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CITIBANK condenada a la anulación de contrato revolving y devolución de capital recibido en exceso

CITIBANK condenada a la anulación de contrato revolving y devolución de capital recibido en exceso

CITIBANK interpone recurso de apelación por la sentencia en Primera Instancia que estimó parcialmente la demanda de Juicio Ordinario instado contra la entidad.

Dicha sentencia declaró abusivo el tipo de interés nominal anual para compras del 22’29 % y el tipo de interés nominal anual para disposiciones de efectivo a crédito del 24 % aplicado por Citibank España S.A. al contrato de tarjeta de crédito.

Condenando a Citibank a satisfacer al actor la suma de 388’46 euros que se corresponde con la cantidad que en exceso ha abonado el actor a la entidad bancaria como consecuencia del contrato litigioso.

Declarar la improcedencia de los cargos practicados y satisfechos por el demandado a la entidad bancaria desde la suscripción del contrato de tarjeta de crédito el 24 de abril de 2007 hasta la actualidad en concepto de seguros de pagos protegidos.

Declarar la improcedencia de las comisiones que reclama la entidad bancaria por impago de liquidaciones de tarjeta de crédito VISO ORO.

Desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Citibank España S.A., absolviendo al demandado de todos los pedimentos formulados frente al mismo. Todo ello con imposición de costas a la demandada principal y con imposición de costas de la demanda reconvencional a la demandante.

Ante el fallo, CITIBANK en recurso de apelación, expone que no debe considerarse usurario el contrato, pero tras el estudio del mismo y las condiciones bajo las que está satisfecho el contrato de tarjeta revolving. La Audiencia Provincial de Barcelona desestima íntegramente el recurso interpuesto por la entidad, alegando que los intereses usurarios del contrato así como las condiciones del proceso de contratación del mismo son ilegales.

De tal manera, que se confirma la sentencia en Primera Instancia, y la entidad deberá abonar el exceso de capital percibido por el cliente en concepto de amortización del saldo dispuesto por el mismo, así como la anulación del contrato y por lo tanto de la deuda que existe según la entidad.

CITIBANK asumirá las costas del proceso judicial.

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SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 139/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 824/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚM. 48 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº 419/2015

ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: D. XXXXXX
MAGISTRADOS
Dª. XXXXXX
D. XXXXXX

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 824/2012, seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 48 de Barcelona, a instancia de D. XXXXXX representado por el Procurador D. XXXXXX, contra CITIBANK ESPAÑA, S.A. representada por la Procuradora Dª. XXXXXX, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2013, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Ordinario instado por el Procurador Sr. XXXXXX, en nombre y representación de D. XXXXXX contra Citibank España S.A. debo:

1.- Declarar y declaro abusivo el tipo de interés nominal anual para compras del 22’29 % y el tipo de interés nominal anual para disposiciones de efectivo a crédito del 24% aplicado por Citibank España S.A. al contrato de tarjeta de crédito suscrito por la entidad y el actor en fecha 24 de Abril de 2007.

2.- Moderar y modero el interés remuneratorio aplicable al contrato de tarjeta de crédito de fecha 24 de abril de 2007 al límite de aplicar 2’5 veces el interés legal del 5%.

3.- Condenar y condeno a Citibank a satisfacer al actor la suma de 388’46 euros que se corresponde con la cantidad que en exceso ha abonado el actor a la entidad bancaria como consecuencia del contrato litigioso.

4.- Declarar y declaro la improcedencia de los cargos practicados y satisfechos por el demandado a la entidad bancaria desde la suscripción del contrato de tarjeta de crédito el 24 de abril de 2007 hasta la actualidad en concepto de seguros de pagos protegidos.

5.- Declarar y declaro la improcedencia de las comisiones que reclama la entidad bancaria al Sr. XXXXXX por impago de liquidaciones de tarjeta de crédito de autos.

Y que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. XXXXXX en nombre y representación de Citibank España S.A. contra D. XXXXXX debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados frente al mismo. Todo ello con imposición de costas a la demandada principal y con imposición de costas de la demanda reconvencional a la demandante”.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito? elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. XXXXXX, Magistrado de esta Sección Catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada CITIBANK ESPAÑA S.A. (en adelante CITIBANK), actora en reconvención, se funda en los siguientes motivos:

1) No existe desproporción de los intereses remuneratorios pactados, pues el actor no era cliente de la entidad que le concedió la tarjeta de crédito;

2) El contrato se celebró en abril de 2007 cuando los intereses eran muy superiores, ya que la drástica bajada de intereses deviene a partir de octubre de 2008, por lo que dichos intereses estaban justificados en la época de la contratación;

3) el interés se justifica por la modalidad del contrato de tarjeta de crédito, sin ningún tipo de garantía adicional;

4) debe tenerse en cuenta que este tipo de crédito se utiliza, por lo general, para la adquisición de bienes de consumo;

5) El contrato de seguro pactado telefónicamente es válido, pues la forma no es un requisito ad substantiam, sino ad probationem.

En primer término debe indiciarse que la cuestión nuclear del presente proceso estriba en si debe considerarse usuario el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito VISA ORO, pactado entre la entidad referida y el actor, demandado en reconvención (apelado en esta alzada), Don XXXXXX en fecha de 24 de abril de 2007 con ocasión de hallarse el actor en un aeropuerto español, si bien la entrada en vigor de la tarjeta se produjo el 31 de mayo de 2007 cuando el actor la activó vía telefónica, momento en el cual contrató también un contrato de seguro, tal como se desprende de la reproducción del CD que contenía el soporte de contratación en el acto el del juicio.

En dicho contrato se estipuló un interés remuneratorio del 22,29% para las compras con la referida Tarjeta (TAE 24,71 %) y un interés de 24 % para las disposiciones en efectivo de crédito (TAE 26,62 %).

En principio no puede objetarse que se establezca un interés distinto para la compra de bienes del que se pacta para la disposiciones en efectivo, el problema consiste en que si dicho interés debe considerarse usuario al amparo de la Ley de Azcárate de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908), sin olvidarse que en la época en que se produjo la contratación de la tarjeta estaba vigente la Ley 7/1995, de 3 de marzo, de Crédito al Consumo, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva Comunitaria 87/102/CCE, de 23 de diciembre de 19986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, modificado por la Directiva 90/88/CEE, de 22 de febrero de 1990 (LA LEY 2091/1990).

El art. 1 de la Ley de 23 de Julio de 1.908 (LA LEY 3/1908) junto al requisito de la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, exige para calificar de usurario un préstamo, bien que dicho interés sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o que resulte leonino dadas las condiciones en que se pactó, añadiendo como requisito común a los dos supuestos anteriores que existan motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario, a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Por consiguiente, según la Ley de Azcárate, no bastaba para calificar de usurario un préstamo el requisito objetivo de la desproporción entre el interés estipulado y el normal del dinero en el momento de su contratación, sino que además, el precepto citado exige un elemento subjetivo y causal que justifique su aceptación por el prestatario, y que en cierto modo vicie la voluntad contractual, privándola de su necesaria autonomía y libertad, eje del sistema obligacional de nuestro derecho.

Sin embargo, en la sociedad de consumo que vivimos, la figura del financiador ocupa un lugar preeminente, y la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1.255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se halla condicionada por las necesidades del consumidor.

De ahí que hoy en dia ya no se requiera la concurrencia de los dos requisitos. La Ley de Azcárate, Ley de Usura de 23 de julio de 1908, en su artículo 1 (LA LEY 3/1908) declara nulos los contratos de préstamo calificados de usuarios, mereciendo tal calificación, según la Jurisprudencia (vid. SS. del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1968, 19 de diciembre de 1974 y 30 de diciembre de 1987, entre otras muchas, algunas de ellas muy antiguas).

«1) aquellos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso;

2) aquellos en que se consignen condiciones que resulten lesivas o en que todas las ventajas establecidas lo sean en favor del acreedor? y

3) aquellos en que se suponga recibida una cantidad mayor que la efectivamente entregada», habiendo declarado la STS de 30 de diciembre de 1987, que «la calificación de usuario o no respecto de un contrato de préstamo, constituye un juicio de valor que versa sobre el supuesto fáctico, juicio respecto del cual el art. 2º de la Ley de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908) concede a los Tribunales una gran libertad de criterio, que sólo puede combatirse proyectando la atención sobre el hecho de la calificación jurídica y, por otro lado, se ha declarado que la citada Ley es aplicable también a los contratos mercantiles» (vid. STS 13 de noviembre de 1975).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 recuerda los efectos de la declaración de nulidad de un contrato usuario precisando: “El artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que «declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado», precepto que se ha de poner en relación con el artículo 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en cuanto establece que «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos depleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención» , como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida.

En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos”.

Por otro lado, la posibilidad de concurrencia de usura y abusividad ha sido recogida por la jurisprudencia, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 , que declara: “La cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, porque así lo soliciten las partes, o bien, porque se considere de oficio su examen conjunto, caso que nos ocupa, ha sido tratada, en profundidad, por esta Sala en su Sentencia de 18 de junio de 2012 ).

En ella declaramos que, si bien las partes pueden alegar inicialmente dichas normativas en orden a su posible aplicación al caso concreto, no obstante, su aplicación conjunta o integrada resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados.

En esta línea, y de forma sintética al hilo de la Sentencia citada de esta Sala, interesa destacar las siguientes diferencias técnicas en torno a su respectiva aplicación.

A) Dentro de la aplicación particularizada de la Ley de Usura (LA LEY 3/1908), conviene resaltar que su configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o límites a la autonomía negocial del artículo 1.255 del Código Civil (LA LEY 1/1889), especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado.

Por contra, el control de contenido, como proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones, sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta.

B) Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de Usura (LA LEY 3/1908) contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la consiguiente obligación o deber de restitución (artículo 1 y 3 de la Ley). Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva.

Extremo que, en contra del criterio seguido por la Audiencia y de conformidad con lo establecido en la nueva redacción del artículo 83 de TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (LA LEY 4574/2014), comporta en la actualidad que la cláusula declarada abusiva no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación (STJUE de 14 de junio de 2012), caso Banesto, y SSTS de 11 de marzo de 2014 y de 7 de abril de 2014).

C) Por último, cabe resaltar que su diferenciación también resulta apreciable en la distinta función normativa que cumplen o desarrollan ambas figuras. En este sentido, aunque la Ley de Usura (LA LEY 3/1908) afecte al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada en la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación, sin más finalidad de abstracción o generalidad, propiamente dicha.

En cambio, la normativa de consumo y la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar un importante sector del tráfico patrimonial destinado a la contratación seriada; de suerte que doctrinalmente que dicho fenómeno en la actualidad se califique como un “auténtico modo de contratar”, diferenciable del contrato por negociación, con un régimen y presupuesto causal también propio y específico (STS de 8 de septiembre de 2014).

SEGUNDO.- En el presente caso se alegó en la demanda que el Sr. XXXXXX desde la fecha de activación de la tarjeta hasta abril de 2010, fecha de caducidad de la tarjeta, ya que no renovó la tarjeta enviada para su renovación, dispuso de un total de 8.331,14 €.

Desde entonces el actor fue pagando mensualmente las cuotas pendientes de amortización del saldo, resultando que en julio de 2010 tenía pendiente un saldo de 6.675,80 €, desde ese mes de 2010 a septiembre de 2011 efectuó pagos por la suma de 2.805 €, sin embargo el crédito pendiente sólo se redujo en 227,81 €, mientras que en septiembre de 2011 la deuda ascendía a 6.447,97 € (vid. doc. 2 de la demanda).

Posteriormente la actora al pedir una copia del contrato observó que CITIBANK aplicaba a cada disposición del crédito un interés remuneratorio del 22,9% para las compras con tarjeta de crédito (TAE del 24,71%), interés que se elevaba al 24% cuando se efectuaban disposiciones en efectivo de crédito (TAE 26,62%).

En base a estos datos y la documentación anexa a la demanda se observa que desde la activación de la tarjeta de crédito al 30 de abril de 2012 el total dispuesto ascendió a 8.331,14 €, mientras que la totalidad de los pagos a CITIBANK asciende a 10.146,95 €.

Asimismo la actora por medio del Informe del Auditor Censor Jurado de Cuentas D. XXXXXX (doc. 3 de la demanda) demostró que, conforme los datos aritméticos expuestos, existiría un saldo a favor del actor por la suma de 388,46 €.

En el momento de la contratación no estaba vigente la actual Ley de Contratos de Crédito de 24 de junio de 2011, que entró en vigor el 25 de septiembre de 2011, sino la derogada Ley de Crédito al Consumo de 3 de marzo de 1995. Sin embargo debe indicarse que el artículo 19.5 de la Ley de Crédito al Consumo es aplicable a los descubiertos en cuenta corriente, no a los contratos de tarjeta de crédito, que constituye una modalidad financiera distinta al medio bancario de la cuenta corriente.

Por lo tanto, la cuestión se circunscribe a si el interés pactado en el contrato de tarjeta de crédito merece la consideración de usurario a tenor de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908), cuyo contenido y alcance ha sido examinado más arriba. En primer término es cierto que en la época del contrato (abril de 2007) los intereses estaban más elevados que a partir del año 2008, en que se notó ya la existencia de la crisis económica, época que coincidió con una disminución de los intereses.

No obstante, lo cierto es que llama la atención que después de estar pagando durante 15 meses, sin efectuar ninguna disposición, todavía existiera una deuda tan elevada. En este sentido el Perito D. XXXXXX, al aclarar y explicar en el juicio su informe, declaró “aplique el interés que debía aplicar y calcular según el contrato.

Hizo un repaso de todos los períodos mensuales y las operaciones que se efectuaron con la tarjeta. Excluyo los cargos de comisiones, pues le pidieron su exclusión del cálculo; descuente los pagos del cliente”; y destaca que “lo sorprendente es que después d 15 meses pagando y sin utilizar la tarjeta, la deuda ascendiera a tanto”.

En concreto en su informe concluye que “durante este período de 15 meses tan sólo le fueron liquidados mensualmente la prima por pagos protegidos por un total de 770,25 € y los intereses; el total de pagos que realizó durante este período ascendió a 2.805 € , pero por su parte el saldo pendiente de pago únicamente se redujo en 227.83 € (de 6.675,80 € en julio a 6.447,97 € en septiembre)”.

Las tarjetas de crédito normalmente se contratan sin ningún tipo de garantía accesoria, a diferencia de lo que ocurre en otras modalidades de contratación financiera, lo que justifica que el interés fuera elevado y que en dicha época los intereses remuneratorios en las tarjetas de crédito solían oscilar entre el 22 % al 24 %.

Pero la trascendencia práctica de estos pactos, que en importes mínimos de disposición podía ser irrelevante, puede producir efectos usuarios cuando la cuantía dispuesta sea más elevada o muy elevada, como era en el presente caso, en que se dispuso de más de 8.000 €. Es cierto que en varias ocasiones los Tribunales han admitido la validez de un interés del 22,4 % o el 22,9 %, considerando que no era usurario dado el tipo de modalidad financiera contratada, que al carecer de garantías accesorias implica que el interés remuneratorio sea más elevado.

No obstante, posteriormente ya han existido pronunciamientos sobre la consideración de usurarios de estos tipos de interés, así la Sentencia de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de julio de 2013 consideró leoninos los intereses pactados en un contrato de tarjeta de crédito por la situación angustiosa, y la Sentencia de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de junio de 2013 consideró usuario un interés del 22,9 % de una tarjeta de crédito, cuyo contrato se celebró el año 2005, en un supuesto similar al presente, en el que la entidad financiera era también CITIBANK y el contrato era una tarjeta VISA ORO.

Sin embargo, la posibilidad de declarar usurario un interés remuneratorio del 22,9 % para las compras de bienes (TAE 24,71 %) y un interés remuneratorio del 24 % para las disposiciones en efectivo de crédito (TAE 26,62 %) cuando el interés contratado sea superior al normal del dinero ha sido puesto de relieve en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2015 .

Esta Sentencia en su fundamento jurídico tercero declara: “La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

2.- El art. 315 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril (LA LEY 49720/2015), y 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015), la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter “abusivo” del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), 113/2013, de 22 de febrero (LA LEY 13583/2013), y 677/2014, de 2 de diciembre (LA LEY 229640/2014).

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908), en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley.

Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), y 677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de “unidad” y “sistematización” que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908), nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado.

Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.- El recurrente considera que el crédito “revolving” que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6 % TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el “normal del dinero”. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre (LA LEY 7252/2001) ).

Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuenta corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos.

Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001 (LA LEY 14620/2001), sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras, y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio (LA LEY 1062/2002), dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito “revolving” no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908), un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico“.

Aplicando la anterior doctrina la Sentencia de 25 de noviembre de 2015 concluye que se ha infringido el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) en el contrato, en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

En el presente caso en el año 2007 el interés legal del dinero era del 5%, mientras que el moratorio era de 6,250 %. Por otra parte, según las tablas del Banco de España en las operaciones a plaza entre 1 y 5 años el interés en abril de 2007 era del 8,79 % y el TAE de 6,72 %.

Estos datos orientativos nos sirven para entender que un interés con un TAE del 24,71 % para las compras con la tarjeta, que representaba un interés remuneratorio del 22,29 %; así como un TAE del 26,62 % (interés remuneratorio del 24 %) para las disposiciones en efectivo, debe calificarse de usurario ya que existe un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado, por lo que el actor no debe devolver el saldo pendiente derivado de la disposición de la tarjeta bien lo haya empleado en compras de bienes o bien mediante disposición de efectivo. En consecuencia, deben desestimarse los tres primeros motivos del recurso de apelación.

TERCERO.- La parte apelante sostiene que el actor contrató el seguro de pagos protegidos. Efectivamente de la reproducción del CD, que se grabó en el momento de la contratación, en el acto del juicio se desprende que el actor prestó consentimiento a la formalización del seguro de pagos protegidos, se oye como el actor llama para activar la tarjeta de crédito y entonces se escucha la siguiente conversación: “Se le dice que se activa la tarjeta; él dice que lo hace ahora porque se va de viaje mañana. Ahora ella le indica que no tiene un Seguro y se le ofrece; le contesta que tiene varios seguros; le explica que no es un seguro de vida, ni de salud, pues eso ya está cubierto por la tarjeta, incluido si pierde el vuelo, pero este otro es un Seguro para garantizar los supuestos de impago de tarjetas en caso de que existan problemas; y eso va en función de la deuda; él contesta que lo entiende; le dice que el seguro es de unos 0.63 céntimos por cada euro que gaste de la tarjeta…………. Le da más explicaciones, le lee las condiciones contractuales”; y posteriormente la empleada le pregunta “¿está usted de acuerdo?”, y el actor contesta “si”. Es evidente que existe una perfección del contrato, así como que la forma escrita en el contrato de seguro (artículo 5 de la LCS) es un requisito ad probationen, no ad substantiam.

Ahora bien, cuando nos encontramos en la contratación a distancia, en este caso vía telefónica, debe tenerse en cuenta la normativa de la anterior regulación de la Ley de Consumidores y Usuarios, modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (LA LEY 4574/2014). Esta última Ley en el momento de las comunicaciones comerciales a distancia amplía en el artículo 96 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

No obstante, ya la legislación derogada, aplicable a este caso, en el artículo 96 se disponía:

1. En todas las comunicaciones comerciales deberá constar inequívocamente su carácter comercial.

2. En el caso de comunicaciones telefónicas, deberá precisarse explícita y claramente, al principio de cualquier conversación con el consumidor y usuario, la identidad del empresario y la finalidad comercial de la llamada.

3. La utilización por parte del empresario de las técnicas de comunicación que consistan en un sistema automatizado de llamada sin intervención humana o el telefax necesitará el consentimiento expreso previo del consumidor y usuario.

Por otro lado, el artículo 98 de la Ley de Defensa para los Consumidores y Usuarios disponía:

1. Antes de la ejecución del contrato deberá facilitarse al consumidor y usuario, en la lengua utilizada en la propuesta de contratación o, en su caso, en la lengua elegida para la contratación, la siguiente información:

a) La información prevista en el artículo anterior.

b) La dirección del establecimiento del empresario donde el consumidor y usuario pueda presentar sus reclamaciones.

c) La información relativa a los servicios de asistencia técnica u otros servicios postventa y a las garantías existentes.

d) Las condiciones para la denuncia del contrato, en caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o de duración superior a un año.

2. La información a que se refiere el apartado anterior deberá facilitarse por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera, adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada.

3. No será exigible lo dispuesto en este artículo a los contratos relativos a servicios cuya ejecución se realice utilizando una técnica de comunicación a distancia que se presten de una sola vez, cuya facturación sea efectuada por el operador de la técnica de comunicación. No obstante, el consumidor y usuario, en cualquier caso, deberá estar en condiciones de conocer la dirección geográfica del establecimiento del empresario donde pueda presentar sus reclamaciones.

En este artículo se observa que se excluye la remisión de documentación por escrito cuando se trate de contratos a distancia que se presten de una sola vez, cuya facturación sea efectuada por el operador de la técnica de comunicación (artículo 98-3), de lo que se deduce que cuando se trate de los demás contratos, ya sean de prestación sucesiva o no, no se excluye la remisión escrita del contrato.

En el presente caso la parte actora alegó que no disponía de la copia de dicho contrato de seguro, mientras que la parte demandada alega en el recurso que siempre se remite la documentación, como se demuestra por la remisión del contrato de tarjeta de crédito, los resúmenes mensuales, los cambios de las condiciones generales, etc., pero lo cierto es que CITIBANK no ha demostrado haberlo enviado.

En este caso la carga de la prueba debe imputarse a CITIBANK porque si fuera cierto que envió la póliza del seguro y la documentación, podía haber aportado un soporte documental de recepción, incluido el resguardo de Correos o procedimientos similares de recepción de la documentación, razón por la que el contrato no podía entenderse consumado, pues debía habérsele remitido los documentos escritos del contrato que se perfeccionó telefónicamente.

Cabe añadir que no era necesario que el actor firmara el contrato de seguro, pues ya había prestado su consentimiento vía telefónica, pero se incumplió la norma imperativa de remisión contractual prevista en el artículo 99 y concordantes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En conclusión, debe desestimarse también este motivo del recurso de apelación y, por ende, el recurso de apelación interpuesto por CITIBANK ESPAÑA S.A. contra la Sentencia de 29 de octubre de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en relación con el 394, procede condenar al apelante al pago de las costas de segunda instancia. VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CITIBANK ESPAÑA S.A. contra la Sentencia de 29 de octubre de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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