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Liberbank condenado a devolver 1.043 € por comisiones por descubierto y de reclamación de posiciones deudoras vencidas

Liberbank condenado a devolver 1.043 € por comisiones por descubierto y de reclamación de posiciones deudoras vencidas

La demandante presentó recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Oviedo, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Oviedo.

La Sala estima que el descubierto nunca desencadenó una gestión de reclamación de posiciones deudoras, más allá del apunte de la comisión.

Fallando que procede en consecuencia estimar el recurso en este punto, condenando a la entidad demandada (Liberbank) a la devolución de 1.043 €, correspondientes a la diferencia entre el total de las comisiones cobradas por esta causa y las devueltas amistosamente por parte de Liberbank antes del pleito.

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SENTENCIA

 

Recurso de Apelación núm. 247/2015

Ponente: IIlmo. Sr. D Jaime Riaza García

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 6 – OVIEDO

SENTENCIA: 00207/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 247/15

En OVIEDO, a trece de Julio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª XXXXXXX

Presidente, D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 207/15

En el Rollo de apelación núm.247/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 857/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Oviedo, siendo apelante XXXXXXX, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a XXXXXXX y asistido/a por el/la Letrado Sr./a XXXXXXX; y como parte apelada LIBERBANK, demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a XXXXXXX y asistido/a por el/la Letrado Sr./a XXXXXXX; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don XXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó sentencia en fecha 6-04-15, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

“Desestimando totalmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª. XXXXXXX en nombre y representación de XXXXXXX debo absolver y absuelvo a Liberbank de las pretensiones solicitadas, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.”

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7-07-15.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia desestimó la demanda de nulidad de determinadas cláusulas contractuales incluidas en sendos contratos de cuenta corriente y préstamo con garantía hipotecaria concertados el 21 de noviembre de 2002 y el 23 de mayo de 2005 respectivamente en virtud de las cuales, en el curso de los años transcurridos hasta 2012, la entidad financiera le había cargado comisiones por descubierto y gestión de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 7.729,06 €, razonando que las cláusulas en cuestión habían sido aceptadas con plena libertad y conocimiento de causa por los administradores de la compañía demandante y respondían a gestiones efectivamente realizadas por la entidad financiera a consecuencia de los descubiertos en que con frecuencia incurrió aquella, de modo que el cargo en cuenta estaba justificado y además habría sido consentido de adverso.

Interpone recurso la demandante por error en la valoración del testimonio del empleado de la entidad bancaria, pues del mismo se deducía que la respuesta de la entidad financiera a las situaciones de descubierto se había reducido a la realización de los correspondientes apuntes contables de debito y comisión, de la documental acreditativa de la modificación unilateral de las condiciones del contrato, tanto en cuanto a las bases de las comisiones como a la fecha de liquidación, y sin atenerse al procedimiento reglado, como así había sido declarado por el Banco de España al conocer de la reclamación previa; finalmente expuso que la sentencia desconocía la doctrina de los actos propios porque la entidad financiera había retrocedido todas las comisiones cargadas en los dos últimos años, en explícito reconocimiento de su ilegalidad, aun cuando ciñéndose a un periodo temporal que solo era de aplicación para su normativa interna pues ni siquiera había invocado que la acción del acreedor hubiera prescrito.

SEGUNDO

Ciertamente la demanda no detalla con claridad las razones por las que pretende que se declare la nulidad de las cláusulas litigiosas, que constituye su primer pedimento, al que seguiría la correspondiente restitución de las prestaciones conforme a lo prevenido en el artículo 1303 del Cc.; ello es así porque, tras hacerse eco de libertad de pacto explicitada en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en la Circular 8/1990 del Banco de España (RCL 1990, 1944), y aceptar que el litigio se suscita entre dos profesionales, de modo que la recurrente no puede pretender amparo en la especial protección que la Ley dispensa a consumidores y usuarios, cual la prevista en el artículo 85.6 del R.D. Leg 1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) cuando declara nulas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, la apelante realiza una afirmación apodíctica de que la entidad financiera no había cumplido con la legalidad vigente al tiempo de la contratación de las comisiones controvertidas.

En consecuencia se ignora si su imputación obedece a que la entidad financiera no habría sometido a registro y publicidad las tarifas de comisiones y gastos repercutibles o si las aplicadas difieren de las publicadas, o si las condiciones en cuestión figuraban en texto aparte del que no se le habría facilitado ejemplar previamente a la contratación y por tanto no superaron el control de incorporación previsto en el artículo 5 de Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960), o a cualquier otra causa que ataque la validez intrínseca del pacto.

En todo caso el discurso posterior de la apelante parece ceñir su protesta a la ulterior modificación unilateral de las pactadas sin someterse al procedimiento previsto para recabar la aceptación del cliente; con ello estaría admitiendo implícitamente el perfecto conocimiento y aceptación inicial de las comisiones por descubierto y por gestión de reclamación de posiciones deudoras vencidas.

A mayor abundamiento esto último resulta difícilmente rebatible a la vista de que las comisiones aparecen reseñadas en el apartado dedicado a otras condiciones particulares, que figuran en el anverso del ejemplar suscrito por quien era administrador único de la mercantil al tiempo de la contratación, cuanto más que la demanda obvia cualquier imputación de ambigüedad o falta de transparencia a la que se refiere el artículo 6 de la Ley antes mentada y la legislación complementaria en materia financiera.

Centrándonos por tanto en la hipotética irregularidad del procedimiento seguido para la novación de las condiciones controvertidas, hemos de decir que tal evento simplemente dejaría sin efecto dicha modificación subsistiendo en sus mismos términos el pacto original, de modo que podría discutirse la cuantía a repercutir pero no la legalidad de la práctica controvertida; sin embargo el recurso insiste en la declaración de nulidad radical del pacto y, en consonancia con ello, pide que se retrocedan todos y cada uno de los cargos hechos en aplicación de las cláusulas controvertidas.

Por todo ello, reiterando que la normativa de referencia respeta la autonomía de la voluntad de los contratantes y por tanto deja este particular a su facultad de autorregulación, debe confirmarse validez de las cláusulas litigiosas rechazando la primera de las pretensiones deducidas en la demanda que consistía en la declaración de nulidad radical e insanable de las comisiones aplicadas de adverso.

TERCERO

Sentada la validez y eficacia inicial de las comisiones litigiosas, ningún reparo puede merecer la pactada para el supuesto de descubierto en cuanto que su exigencia no depende de ningún hecho adicional a la inexistencia de fondos suficientes en la cuenta para atender la orden de pago emitida por el cliente; es decir se trata de una cláusula penal netamente cumulativa no susceptible de moderación judicial por haber sido pactada precisamente para un supuesto de incumplimiento de la obligación antes mentada de mantener en todo momento fondos suficientes para atender sus propias órdenes de pago; dicho incumplimiento es total y por tanto excluye la moderación judicial prevista en el artículo 1.154 del Cc.

En nuestra opinión la cuestión es inequívocamente diferente en relación con la comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras vencidas porque aquí si entra en juego la prescripción del artículo 5 de la Orden de de 12 de diciembre de 1989 cuando señala que “Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.”

Ello es así pues se dice que la entidad financiera habría obviado cualquier gestión distinta del mero apunte contable del cargo y por tanto carecería de derecho para repercutirle el coste de una reclamación que habría brillado por su ausencia.

Es evidente que la carga de la prueba sobre este particular recae en la entidad financiera, de modo que cualquier duda a este respecto perjudicará a quien invoca el hecho constitutivo del derecho; es verdad que la reclamación se contrae a actuaciones tan pretéritas que podría pensarse que la exigencia rígida de una prueba completa y sin fisuras de todas esas incidencias obligaría a la entidad financiera a un esfuerzo desproporcionado de conservación de antecedentes, pero lo cierto es que la apelada ha obviado la oportunidad de demostrar cuando menos lo acontecido en los últimos tiempos y fió toda la prueba a este respecto al testimonio del director de la sucursal.

Este último reconoció que la comisión se devengaba de forma inmediata, hubiera o no transcurrido el plazo de espera establecido en la operativa interna y que en la práctica la gestión de cobro se reducía a una comunicación automatizada y escrita dirigida al cliente una vez transcurrido el plazo prudencial a que antes nos referíamos; el director indicó igualmente que la demandante era una cliente fiable que comunicaba previamente las operaciones de mayor importancia en la que iba a quedar en descubierto y reponía regularmente los fondos necesarios para restaurar la situación de equilibrio, razón por la cual nunca habían puesto reparos a dicha práctica, a pesar de que tampoco tenían obligación de soportarla.

De dicho testimonio se deduce que, aunque las partes no habían concertado una póliza de crédito, en la práctica se comportaban como si ese fuera el contrato y, en lo que aquí realmente nos importa, que el descubierto nunca desencadenó una gestión de reclamación de posiciones deudores, más allá del apunte de la comisión, seguida, en su caso, esto es cuando el descubierto se prolongaba más allá de un plazo establecido por la operativa interna, de la rutinaria comunicación escrita de una incidencia de la que ambas partes eran perfectamente sabedoras y cuya solución ya tenían previsto de antemano.

Así las cosas, todo el gasto que podría haber repercutido la entidad financiera sería el de correo, supuesto que hubiera demostrado el envío individualizado de la comunicación correspondiente; procede en consecuencia estimar el recurso en este punto condenando a la demandada a la devolución de 1.043 € en que consiste la diferencia entre el total de las comisiones cobradas por esta causa y las devueltas amistosamente antes de este pleito.

Habida cuenta que la demandada reconoció haber recibido el 30 de septiembre de 2013 la reclamación extrajudicial de la demandante, esa será la fecha de devengo del interés por mora previsto en el artículo 1.108, sin perjuicio de que el mismo sea sustituido por el interés procesal del artículo 576 de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) desde la fecha de la sentencia de instancia.

CUARTO

Estimado en parte el recurso y la demanda, de conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

F A L L O

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por XXXXXXX contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana condenamos a LIBERBANK al pago de MIL CUARENTA Y TRES EUROS (1.043,00 €), que devengarán el interés legal del dinero desde el 30 de septiembre de 2013 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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