldo de la cuenta de crédito, los intereses de demora devengados desde el cierre de la cuenta de crédito.

3.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que recurrió en apelación el demandado, rechazaron el carácter usurario de la operación de crédito, pues los intereses remuneratorios superaban apenas el doble del interés medio ordinario en las operaciones al consumo cuando se concertó el contrato.

También rechazaron declarar abusivo el interés de demora, por considerar que el tipo previsto para el mismo no suponía un incremento excesivo respecto del fijado para los intereses remuneratorios en el contrato.

4.- El demandado ha interpuesto un recurso de casación basado en dos motivos, referidos, respectivamente, al carácter usurario de la operación crediticia por el tipo de interés remuneratorio fijado, y al carácter abusivo del interés de demora.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso.

1.- El primer motivo del recurso se inicia alegando: «se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo primero, apartado primero, primer inciso de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura».

2.- Las alegaciones que realiza el recurrente para fundamentar el motivo son, resumidamente, que el interés remuneratorio del 24,6 % era superior incluso al doble del interés medio de los créditos al consumo en la fecha en que se concertó el contrato, y superaba en más de cuatro veces el interés legal del dinero.

Asimismo, varias sentencias del Tribunal Supremo habían considerado usurarios préstamos a tipos de interés más bajos. El demandado había dispuesto en total de 25.634,05 euros del crédito concedido con base en el contrato concertado con Banco Sygma, que habían devengado 18.568,33 euros de intereses, por lo que aunque había pagado 31.932,98 euros a la demandante, le eran reclamados 12.269,40 euros.

Por ello, consideraba que debería considerarse pagado completamente el crédito.

TERCERO.- Decisión de la Sala. Carácter usurario del crédito “revolving” concedido al consumidor demandado.

1.- Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un “crédito revolving” concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6 % TAE.

El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, que establece: «será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha Ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece:

«lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido». La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

2.- El art. 315 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943 y 2238), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter “abusivo” del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negociar del art. 1255 del Código Civil (LEG 1889, 27) aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operaciones de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre.

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art.1 de la ley.

Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de “unidad” y “sistematización” que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado.

Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.- El recurrente considera que el crédito “revolving” que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados. El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6 % TAE.

Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el “normal del dinero”.

No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6 % TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

La entidad financiera que concedió el crédito “revolving” no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación.

Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, al no haber considerado usurario el crédito “revolving” en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

CUARTO.- Consecuencias del carácter usurario del crédito.

1.- El carácter usurario del crédito “revolving” concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio.

2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada.

La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

3.- Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante, no procede el devengo de intereses de demora, lo que excusa de entrar a resolver el segundo motivo del recurso, que plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre)”.

Las similitudes de los dos supuestos -el tratado por el Tribunal Supremo y el presente- son evidentes:

1) el cliente de la entidad financiera ostenta la categoría de consumidor.

2) la controversia versa sobre un contrato identificado como préstamo, operación crediticia en todo caso.

3) el TAE establecido es de cifra próxima al tratado por el Tribunal Supremo, el primero 24,6 y la del asunto a resolver es del 22,5.

Quizás la mayor divergencia se constate en relación a las fechas de formalización de las dos operaciones -el contrato tratado por el Tribunal Supremo en la fecha de 2001 y el presente en el año 2007-, aunque tal diferencia no altera lo sustancial de la decisión, que es que los intereses remuneratorios son muy superiores a los normales, dado que el TAE para operaciones de crédito al consumo en fechas próximas al contrato controvertido según la página web del Banco de España Portal Cliente Bancario oscilaba entre el 8,68 y el 9,41, siendo el establecido en julio de 2007 por CETELEM muy superior a aquel.

En igual sentido de considerar tipos semejantes a los dichos como usurarios se expresa la siguiente SAP de Murcia, Sección V, nº 196/2015 de fecha 24 de noviembre de 2015 “Resuelta la cuestión anterior debe de entrarse a conocer de los diversos motivos del recurso de apelación, articulados todos ellos sobre la negación del carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados, con un TAE del 24,51 % anual y un TIN del 22.12 % anual (cláusula quinta de las condiciones generales).

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura no cabe duda alguna de que el interés remuneratorio fijado en el contrato es usurario al ser muy superior al normal del dinero y desproporcionado a las circunstancias del caso.

La parte apelante viene a sostener en su recurso que el interés fijado debe de ponerse en relación con el tipo de contrato concertado, que califica como “contrato de crédito al consumo de pequeño importe con escasa garantía y alto riesgo” y que en atención a estas circunstancias es proporcional la fijación de un interés superior al normal de otros contratos de financiación a consumidores concertados por otras entidades de crédito.

Este tribunal acepta la calificación del contrato en los términos señalados, pero en modo alguno la conclusión que alcanza el apelante de la proporcionalidad del interés fijado en dicho contrato de forma unilateral por parte de la entidad crediticia.

El contrato se celebra en abril de 2010, año en el que el interés legal del dinero era de un 4 % y el interés legal de demora era de un 5 %, tal como se fijaron en la Ley 26/2009 de 23 de diciembre. Por su parte, interés medio de los créditos al consumo correspondiente a un periodo de 5 a 10 años, en el mes de abril de 2010 era de un 7,75 % y la media del TAE era de un 9.60 % en las mismas fechas.

Por tanto el TAE fijado en el contrato, del 24,55 % era seis veces superior al normal del dinero, casi cinco veces superior al interés legal de demora, tres veces superior al interés remuneratorio medio en operaciones de crédito al consumo y dos veces y media por encima del TAE medio para estas mismas operaciones de crédito a consumidores…”

También se aprecia en el caso que nos ocupa que no consta circunstancia acreditada por CETELEM que ampare la imposición de unos intereses remuneratorios tan altos, no bastando que se trate de una operación de crédito al consumo autorizada con asunción de teórico alto riesgo por no haber efectuado una valoración de las circunstancias del prestatario más fundada, en igual sentido que el apreciado por el Tribunal Supremo y también por la reseñada SAP, que en lo que concierne a esta cuestión, se transcribe, “… La parte apelante viene a sostener en su recurso que el interés fijado debe de ponerse en relación con el tipo de contrato concertado, que califica como “contrato de crédito al consumo de pequeño importe con escasa garantía y alto riesgo” y que en atención a estas circunstancias es proporcional la fijación de un interés superior al normal de otros contratos de financiación a consumidores concertados por otras entidades de crédito.

Este tribunal acepta la calificación del contrato en los términos señalados, pero en modo alguno la conclusión que alcanza el apelante de la proporcionalidad del interés fijado en dicho contrato de forma unilateral por parte de la entidad crediticia. No puede olvidarse que por un lado el pequeño importe implica una limitación del riesgo a cargo del financiador, pues con cada cliente asume un pequeño riesgo de impago en relación a la cantidad dispuesta por el mismo, de forma que por las propias condiciones pactadas se asegura la recuperación del capital entregado y una alta rentabilidad.

Por otro lado, tampoco puede no tomarse en consideración el hecho de que es la propia entidad de crédito la que decide, en aras al desarrollo de su negocio con la mayor extensión posible, limitar las garantías que exige al consumidor que brillan por su ausencia. Es por tanto un riesgo que asume libremente la financiera, y que incluso crea ella misma como consecuencia del tipo de publicidad y ofertas que realiza y por su decisión de no exigir garantía alguna a los consumidores destinatarios de tal oferta, por lo que carece de sentido que esta situación en la que participa directamente la financiera apelante le beneficie a la hora de la comparación de los intereses para su aplicación como usurarios.”.

En conclusión, dados los argumentos expuestos, procede declarar la nulidad de los intereses remuneratorios estipulados, con las consecuencias legalmente establecidas en el artículo reseñado y que confirma el Alto Tribunal en la resolución transcrita, siendo una nulidad “radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva”, de modo que la apelada prestamista deberá devolver al apelante prestatario la suma que exceda del capital o principal que fue objeto del préstamo.

Tal decisión no atenta con el principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1255 del CC., porque, precisamente, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a tal principio, máxime cuando nos encontramos con contratos de tipo o de adhesión, en los que las condiciones le vienen dadas al consumidor, pudiendo como mucho aceptar o no, pero no negociar.

Así se expresa la reseñada sentencia del Tribunal Supremo y la siguiente también del Alto Tribunal, STS de 22 de febrero de 2013 “La prestación de intereses es la obligación accesoria que acompaña a la obligación pecuniaria principal y que viene determinada en relación al tiempo de cumplimiento y a la cuantía de ésta. Aparte de los intereses legales (así, artículo 1108 del Código civil), los convencionales se establecen por los sujetos de la obligación principal, como remuneratorios previstos para el cumplimiento normal o a término y como moratorios, para la demora en el cumplimiento de la obligación principal.

Unos y otros tienen la cuantía libremente pactada por las partes (artículo 1108, “intereses convenidos” y 1255 del Código civil, principio de la autonomía de la voluntad) pero con la limitación que impone la mencionada Ley de usura en su artículo 3 que establece la nulidad del contrato con la consecuencia de que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.”

Se incluye en tal devolución la cantidad correspondiente a la prima por el seguro contratado por el apelante, ligado tal seguro como cláusula accesoria al contrato de préstamo declarado nulo y afecto también por la declaración de nulidad decidida, pero limitada la devolución a la cantidad que pagó el cliente, sin que quepa la concesión pretendida por la apelante de la indemnización contemplada en el artículo 13 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo (RCL 1995, 979 y 1426), de Crédito al Consumo, – que es del siguiente tenor literal:

1. Todo cobro indebido derivado de un crédito al consumo producirá inmediatamente el interés legal. Si el interés contractual fuese superior al legal, devengará inmediatamente el primero.

2. Si el cobro indebido se hubiera producido por malicia o negligencia del empresario, el consumidor tendrá el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que en ningún caso será inferior al interés legal incrementado en cinco puntos, o el del contrato, si es superior al interés legal, incrementado a su vez en cinco puntos”-, vigente en el momento de la formalización del préstamo, dado que la estimación de la demanda se produce al amparo de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura cuya aplicación pide el apelante, declarando entonces la nulidad del préstamo en su integridad, que es la primera solicitud principal del demandante con las consecuencias del artículo 3 de la mentada ley represora de la usura, que expresamente dice “… el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado“, sin que quepa entonces la estimación de la petición principal de la alegación séptima, primer párrafo del escrito de interposición del recurso de apelación.

QUINTO.- En relación al argumento de la apelada sobre que la reclamación del apelante carecería de base al tratarse de un contrato que él habría cumplido sin objeción, siendo ese comportamiento el mayor valedor de la eficacia del contrato mismo, decir que la conducta del consumidor tampoco ha sido tan claramente conforme a las estipulaciones y consecuencias del contrato, no tanto como quiere hacer ver BANCO CETELEM.

Así, el apelante actor, afirma en su demanda que en octubre de 2012 reclama del apelado demandado copia del contrato, remitiéndoselo aquel por escrito fechado el 17 de octubre de 2012 -consta acreditado en el folio 13 de las actuaciones-, el mismo apelante el 27 de octubre de 2012 plantea reclamación al BANCO CETELEM, solicitando la anulación de las pólizas de seguro contratadas, explicando además que no había sido informado correctamente de su derecho a rescindir “el supuesto contrato”, lo que provoca la respuesta de la apelada de fecha 12 de noviembre de 2012 – obrante al folio 21 y 22 de las actuaciones- y los sucesivos intercambios de reclamaciones y pareceres de las partes – obrantes a folios 23 a 32 del procedimiento-, llegando incluso uno de los documentos realizados por BANCO CETELEM y remitidos al apelante -es este quien lo adjunta con la demanda, folio 32 de la causa- a plasmar que “respecto a la deuda que mantenía, constatar que fruto de un acuerdo con la Entidad, le fue ofrecida una condonación de la misma, ha procedido a cancelar su deuda en fecha de 11 de diciembre de 2012”.

Todo este comportamiento del apelante demandante, unido al hecho de que planteara la demanda en una fecha relativamente próxima a la previa reclamación a la apelada -la demanda consta registrada el 6 de febrero de 2015- no permite valorar la conducta del consumidor como plenamente conforme con el contrato controvertido y no indica, como alega la apelada, que el consumidor ha mostrado un comportamiento reflejo de una total asunción del contrato y sus efectos. Se desestima también este argumento de la parte apelada.

SEXTO.- La decisión del recurso en el sentido y por los motivos expuestos, hace innecesario entrar a valorar el resto de las cuestiones planteadas por el apelante.

SÉPTIMO.- La cantidad objeto de condena que debe abonar BANCO CETELEM a D. XXXXXXX devengará los intereses legales desde el 11 de diciembre de 2012, tal y como indica el suplico de la demanda rectora del procedimiento, en consonancia con lo peticionado en el suplico de la apelación.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso comporta la no condena en costas a ninguna de las partes, ni en primera ni en segunda instancia, al amparo del artículo 398.2 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

Por lo expuesto, se dicta el siguiente:

FALLO

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. XXXXXXXX por los motivos obrantes en la fundamentación y, en consecuencia, declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito sistema flexipago aurora nº de autorización XXXXXXX, debiendo BANCO CETELEM S.A. reintegrar a D. XXXXXXXXX todas las cantidades que en concepto de intereses y prima de seguro opcional y amortización y compra protegida le fueron cobradas indebidamente por BANCO CETELEM S.A.

La cantidad objeto de condena devengará los intereses según lo previsto en el fundamento jurídico séptimo de la presente sentencia.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico octavo de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, según criterio del Tribunal Supremo en autos de 7 y 14 de mayo del 2013 y en otros muchos.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.


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