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Kutxabank condenada a anular distintas cláusulas, entre ellas la de comisión por reclamación de posiciones deudoras

Kutxabank condenada a anular distintas cláusulas, entre ellas la de comisión por reclamación de posiciones deudoras

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián anula una serie de cláusulas de un préstamo hipotecario perteneciente a KUTXABANK, entre ellas la cláusula de comisión de 30 euros por reclamación de posiciones deudoras, ya que considera que contraviene la normativa bancaria, pues no da respuesta alguna a un servicio solicitado por el prestatario, puesto que se trata de un beneficio adicional para la entidad en caso de descubierto que no cubre el coste real de dicho servicio, además de resultar totalmente desproporcionado.

La entidad establece un recargo en el supuesto de impago de alguna cuota y por la reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje, ni tampoco se informe, sobre el coste real de una actuación concreta que la misma deba desarrollar cuando el cliente se encuentre en situación de posiciones deudoras, sino que dicha comisión se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la entidad puede formular mediante una simple llamada telefónica o el envío de una carta ordinaria.

Cuando la entidad se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial o la contratación de los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta, algo que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones normales, sin que ello suponga un coste adicional en los salarios que la entidad deba afrontar.

Dice también el Juzgado de lo Mercantil que la comisión por reclamación supone una sanción por la situación deudora, que se añade al recargo por intereses de mora. Dejando claro que dicha cláusula perjudica al consumidor, declarándola nula por abusiva.

El Fallo de la Sentencia declara nulas las siguientes cláusulas:

– La referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, condenando a la entidad a la devolución de las cantidades cargadas por este concepto.

– La nulidad de la mención “costas” incluida en la cláusula quinta (gastos a cargo de la parte prestataria) del contrato.

– La nulidad de la cláusula sexta, en la parte referida a la capitalización de intereses.

– La nulidad de la cláusula sexta bis (vencimiento anticipado) en las partes referidas al impago total o parcial de alguna de las cuotas o plazos vencidos, al incendio de la finca hipotecada o cualquier otro acontecimiento, y a la falta de pago por la parte deudora de la prima del seguro o de los tributos, contribuciones y gastos.

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SENTENCIA

 

Procedimiento núm. 630/2015

Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXX

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta – C.P./PK: 20012

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 630/2015 – H

Materia: DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO

Demandante / Demandatzailea: XXXXXXX y XXXXXXX

Abogado/a / Abokatua: XXXXXXX y XXXXXXX

Procurador/a / Prokuradorea: XXXXXXX y XXXXXXX

Demandado/a / Demandatua: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN – KUTXABANK S.A.

Abogado/a / Abokatua: 

Procurador/a / Prokuradorea: XXXXXXX

S E N T E N C I A Nº 393/15

JUEZ QUE LA DICTA: Dª XXXXXXX

Lugar: DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN

Fecha: veinticinco de noviembre de dos mil quince

PARTE DEMANDANTE: Jose Miguel y Zulima

Abogado: XXXXXXX

Procurador: XXXXXXX

PARTE DEMANDADA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN – KUTXABANK S.A.

Abogado: XXXXXXX

Procurador: XXXXXXX

OBJETO DEL JUICIO: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Dña. XXXXXXX, Jueza de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario registrados con el número 630/2015, promovidos por D. XXXXXXX y DÑA. XXXXXXX, representados por la procuradora de los tribunales Dña. XXXXXXX y asistidos por los letrados Dña. XXXXXXX y D. XXXXXXX contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN (ahora KUTXABANK S.A.), representada por el procurador de los tribunales D. XXXXXXX y asistida por el letrado D. XXXXXXX, sobre condiciones generales de la contratación.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– El día 24 de julio de 2015 la procuradora de los tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario contra la demandada. Alegó, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia:

“por la que se tengan por nulas y no desplieguen ningún tipo de efecto:

1.– La Cláusula Cuarta, el inciso referido a la “Comisión por reclamación por posiciones deudoras”.

2.– La Cláusula Quinta rotulada como “Gastos a cargo de la parte prestataria”, y la parte que expresamente se reseña.

3.– La Cláusula Sexta, rotulada como “Intereses de demora”.

4.– La Cláusula Sexta Bis, rotulada como “Causas de resolución anticipada”, y la parte que expresamente se reseña.

5.– La Cláusula Décima, rotulada como “Constitución de hipoteca y Otras garantías”, y la parte que expresamente se reseña en su párrafo final, en cuanto a la fianza.

“y que como consecuencia inherente a la declaración de nulidad… 1.– Las partes se reintegren, con los correspondientes intereses, cuanto por aplicación de las citadas cláusulas hubieran recíprocamente intercambiado. 2.– El préstamo continúe su devenir tras la expulsión de las citadas cláusulas del contrato”.

Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes:

El 29 de febrero de 2008, D. XXXXXXX firmó como prestatario y representante de la parte avalista, Dña. XXXXXXX un préstamo con garantía hipotecaria y aval por importe de 530.000 euros y 30 años de plazo con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián (hoy Kutxabank S.A.).

Pone de manifiesto su disconformidad con una serie de condiciones del contrato.

1) La cláusula de comisión de 30 euros por reclamación de posiciones deudoras que considera contraviene la normativa bancaria, pues no da respuesta a un servicio solicitado por el prestatario, se trata de un beneficio adicional para la entidad en caso de descubierto que no cubre el coste real del servicio y resulta desproporcionado.

2) La cláusula por la que los gastos se imponen de modo generalizado al prestatario sin distinción.

3) La cláusula por la que el interés de demora se fija en un 17,250% y su capitalización, al considerar que resulta una indemnización desproporcionada.

4) La cláusula de causas de resolución anticipada, en las que no se exige que exista un incumplimiento esencial para que el prestamista pueda optar por la resolución.

5) La cláusula por la que la Sra. XXXXXXX se constituye en fiadora con renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y de extensión.

Consideran que son condiciones generales de la contratación que les fueron impuestas y generan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contrario a la buena fe y perjudicial para su posición como consumidores.

SEGUNDO.– Admitida a trámite la demanda por decreto de 16 de septiembre de 2015 se dio traslado de ella a la parte demandada para que compareciese y contestase a la misma, lo que hizo en el sentido de oponerse.

En su contestación, de 21 de octubre de 2015, expuso en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que:

“se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte actora, condenándole al pago de las costas causadas”.

Su contenido se sintetiza a continuación:

Kutxabank expone que el contrato de préstamo fue concedido al Sr. XXXXXXX y a Dña. XXXXXXX y que intervino como fiadora solidaria D. XXXXXXX. Considera que la cláusula de afianzamiento fue negociada y se exigió a la vista de las circunstancias del caso. Defiende que afecta al objeto esencial del contrato y ello impide controlar su abusividad.

En todo caso, sostiene que se trata de una cláusula redactada de forma clara y sencilla, acomodada a los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre las partes, ajustada a las normas del Código Civil (LEG 1889, 27), de uso habitual en todos los ámbitos de la contratación y admitida por la jurisprudencia.

Reconoce el carácter de condición general de la contratación de las restantes cláusulas impugnadas pero se opone a que sean consideradas abusivas y contrarias a la buena fe y sostiene su validez. Con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, 766/2014, de 13 de enero de 2015 (RJ 2015, 438), alega que no cabe controlar de forma abstracta las cláusulas no aplicadas al ejercitarse una acción individual cuya finalidad es el cese en el uso, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071).

Considera válidas y no abusivas las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y la relativa a la imposición de los gastos a los prestatarios. En relación a los intereses de demora, defiende su validez en atención a la finalidad que persiguen y que no generan desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Informa de que tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (RCL 2013, 718), los intereses de demora se han ajustado a ella. En cuanto a las causas de vencimiento anticipado, defiende que no es abusiva dado que se aplica en caso de impago de las cuotas, lo que es un incumplimiento esencial y se permite por el artículo 393.3 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) el enervamiento. En relación a los restantes motivos de resolución anticipada se consideran justificados y acordes a la buena fe.

TERCERO.– Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio el día 6 de noviembre de 2015 comparecieron todas a la misma. No se alcanzó acuerdo entre ellas y la audiencia prosiguió para el resto de sus finalidades.

La parte demandante concretó su suplicó en los siguientes términos: La solicitud de declaración de nulidad de la cláusula cuarta se refiere en exclusiva a la comisión por reclamaciones deudores, la de la quinta (gastos) solamente en relación a los correspondientes a los procesos judiciales y en cuanto a la nulidad de la fianza, redujo su suplico de manera que solicitó la nulidad de la renuncia a los beneficios con mantenimiento de la garantía de la fianza.

Kutxabank se ratificó en su contestación a la demanda, no se opuso a las modificaciones efectuadas por la parte actora, las que fueron admitidas por suponer una renuncia a parte de las pretensiones iniciales.

No se impugnó ninguno de los documentos y una vez fijados los hechos controvertidos, se admitió como prueba la unión definitiva a los autos de la documental. Los autos quedaron vistos para sentencia sin necesidad de celebrar juicio.

CUARTO.– La tramitación de los autos ha seguido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto del pleito.

El presente juicio ordinario versa sobre la demanda interpuesta por D. XXXXXXX y Dña. XXXXXXX contra Kutxabank S.A. en el ejercicio de una acción de nulidad de las cláusulas relativas a la comisión por posiciones deudoras (cuarta), gastos por procesos judiciales a cargo de la prestataria (quinta), intereses de demora (sexta) causas de resolución anticipada (sexta bis) y constitución de fianza, en relación a la renuncia a los beneficios del fiador (décima) incluidas en el contrato de préstamo hipotecario y aval suscrito entre las partes el 29 de febrero de 2008.

La nulidad de las condiciones generales de la contratación se interesa por razón de abusividad por lo que la acción se fundamenta en el artículo 8.2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril (RCL 1998, 960), de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

Se alude también a la aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (D 93/13/CEE).

A la vista de la oposición de Kutxabank, el objeto de la controversia se reduce a resolver sobre la validez de las diferentes cláusulas impugnadas, aclarando como cuestión previa si existe la posibilidad de realizar un control abstracto de abusividad de aquellas cláusulas no aplicadas en el contrato. Se expondrá el control aplicable y se analizará conforme a él la validez de cada una de ellas. En el momento de analizar la cláusula relativa a la fianza se resolverá también si es o no una condición general de la contratación.

SEGUNDO

Control de las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de aplicación.

La alegación planteada por Kutxabank en relación a la imposibilidad de someter a control de abusividad cláusulas que no hayan sido objeto de aplicación ha de ser rechazada teniendo en cuenta el reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el que de forma clara declara que la no aplicación de una cláusula incluida en un contrato con un consumidor no es óbice para que el Juzgador lleve a cabo su control de abusividad.

El auto de 11 de junio de 2015, Asunto C 602-13 de la Sala Sexta resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander y en respuesta a la tercera cuestión, relativa precisamente a la cuestión que se analiza, en relación a una cláusula de vencimiento anticipado declara:

“La Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.

La claridad con la que el TJUE marca la pauta interpretativa de la Directiva 93/13/CEE no permite acoger la alegación de Kutxabank y exige entrar a analizar las cláusulas del contrato objeto de pleito sin ser determinante que hayan sido o no objeto de aplicación.

TERCERO

Control aplicable a las cláusulas impugnadas.

No existe discusión sobre el hecho de que las cláusulas impugnadas son condiciones generales de la contratación, salvo en el caso del afianzamiento, cuestión que será resuelta en el fundamento de derecho octavo, aunque se adelanta que se reputa igualmente una condición general de la contratación la renuncia a los beneficios del fiador.

Ello hace que resulte aplicable la LCGC (RCL 1998, 960), que tiene por objeto aquellos contratos que incluyen este tipo de condiciones predispuestas a fin de tutelar la posición del adherente (no necesariamente un consumidor) mediante la exigencia de una serie de condiciones para que dichas cláusulas puedan ser incorporadas al contrato y se consideren válidas.

En el caso en el que el adherente sea consumidor (como lo son los actores) las cláusulas han de ser analizadas también a la luz de la normativa protectora de los mismos (Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)).

Comienzo con la exposición de los artículos de la Directiva que resultarían aplicables, y su interpretación jurisprudencial aclarando que no tratándose de condiciones que afecten al objeto principal del contrato no existe obstáculo para someterlos al control de la Directiva.

Artículo 3.1. “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

Artículo 4.1. “Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”.

Artículo 5. “En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la presente Directiva”…

Además, ha de tenerse presente el fundamento del sistema protector establecido en la Directiva, recordado por el TJUE, entre otras, en su Sentencia de 21 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 93) (Caso RWE Vertrieb AG):

“el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias de 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, C-453/10, apartado 27, y de 26 de abril de 2012 (TJCE 2012, 98), Invitel, C-472/10, apartado 33).

Explica que ante esta posición de inferioridad, la Directiva, a través de sus artículos 3 y 5, “establece la prohibición de cláusulas tipo que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes y la obligación de redacción clara y comprensible de las cláusulas, a fin de que el consumidor cuente con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato”.

A continuación se expone el resultado de la interpretación que el TJUE ha realizado de los citados artículos de la Directiva con base en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Comenzando por el control por la vía del artículo 5 de la Directiva, el TJUE recuerda en la sentencia dictada en el Caso Constructora Principado con cita a su sentencia de 21 de marzo de 2013, Caso RWE Vertrieb, C-92/11) que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y sus consecuencias, al entender que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

Esta misma idea queda reforzada en la Sentencia de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 105), Caso Árpád Kásler, en la que se dice que:

“toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva p. 72).

Además aclara : “la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera”.

Este sentido de la transparencia ha sido mantenido por el TJUE en su reciente Sentencia de 23 de abril de 2015 (TJCE 2015, 179), Caso Jean-Claude Van Hove y CNP Assurances SA .

Así, la Directiva exige que las cláusulas cumplan con la debida transparencia, en el sentido de que se redacten de manera clara y comprensible, de modo que la redacción unida a la información suministrada al consumidor, permitan a este acceder a comprender realmente su significado, funcionamiento y consecuencias económicas.

En relación a la abusividad a la que se refiere el artículo 3, resulta necesario atender a los pronunciamientos del TJUE sobre qué criterios ha se seguir el Juez nacional a la hora de valorar si una cláusula cumple o no con el requisito del justo equilibrio y de la buena fe entre las prestaciones de las partes.

La Sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2013, (Caso Aziz , Asunto C-415/11) recoge algunos de estos criterios:

“para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si “y, en su caso, en qué medida” el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.”

Esta misma línea mantiene en la Sentencia de 16 de enero de 2014, (Caso Constructora Principado):

“Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra , como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales”.

La misma sentencia recuerda sus pronunciamientos anteriores y añade:

“En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva (LCEur 1993, 1071), el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrat o (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) [TJCE 2013, 46], Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40).

De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz [TJCE 2013, 89], antes citada, apartado 71)”.

La referencia al cumplimiento de las exigencias de la buena fe fue aclarada también en la sentencia dictada en el Caso Aziz, la que contiene el siguiente parámetro de cumplimiento de la premisa de buena fe contractual:

“En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que… el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.

Si nos fijamos en la normativa nacional que transpone la Directiva, la LCGC recoge determinados requisitos para la incorporación de las cláusulas en sus artículos 5.5 . y 7 que resultarían aplicables con independencia de que el adherente sea o no consumidor, dirigidas a la válida incorporación de la cláusula.

Artículo 5.5.: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”.

Artículo 7: “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”.

El artículo 8 regula la nulidad de las condiciones generales por dos motivos: por contravención de normas imperativas en perjuicio del adherente (no necesariamente consumidor) salvo que la ley establezca otra consecuencia para el caso de la infracción (párrafo primero) y por razón de abusividad en el caso de contratos celebrados con los consumidores (párrafo segundo). El segundo párrafo remite al TRLGDCU cuyo artículo 82.1 dice:

“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Se procede a resolver sobre la validez de las diferentes cláusulas conforme a los criterios de transparencia y de abusividad expuestos.

CUARTO

Cláusula cuarta. Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

“Comisión por reclamación de posiciones deudoras: Se satisfará por la parte prestataria una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertas y no satisfechas, por un importe de TREINTA EUROS, por cada reclamación que se efectúe con ocasión de producirse estas posiciones”

La demanda sostiene que no se ajusta a la normativa bancaria por no dar respuesta a un servicio solicitado por el cliente, y de establecerse como penalización, la reputa desproporcionada. Kutxabank sostiene que se ajusta a la normativa, responde al servicio de reclamación prestado e informó de la misma a los prestatarios.

La normativa bancaria a tener en cuenta en la fecha de la contratación sobre esta materia es la siguiente:

– La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito (derogada por la OM 2899/2011 (RCL 2011, 1943 y 2238)) . El apartado quinto de su primer capítulo decía:

“Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que estas fijen libremente.

No obstante, las entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas.

Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos“.

– La Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. La norma tercera en su apartado tercero dispone:

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

La cláusula establece una comisión por la reclamación de toda posición deudora creada por el prestatario dirigida a cubrir los gastos o costes que la misma ocasiona a la entidad. Considero por ello que no puede decirse que se trate de un servicio no aceptado o solicitado por el consumidor y que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede comportar.

Sin embargo, se aprecia la abusividad de esta cláusula a la vista de que en el momento de la adhesión al contrato se firma el cobro de la cantidad de 30 euros por cada reclamación de posición deudora sin especificar el importe de la cantidad adeudada y sin que se haga referencia al importe que supone la reclamación a la entidad.

De manera que se transforma en una especie de penalización por el impago al que el deudor debe hacer frente al margen de los intereses de demora. No permite que el prestatario conozca qué tipo de deuda, al menos su importe mínimo, dará lugar a la posibilidad de reclamar con la consiguiente comisión, lo que no cumple con la necesidad de que se dote de información transparente al consumidor antes de la firma que exige el artículo 5 de la Directiva (Sentencia TJUE, Caso Constructora Principado).

La cláusula no exige que la reclamación deba hacerse por una vía concreta que justifique el importe por su coste y además se fija en 30 euros para todo el contrato, cuando su duración es de 30 años (cláusula segunda) y el coste, que, en principio justificaría una comisión, varía.

Considero que se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte del Banco sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo.

Ello genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la prestamista en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva y el artículo 82 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cláusulas similares, se cita la Sentencia de la Sección Segunda 99/2015, de 20 de abril (AC 2015, 991) en la que la abusividad se argumenta en términos semejantes a los expuestos:

“En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte de la prestataria y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica.

Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora.

Es patente que tal cláusula perjudica al consumidor, concurriendo las condiciones exigidas por el art. 10 bis de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente al tiempo de establecerse, para declarar nula por abusiva la indicada cláusula“.

Por ello, se declara la nulidad por razón de abusividad del segundo párrafo de la cláusula cuarta del contrato.

En relación a los efectos de la nulidad, el contrato mantiene su vigencia y la cláusula se tiene por no puesta (artículo 10 de la LCGC (RCL 1998, 960) y 83 del TRLGDCU).

La parte demandante solicita con carácter genérico en el suplico que como consecuencia de la declaración de nulidad las partes se reintegren recíprocamente lo que hubieran intercambiado con sus respectivos intereses.

No determina ni prueba la cantidad que reclama por este concepto, correspondiéndole la carga de la prueba de este concreto extremo. Sin embargo, las normas de la carga de la prueba no exigen que sea necesariamente el actor quien pruebe aquello que pide, sino que establecen las consecuencias (la desestimación) de la insuficiencia probatoria.

En este caso, la misma no se produce, dado que del detalle de la deuda vencida aportado por Kutxabank (documento 3 de la contestación de la demanda) puede comprobarse que se ha procedido al cobro de la misma en tres ocasiones.

Es jurisprudencia pacífica la que afirma que los resultados de las actividades procesales son comunes a las partes, de modo que aportado un documento a un procedimiento por una de las partes, ambas pueden aprovecharse de su contenido.

Por ello esta Sala destaca la libertad del juez para valorar la prueba practicada sin atender la concreta parte que la haya aportado (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1271/2004, de 27 diciembre (RJ 2005, 1240), 445/2005, de 31 mayo, y de 22 de noviembre de 2006).

Por ello, Kutxabank deberá restituir 90 euros al prestatario, D. XXXXXXX. La cantidad se incrementará con el interés legal desde la fecha de la demanda.

QUINTO

Cláusula quinta. Gastos a cargo de la parte prestataria.

La parte demandante especificó en el acto de la audiencia previa que solamente solicitaba la declaración de nulidad de la parte referida a los gastos judiciales. Por lo tanto, el debate se centra en la validez de la mención “costas” incluida en el párrafo segundo de la cláusula.

Así, solamente se analizará la validez de la atribución de las costas de los procesos consecuencia del impago. Kutxabank no se refiere específicamente a ellos en su escrito, más allá de indicar que los gastos derivados del incumplimiento se imponen a la parte prestataria con base en el artículo 1.101 del CC (LEG 1889, 27).

En efecto el citado precepto justificaría que el obligado que ha incumplido con la obligación corra con los gastos consecuencia de ello. Sin embargo, no cabe hacer recaer sobre el incumplidor las costas del procedimiento motivado por ello.

Corresponde al órgano jurisdiccional la imposición o no de las costas del procedimiento a alguna de las partes de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 394 y siguientes de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), sin que ello pueda ser esquivado a través de una condición general de la contratación contraria a los intereses del adherente, lo cual es motivo de nulidad (artículo 8.1 de la LCGC (RCL 1998, 960)).

Además, tratándose de un contrato celebrado con un consumidor, ha de reputarse abusivo, dado que se coloca al mismo en una situación perjudicial respecto de la que le podría corresponder de conformidad con la ley (criterio seguido en la Sentencia dictada por el TJUE en el caso Aziz para valorar el desequilibrio) y contraria a la buena fe por el hecho de que no hubiera sido aceptada en el marco de una leal negociación individual (criterio sentado en la misma sentencia).

Por todo ello, se reputa nula la cláusula quinta (Gastos) en la parte referida a las costas procesales derivadas del incumplimiento del contrato por el prestatario.

Como en el caso anterior el contrato mantiene su vigencia y la palabra “costas” del párrafo segundo se tiene por no puesta (artículo 10 de la LCGC y 83 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)).

SEXTO

Cláusula sexta. Intereses de demora.

“Las obligaciones dinerarias dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento y diariamente, un interés nominal anual moratorio de DIECISIETE PUNTOS DOSCIENTAS CINCUENTA MILESIMAS DE PUNTO PORCENTUALES, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 316 y 317 del Código de Comercio (LEG 1885, 21), en relación con el artículo 1108 del Código Civil (LEG 1889, 27), a cuyo fin se establece esta condición.- Estos intereses serán liquidados en las mismas fechas previstas para los ordinarios y si no fueran satisfechos se capitalizarán, conforme el ya mencionado artículo 317 del Código de Comercio, devengando a su vez intereses”.

1. Parámetros de valoración.

Además de los criterios de valoración generales antes expuestos, en el caso del interés de demora conviene tener presente los específicos señalados para esta cláusula en la sentencia del TJUE dictada en el caso Aziz:

“74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos”.

Así mismo, a la hora de analizar la cláusula de intereses de demora considero importante tener presente la finalidad que los mismos persiguen. En este sentido resulta interesante traer a colación el siguiente extracto de la Sentencia núm. 56/2015, de 17 de marzo (JUR 2015, 109593), de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa:

“A la hora de determinar la abusividad de la cláusula de intereses moratorios no debe perderse de vista que su devengo se produce por una previa conducta del deudor consistente en el incumplimiento de su obligación de pago en las fechas pactadas.

Como señala la STS de 26 de octubre de 2011 (con cita de la STS de 2 de octubre de 2001), “los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones”.

O, en términos de la resolución de la AP de Barcelona de 9 de noviembre de 2012, “la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario)”.

En concreto, el art. 1.108 CC dispone que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta del convenio, en el interés legal, sin que el precepto efectúe distinción alguna por razón de la causa o motivo que ha llevado al deudor a incumplir su obligación (si éste obedece a la deliberada voluntad del deudor, aun cuando dispone de medios económicos para ello, o si se ha visto forzado a ello por las circunstancias familiares, laborales o de otro tipo)”.

Además a la hora de analizar la posible abusividad de los intereses de demora resulta también interesan te fijarnos en los intereses moratorios que establece el legislador en otros ámbitos. Así lo considera el Tribunal Supremo; Sección Primera, en sus sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril (RJ 2015, 1360) y núm.469/2015, de 8 de septiembre, haciendo referencia a los siguientes:

– Código Civil: el artículo 1.108 dispone que en defecto de pacto el interés de demora será el interés legal.

– Ley 16/2011, de 24 de junio (RCL 2011, 1206), de Contratos de Crédito al Consumo: en su artículo 20.4 (art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo de 1995 (RCL 1995, 979 y 1426)) establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

– Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886): en su artículo 114.3 (añadido por la ley 1/2013, de 14 de mayo (RCL 2013, 718)) limita al triple del interés legal del dinero los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipoteca sobre la misma vivienda y sólo permite que se devenguen sobre el principal pendiente de pago.

– Ley del Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295) 50/1980: el artículo 20 prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

– Ley 3/2004, de 29 de diciembre (RCL 2004, 2678) por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone en su artículo 7 un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

– Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), en su artículo 576 fija el interés de mora procesal en la suma de dos puntos porcentuales al interés legal.

El Tribunal Supremo ha establecido también que en los contratos de préstamo personal sin garantía real celebrados con consumidores resulta abusivo un interés de demora que supere en dos puntos el interés remuneratorio pactado tomando por referencia el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC (Sección Primera, núm. 265/2015, de 22 de abril).

2. Modificación del interés de demora por Kutxabank.

Kutxabank expone en su escrito de contestación que, a raíz de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, ha procedido a modificar el tipo de interés de demora reduciéndolo a tres veces el interés legal del dinero, siendo este el que aplica en el préstamo como exige la ley, dado que a pesar de tratarse de un contrato anterior a la reforma, resulta aplicable a los intereses devengados tras su entrada en vigor.

Ello se comprueba en el documento 3 de la contestación, en él puede verse que a partir de julio de 2013 aplica un interés de demora del 12% (página 8 y siguientes).

En efecto la disposición transitoria segunda de la ley dice así:

“La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos”.

La demanda no hace referencia a esta circunstancia en su escrito. En relación a las consecuencias que pueda tener el hecho de que se haya procedido a moderar por la entidad la cláusula relativa a los intereses moratorios, no cabe sino concluir que la conducta mantenida por la entidad no puede obstaculizar el control de abusividad de la cláusula, que, de conformidad con el ya citado auto del TJUE de 11 de junio de 2015, ha de realizarse en abstracto.

Las resoluciones de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa optan por la declaración de abusividad de la cláusula a pesar de la adecuación a la reforma legal. (Sentencias de la Sección Segunda, núm. 56/2015, de 17 de marzo y 107/2015, de 4 de mayo).

3. Control del abusividad de la cláusula.

La parte actora considera abusiva la fijación de unos intereses de demora al 17,25% así como su capitalización.

Aplicando los parámetros expuestos vemos cómo al tiempo de celebrarse el contrato (29 de febrero de 2008) el interés legal del dinero estaba al 5,50%.

Los intereses de demora cumplen con las finalidades antes descritas y ello justifica que sean superiores al tipo de interés ordinario establecido (en este caso 5% durante los primeros 12 meses, Euribor más un diferencial de 0,5 puntos a partir de dicha fecha).

La sanción motivada por el incumplimiento del deber de pago incluida en una condición no negociada entre las partes no puede resultar sin embargo desproporcionada, de manera que coloque al consumidor en una posición jurídica perjudicial.

Considero que si bien han de tenerse en cuenta los diferentes tipos de interés de demora fijados por el legislador a los que me he referido en el apartado anterior, sobre todo hemos de fijarnos en el incluido en el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , es decir, el triple del interés legal del dinero.

El legislador, a fin de proteger el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), fijó un límite con el objetivo de poner fin a los abusos que venían estableciéndose. Se trata de una reforma derivada de los pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE (Sentencia Aziz) y se prevé concretamente para los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual. El ámbito específico de aplicación hace que sea un criterio que debe prevalecer sobre los demás tipos de interés de demora.

En el contrato objeto de autos se fijó un tipo de interés de demora del 17,250 puntos, 0,75 puntos porcentuales superior a tres veces el interés legal del dinero en el momento de la firma (16,50 %).

Tal y como indica Kutxabank, se trata de un tipo muy próximo a lo que se consideraría en aquel momento un interés de demora ajustado a la ley, por lo que no cabe declarar su abusividad si nos atenemos a la fecha de la celebración del contrato. No puede valorarse que el interés legal del dinero bajara ya en el año 2009 al 4%, ni que en la actualidad esté al 3,50%, dado que son circunstancias ajenas a las partes y desconocidas al tiempo de contratar.

La fijación de este límite legal no impide el control de abusividad según la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (Caso Unicaja Banco), pero considero que la diferencia de 0,75 puntos respecto de lo que hoy, conforme al criterio legal sería un interés ajustado a la ley no puede considerarse una sanción desproporcionada.

Es cierto que la operación cuenta con una garantía hipotecaria, y con un aval personal que luego se analizará. Pero también lo es que el criterio fijado por el legislador lo es precisamente para préstamos con garantía hipotecaria y que a pesar de contar también con un aval, resulta importante tener presente que la cantidad prestada asciende a un total de 530.000 euros, lo cual justifica la previsión de intereses de demora, no desproporcionados y para los fines expuestos, sin que ello pueda considerarse motivo de desequilibrio entre las partes.

En cualquier caso, Kutxabank informa y demuestra (documento 3 de la contestación) que ha procedido a limitar el interés de demora de conformidad con la Ley 1/2013, lo que seguirá siendo aplicable.

Se declara por tanto la validez de la cláusula de interés de demora.

La parte final de la cláusula transcrita se refiere a la capitalización de los intereses de demora y difiere de la redacción presentada en la página 41 de la demanda.

La posibilidad de que los intereses de demora no abonados devenguen a su vez nuevos intereses exige de un pacto entre las partes de conformidad con el artículo 317 del Código de Comercio.

En este caso se incluye en una condición general de la contratación. Lo cierto es que no se inserta con la debida transparencia, en el sentido de posibilitar la comprensibilidad real de la cláusula y el conocimiento de la repercusión para la posición del consumidor en el contrato.

Además, da lugar al aumento de la deuda para el consumidor, en perjuicio de sus intereses, lo que permite declararlo abusivo (artículo 3 de de la Directiva).

La misma reforma aludida del artículo 114 de la Ley Hipotecaria incluyó como último inciso de su párrafo tercero analizado lo siguiente:

“… Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

A pesar de tratarse de una norma posterior al contrato, considero que sirve como criterio para reforzar la conclusión alcanzada en relación a la abusividad de la parte de la cláusula referida a la capitalización de los intereses de demora.

Por lo tanto, la cláusula relativa a los intereses de demora es válida salvo en su última parte referida a la capitalización de los intereses, la que ha de tenerse por no puesta en el contrato (artículo 10 de LCGC (RCL 1998, 960) y 83 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)).

En cuanto al reintegro de cantidades solicitado por la parte actora, no determina la cantidad abonada por razón de la parte de la cláusula declarada nula y del documento 3 de la contestación se conoce la deuda existente, por intereses de demora y ordinarios.

Por ello no cabe acceder a la condena al reintegro de cantidades que no se han sido abonadas, sin perjuicio de la incidencia que la supresión de la cláusula pueda tener en su cálculo.

SÉPTIMO

Cláusula sexta bis. Causas de resolución anticipada.

1. Parámetros de valoración.

Además de los criterios que con carácter general se han establecido en el fundamento de derecho tercero para valorar la posible abusividad de las cláusulas, en el caso concreto de la cláusula de vencimiento anticipado hemos de referirnos a los parámetros que el TJUE exige para determinar si la cláusula adolece o no de abusividad.

La ya reiterada sentencia de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89) dictada en el caso Aziz se refiere también a esta cuestión en su apartado 73:

“En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Recientemente el TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en el ya mencionado Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13) en el que se concluye que:

“el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusul a”

Los anteriores pronunciamientos se han referido siempre a la causa de vencimiento anticipado consistente en el impago por parte del deudor, mas entiendo que los criterios fijados en el caso Aziz resultan de aplicación general a las diferentes causas.

Estos serían:

– Incumplimiento de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual.

– Incumplimiento de carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

– Que dicha facultad constituya una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

– Que el Derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

2. Valoración de los motivos:

El suplico solicita la declaración de nulidad de la cláusula en la parte que expresamente se reseña, por lo que se analizarán las causas que se exponen en el fundamento de derecho quinto, dedicado a esta cláusula.

a) El impago total o parcial, de alguna de las cuotas o plazos vencidos correspondientes a cualquiera de las obligaciones dinerarias a cargo de la parte prestataria. A los efectos previstos en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han convenido las partes la inscripción de este pacto y a tal fin lo solicitan expresamente del Sr. Registrador de la Propiedad.

Teniendo en cuenta los criterios expuestos por el TJUE este motivo de vencimiento anticipado ha de reputarse abusivo y nulo.

Los dos primeros requisitos de la esencialidad del cumplimiento en el marco de la relación contractual y la gravedad respecto a la duración y cuantía del préstamo no pueden entenderse cumplidos partiendo de que la cláusula entiende suficiente el impago de una sola cuota o de cualquier obligación dineraria derivada del contrato para darlo por vencido.

Además, hemos de tener en cuenta que a pesar de que se trata de una norma posterior al contrato, el artículo 693.2 de la LEC exige para poder hacer uso del vencimiento anticipado que exista el incumplimiento de al menos tres cuotas, lo que considero también un parámetro en la actualidad para poder resolver sobre su abusividad.

El hecho de que Kutxabank no haya procedido a dar por vencido el préstamo hasta el 20 de mayo del presente año con una deuda vencida de 92.429,56 euros, no impide que la cláusula pueda ser declarada abusiva por los motivos de falta de proporción expuestos.

Si como ya se ha indicado en el fundamento de derecho cuarto, el TJUE ha declarado en su reciente auto de 11 de junio que la no aplicación de una cláusula no impide que esta pueda ser objeto de control de abusividad, ello exige su control en abstracto, al margen del uso que de la misma haya hecho el acreedor.

Se citan en apoyo del argumento esgrimido pronunciamientos recientes de Audiencias Provinciales en las que la cláusula de vencimiento anticipado se analiza en abstracto tras el pronunciamiento del TJUE.

Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, 201/2015, de 30 de octubre de 2015:

“la aplicación que pudiera hacer la entidad financiera de la cláusula de vencimiento anticipado en absoluto purifica el eventual carácter abusivo de la cláusula, el cual habrá de examinarse atendiendo a la naturaleza y contenido del contrato, al conjunto de circunstancias que concurran en el momento de su celebración y a las demás cláusulas del mismo contrato”.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 227/2015, de 29 de septiembre (AC 2015, 1517):

“En definitiva, como señala claramente la STS de 22 de abril de 2015, «La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil (LEG 1889, 27), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso…».

4.8.– Las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula deben ser puestas en relación con la reiterada doctrina del TJUE que señala que, siendo inaplicable la cláusula en cuestión, ha de significarse que dicha circunstancia ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga; es decir, no cabe afirmar que la cláusula es nula porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento; y al mismo tiempo no apreciar tal nulidad porque el acreedor haya acumulado, en el caso concreto, diversos impagos o incumplimientos, puesto que como ha manifestado el TJUE cuando una cláusula es nula no procede atemperar o moderar su consecuencias sino, simplemente, tenerla por no puesta.

Fundada, pues, la presente ejecución de título no judicial en un vencimiento anticipado que ha de tenerse por abusivo, se ha de rechazar la demanda de ejecución planteada con sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria de que se trata, sin perjuicio de que se inste en proceso declarativo posterior las demás cuestiones suscitadas en la presente ejecución [art. 564 LEC]”.

También se mantiene esta postura por la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto núm. 501/2015, de 14 de julio y por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 5ª, Auto 73/2015, de 30 de junio.

De conformidad con los criterios fijados en la sentencia Aziz han de valorarse también los remedios que el ordenamiento jurídico nacional ofrece al consumidor para remediar la medida del vencimiento anticipado. Ello exige analizar si la alegación de Kutxabank en relación a que el consumidor cuenta con la posibilidad de enervamiento reconocida en el artículo 393.3 de la LEC:

3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.

A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior” (redacción vigente tras la Ley 19/2015, de 13 de julio (RCL 2015, 1082), de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil)”.

Si bien es cierto que se trata de un mecanismo mediante el cual el prestatario ejecutado puede remediar el vencimiento anticipado, se trata de una posibilidad que también existía antes de la reforma de la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (RCL 2013, 718).

Antes de la reforma, era suficiente el impago de una sola cuota para dar por vencido el préstamo, sin perjuicio de posibilitar la enervación. Ahora, se exige el incumplimiento de tres cuotas, manteniéndose la posibilidad de enervar.

Considero que la reforma del legislador en relación al aumento del número de cuotas impagadas que posibilita el vencimiento anticipado, evidencia que la facultad de enervamiento no era un instrumento en sí mismo suficiente para hacer desaparecer la abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota.

Se tiene en cuenta que el vencimiento viene motivado por el incumplimiento del pago de la cuota por parte del prestatario, obligación principal asumida frente al banco con la firma del contrato. Sin embargo, como se ha dicho, no resulta equilibrado que ante el impago de una cuota la entidad pueda exigir la totalidad de la cantidad prestada en un contrato de tracto sucesivo de una duración de 30 años. La penalización resulta desproporcionada.

En consecuencia se declara la nulidad por abusividad del primer motivo de vencimiento anticipado (artículo 82 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) y 3 de la Directuva 93/13/CEE).

b) El incendio de la finca hipotecada o cualquier otro acontecimiento incluida la modificación en la normativa urbanística o constructiva que pudiera influir negativa y notoriamente en el valor de aquella.

Kutxabank defiende la validez de este motivo con base en el artículo 1.129 del CC que establece que en caso de pérdida o deterioro de la garantía perderá el deudor el beneficio del plazo.

En relación al motivo del incendio, se aprecia que la pérdida de valor que el siniestro puede generar justificaría el vencimiento anticipado. Sin embargo, la cláusula no especifica lo importante y es la pérdida de valor de la finca necesaria para poder dar por vencido el préstamo en atención a la entidad de la disminución de la garantía prestada.

Además, el riesgo podría estar asegurado, lo cual no es objeto de previsión. Se aprecia que la generalidad con la que la cláusula se redacta puede dar lugar a una aplicación no justificada y no pudiendo integrar su contenido de modo que se concreten los supuestos por los que cabría dar por vencido el préstamo en caso de incendio, ha de considerarse abusiva por colocar en una situación perjudicial al prestamista.

En cuanto a la modificación urbanística y constructiva que influyan negativamente en el valor de la finca, en la misma línea mantenida, no se precisa el nivel de depreciación a partir del cual podría darse por vencido el préstamo y ello genera un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contrario a la buena fe por que coloca al consumidor en una situación perjudicial.

Además, si nos fijamos en el artículo 1.129 del CC al que se refiere la entidad prestamista, los supuestos por los que se prevé que el deudor pueda perder el plazo le son imputables, lo cual se aleja del supuesto previsto en el que el cambio de valor es el resultado de un cambio legislativo y no solo es perjudicial para la entidad, sino también para él como titular.

Lo expuesto hace que el motivo incurra en abusividad.

c) La falta de pago por la parte deudora de la prima del seguro o de los tributos, contribuciones y gastos a que esté afecta la finca hipotecada.

Partiendo de la obligación que incumbe al prestatario de hacer frente a los importes por los conceptos expresados, la generalidad con la que se establece la facultad hace que pueda reputarse desproporcionada y abusiva.

No se especifica el impago de qué cantidad por tributos o gastos permitiría el vencimiento ni la necesidad de que el impago de la prima dé lugar a que la finca deje de estar asegurada, lo que sí justificaría el vencimiento.

Ello hace que en definitiva, quede en manos de la entidad la opción por el vencimiento anticipado sin que se cumpla el requisito segundo de la sentencia dictada en el caso Aziz, que exige que el incumplimiento sea lo suficientemente grave en relación a la duración y la cuantía del préstamo.

Ello haría necesario una proporcionalidad, una adecuación entre el incumplimiento de pago de la prima, tributos o gastos y la decisión de optar por exigir la devolución íntegra del capital pendiente con pérdida del plazo de amortización. Siendo la cantidad prestada 530.000 euros y con vencimiento en junio del 2038, el incumplimiento ha de revestir cierta entidad para entender proporcional el vencimiento anticipado. Por todo ello, se declara nula por abusiva esta causa de vencimiento anticipado.

Las causas declaradas nulas se tienen por no puestas y la cláusula y el contrato se mantienen en vigor (artículo 10 de la LCGC (RCL 1998, 960) y 83 del TRLGDCU).

OCTAVO

Cláusula décima. Constitución de hipoteca y otras garantías.

“Se constituye en fiadora de la parte prestataria la siguiente persona: Dña. XXXXXXX (sus circunstancias personales constan en la intervención).

“La fiadora o garantizadora de la presente operación, por sí y por sus herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por la parte prestataria en virtud de este contrato y de las consecuencias de aquellas y de este, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por la falta de pago de la parte prestataria y renuncia expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1851 del Código Civil (LEG 1889, 27) que legalmente les pudieran asistir por su condición de fiadora.

El aval aquí regulado está sujeto a las mismas estipulaciones de la obligación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación”.

La demanda interesa la nulidad del párrafo final de la cláusula referida a la constitución de la demandante como fiadora de la operación, si bien en la audiencia previa redujo su petición en el sentido de interesar la nulidad del inciso referido a “renuncia expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente le pudiera asistir por su condición de fiadora”.

1. Carácter de condición general de la contratación.

Ha de resolverse si la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división fue objeto de negociación partiendo de la definición de las condiciones generales de la contratación dada por el artículo 1.1. de la LCGC (RCL 1998, 960):

“cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

De este precepto se extraen los requisitos de las condiciones generales de la contratación, que tal y como fueron expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), serían:

– La contractualidad: han de ser cláusulas contractuales y no la inserción de una norma imperativa.

– La predisposición: tratarse de una cláusula prerredactada, con independencia de su autoría, y no el resultado del pacto alcanzado entre las partes.

– La imposición: la cláusula ha de ser impuesta a la otra parte, de manera que no pueda sino aceptarla para celebrar el contrato.

– La generalidad: han de ser redactadas con vocación de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La carga de la prueba sobre el aspecto negociado de una cláusula corresponde al empresario que lo alega de conformidad con el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y del artículo 82.2 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

Kutxabank sostiene en su escrito que la fianza en los términos contenidos en el contrato fue el resultado de la negociación entre las partes y se apoya en los documentos 1 y 2 adjuntados a la contestación para justificar la negociación. El documento 1 es la declaración de bienes de la fiadora y el documento 2 es el informe de riesgos de la operación en la que se alude al aval de la madre del solicitante con una declaración de bienes valorada en 416m euros y verificación de ingresos por pensión.

De dicha documental no cabe colegir que la renuncia de los beneficios fuera el resultado de la negociación entre las partes.

La STS, del Pleno, núm. 265/2015 (RJ 2015, 1360), de 22 de abril incide en la insuficiencia de la mera referencia al carácter negociado de una cláusula, exigiendo para su prueba que se justifiquen y expliquen las razones excepcionales que llevaron a su negociación individual en el caso. En el presente, no se razona el motivo por el que se acordó la renuncia a los beneficios que corresponderían a la fiadora y en consecuencia, ha de ser considerada una condición general de la contratación.

2. Imposibilidad de control por afectar al objeto principal del contrato.

Kutxabank se opone a que pueda llevarse a cabo un control sobre la abusividad de la cláusulas en el marco de la Directiva 93713/CEE al considerar que la fianza suscrita es un elemento esencial del contrato de préstamo y forma parte de su objeto principal, que según dice en su página 32 de la contestación a la demanda, consistiría en la concesión de un préstamo a un deudor, y la extensión de la responsabilidad de su evolución al deudor y al garante solidario .

A fin de resolver sobre la procedencia del control que la demandante solicita, se tendrá en cuenta el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, y los pronunciamientos jurisprudenciales del TS y del TJUE al respecto.

La Directiva 93/13/CEE excluye del ámbito de control de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aquellas que constituyan el objeto principal del contrato. Así, alude a esta cuestión en sus considerandos duodécimo y decimonoveno:

“Considerado no obstante que en el estado actual de las legislaciones nacionales, sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en particular, las cláusulas de la Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado CEE, de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la Directiva”.

“Considerando que, a los efectos de la ¿ Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio”.

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE en línea con los anteriores dice:

“La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

Mediante el mismo se establece un límite a la facultad de control judicial de la abusividad de las cláusulas para el caso en el que regulen objeto principal del contrato, de modo que se considera que el espacio reconocido a la autonomía de la voluntad de las partes ha de ser más extenso en este ámbito.

De conformidad con la sentencia del TJUE, dictada en el Caso Árpád Kásler la exclusión prevista en el artículo 4.2. de la Directiva ha de ser sometida a interpretación estricta y entrando más a fondo en la definición del concepto “objeto principal del contrato”, dice, debe entenderse referida a las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan.

Aclara que no forman parte del mismo las cláusulas accesorias y que corresponde al tribunal remitente valorar si es o no esencial la cláusula en cuestión (p. 42 y 49-51). En este mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, dictada en el Caso Jean-Claude Van Hove y CNP Assurances SA.

La fianza se caracteriza por ser un contrato de carácter accesorio, siempre aparece ligado a un contrato principal cuyas obligaciones garantiza para el caso de no cumplirlas el obligado de manera principal, o en el caso de constituirse como fianza solidaria, a su mismo nivel. En el presente caso, la cláusula de afianzamiento se incluye en un contrato de préstamo hipotecario, como garantía adicional a la real y a la personal del prestatario.

Así, no se sostiene la idea de que afecten al objeto principal del contrato. En el contrato de préstamo las prestaciones de las partes serían la entrega del dinero y la devolución de la misma cantidad, a lo que pueden sumarse los intereses, si así se pacta (art.1740 y 1.755 del CC).

De manera que la fianza pactada no puede calificarse de elemento esencial del contrato y menos aún la parte referida a los beneficios de orden, excusión y división. Siendo un aspecto accesorio no puede incluirse dentro del ámbito de exclusión del artículo 4.2. de la Directiva según lo expuesto por el TJUE.

Por todo ello, cabe llevar a cabo el control de abusividad de la renuncia a los beneficios incluida en la cláusula.

3. Control de abusividad.

La acción de nulidad se basa, por un lado, en el déficit informativo y en la confusa redacción de la cláusula suscrita, lo que considera implica el incumplimiento de los deberes de transparencia; y por otro, en el desequilibrio importante que, en contra de las exigencias de la buena fe, le genera en su posición contractual como fiadora.

El control se desarrolla en el marco de la Directiva 93/13/CEE en los términos antes expuestos.

Partimos de que la renuncia a los beneficios en la cláusula de afianzamiento es una condición general de la contratación, impuesta a la parte demandante y que para reputarse válida, ha de cumplir con el requisito de transparencia (art.5 de la Directiva) y de superación del canon de justo equilibrio y buena fe (art. 3 de la Directiva), de modo que no quede la consumidora en una situación perjudicial que le genere un desequilibrio importante.

El contrato de fianza se define en el artículo 1.822 del CC como aquel por el que se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este. La fianza se caracteriza por ser un contrato accesorio, dado que aparece siempre unido a otro cuya obligación garantiza y por la nota de la subsidiariedad, de manera que el fiador responde en el caso de incumplimiento del deudor.

De esta manera, el artículo 1.830 del CC dice que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de bienes del deudor, es decir, goza del beneficio denominado de excusión.

La subsidiariedad como característica propia del contrato de fianza desaparece en los casos en los que se pierde el beneficio de excusión según lo previsto en el artículo 1.831 del CC:

Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello.

Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.

En el caso de quiebra o concurso del deudor.

Cuando este no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.

En el caso que nos ocupa, entra en juego el supuesto del número 1º, es decir, la renuncia al beneficio de excusión, lo cual hace que la fianza pierda su nota de subsidiariedad.

Ha de resolverse si la renuncia que da lugar a la pérdida del beneficio fue insertada de forma transparente en el contrato, en los términos exigidos por la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, si se posibilitó que la consumidora conociera el significado real y las consecuencias económicas que implicaban la firma de la fianza con la renuncia a los beneficios que le venían impuestos.

Mediante sentencia núm. 116/2015, 4 de mayo de este Juzgado, se consideró que una cláusula idéntica a la que se examina superaba el control de transparencia sobre la base de que se trataba de una cláusula de sencilla redacción en la que se indicaba que la fiadora renunciaba a los beneficios que le concedía el CC y en la que como fiadora, debía prestar especial atención. Se puso de manifiesto la improcedencia de equiparar la figura del deudor y la del fiador que renuncia al beneficio de excusión.

Por un lado, se mantiene la necesidad de distinguir la posición del fiador que ha renunciado al beneficio de excusión y la del deudor solidario que sostiene la parte actora. La fiadora sigue siéndolo a pesar de la renuncia y no se coloca en igual posición que el deudor principal, como se explica a continuación.

En efecto, antes del pago, el fiador puede proceder, a diferencia de un deudor solidario, frente al deudor en determinadas circunstancias (artículo 1.843 del CC) y una vez efectuado el pago nace en favor del fiador la acción de reembolso del importe satisfecho con intereses y gastos (artículo 1.838 del CC) y la de subrogación en los derechos y acciones que el acreedor tenía con el deudor (artículo 1.839 del CC).

Además, de conformidad con el artículo 1.852 del CC los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Como puede verse, la similitud del fiador con el deudor se da en la relación respecto del acreedor, pero no ha de olvidarse que a través de la fianza se constituye una garantía personal y que de ella nace también una relación entre deudor y fiador dirigida a que este quede reparado de la garantía prestada.

Pero por otro lado, se aprecia que la redacción de la cláusula de afianzamiento, sin explicaciones adicionales sobre la incidencia de la renuncia de los beneficios, no permite que un consumidor medio sin conocimientos financieros perciba el alcance de la obligación que asume.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Segunda, en su sentencia 180/2015, de 30 de septiembre (JUR 2015, 269085) (revoca la citada sentencia 116/2015, de 4 de mayo) razona en el fundamento de derecho cuarto que, partiendo de la definición de fiador ofrecida por el diccionario de la lengua española, el consumidor cuando firma una fianza o aval entiende que responderá en el caso de no hacerlo el deudor principal.

De este modo, aun cuando conste la renuncia en términos claros, se exigiría una información adicional sobre la repercusión de la renuncia a los derechos que le serían propios.

Si nos fijamos en las exigencias marcadas por la Jurisprudencia del TJUE sobre el deber de transparencia en los contratos celebrados con los consumidores (Caso Árpád Kásler, y Caso Jean-Claude Van Hove y CNP Assurances S.A., antes citadas, entre otras) se aprecia la necesidad de una explicación sobre el significado económico que la condición general tendrá en la posición contractual del consumidor que la firma.

En el presente procedimiento no queda acreditado que se diera ninguna explicación adicional sobre el significado de la renuncia de los beneficios firmada.

Es este requisito el que hace que la redacción se considere insuficiente para entender cumplido el requisito de la transparencia y se modifique el criterio mantenido en la sentencia indicada, acogiendo el razonamiento de la Audiencia Provincial.

En cuanto a su carácter abusivo, ha de tenerse en cuenta que si bien se trata de una renuncia que cuenta con un amparo legal, el hecho de que se incluya en una condición general impuesta por la entidad agrava la situación del consumidor, quien pierde una serie de beneficios que en principio le correspondían, haciendo que la obligación de afianzamiento contraída resulte más onerosa.

En este sentido cabe apreciar que la renuncia de los beneficios genera un desequilibrio entre los derechos entre las partes resultando contraria a la buena fe, al entender que de haber sido informada con la suficiente transparencia de la obligación que asumía, la consumidora no la hubiera aceptado (criterio para apreciar la buena fe fijado en la sentencia dictada en el Caso Aziz).

Por los motivos expuestos se declara la nulidad de la parte siguiente de la cláusula décima del contrato:

“renuncia expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1851 del Código Civil que legalmente les pudieran asistir por su condición de fiadora”.

De conformidad con el artículo 10 de la LCGC el contrato y la cláusula de afianzamiento se mantienen en vigor y se tiene por no puesta la parte declarada nula (artículo 83 del TRLGDCU).

NOVENO

Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394.2 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), la estimación parcial de la demanda supone que cada parte deba abonar sus costas y la mitad de las comunes.

Procede estimar parcialmente la demanda.

FALLO

ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. XXXXXXX y XXXXXXX contra Kutxabank S.A.

DECLARO la nulidad de la cláusula cuarta (Comisiones) del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes el 29 de febrero de 2008 en la parte referida a: “Comisión por reclamación de posiciones deudoras“. Se tiene por no puesta en el contrato.

Se CONDENA a Kutxabank al reintegro de 90 euros en concepto de comisión por reclamación de posición deudora a D. XXXXXXX, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda (24 de julio de 2015). La cantidad devengará el interés de mora procesal (art. 576 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)).

DECLARO la nulidad de la mención “costas” incluida en la cláusula quinta (gastos a cargo de la parte prestataria) del contrato. Se tiene por no puesta manteniéndose la vigencia del resto de la cláusula.

DECLARO la nulidad de la cláusula sexta (Intereses de demora) en la parte referida a la capitalización de intereses (“y si no fueran satisfechos se capitalizarán, conforme el ya mencionado artículo 317 del Código de Comercio (LEG 1885, 21)”). La parte declarada nula se tiene por no puesta en el contrato manteniéndose la validez y vigencia en lo demás.

DECLARO la nulidad de la cláusula sexta bis (Vencimiento anticipado) en la parte siguiente:

– El impago total o parcial, de alguna de las cuotas o plazos vencidos correspondientes a cualquiera de las obligaciones dinerarias a cargo de la parte prestataria. A los efectos previstos en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), han convenido las partes la inscripción de este pacto y a tal fin lo solicitan expresamente del Sr. Registrador de la Propiedad.

– El incendio de la finca hipotecada o cualquier otro acontecimiento incluida la modificación en la normativa urbanística o constructiva que pudiera influir negativa y notoriamente en el valor de aquella.

– La falta de pago por la parte deudora de la prima del seguro o de los tributos, contribuciones y gastos a que esté afecta la finca hipotecada.

Se mantiene la cláusula en la parte restante teniéndose por no puesta la parte declarada nula.

DECLARO la nulidad de la cláusula décima (Constitución de hipoteca y otras garantías) del contrato en la parte siguiente:

“renuncia expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1851 del Código Civil (LEG 1889, 27) que legalmente les pudieran asistir por su condición de fiadora.

Se tiene por no puesta y la cláusula mantiene su vigencia en la parte restante.

COSTAS: cada parte abonará las propias y la mitad de las comunes al haber sido la demanda estimada parcialmente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA (artículo 455 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número XXXXXXX, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” código 02- Apelación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15ª de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.– Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. JUEZA que la dictó, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 25 de noviembre de 2015.


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