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BBVA condenado a pagar 2.926,46 euros por comisiones por descubierto

BBVA condenado a pagar 2.926,46 euros por comisiones por descubierto

La Audiencia Provincial de Málaga desestima el recurso de apelación interpuesto por BBVA, y lo condena al pago de 2.926,46 euros por comisiones por descubierto, más los intereses legales.

Entre los argumentos que se exponen en la sentencia, se habla de la necesidad de que el cobro de comisiones responda a servicios efectivamente prestados, y la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado en firme por el usuario.

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SENTENCIA

 

Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Sentencia de 23 May. 2013, rec. 834/2011

Ponente: XXXXXXXXXXX. Nº de Sentencia: 256/2013
Nº de RECURSO: 834/2011

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 130487/2013

Texto

SENTENCIA Nº 256

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA Sección 5ª
REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 6 DE MARBELLA ROLLO DE APELACIÓN Nº 834/11
JUICIO Nº 658/10

En la ciudad de Málaga, a veintitrés de mayo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación por Doña XXXXXXXX, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 658/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Marbella, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de XXXXXXXXX contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de marzo de 2010 en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: “Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. XXXXXXXXX, en nombre y representación de XXXXXXXX, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo CONDENAR y condeno al referido demandado a que abone a la actora la suma de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (2.926,46 euros), más los intereses legales conforme al Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia. Todo ello con imposición a la parte demandada del pago de las costas procesales”.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado la Iltma. Sra. Doña XXXXXXXX, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009), complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), y en concreto su artículo 82 que en su número 2 .1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del Juicio Verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante turno de reparto.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Marbella, se alza la entidad apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. alegando que el recurso tiene como eje vertebrador la impugnación de las consideraciones jurídicas realizadas por la Juzgadora de instancia, quien ha considerado, por una parte, que las comisiones por descubierto cobradas en su día, no obedecen a un servicio efectivamente cobrado, (identificando erróneamente comisiones por descubierto con los intereses por descubierto), y por otra parte, eludiendo la aplicación de la doctrina de los actos propios. Estima que nos encontramos ante una cuestión eminentemente jurídica, que la sentencia recurrida apoya básicamente en citas jurisprudenciales, si bien reconoce que la cuestión es controvertida en la jurisprudencia menor, y que, en apoyo de sus pretensiones, se ha pronunciado diversas Audiencias Provinciales.

Y concretando sus motivos de impugnación, y el lo que hace referencia al cobro de la comisión de descubierto (en cuenta corriente y en la póliza de crédito), lo primero que quiere dejar claro es la existencia y legalidad de las comisiones por descubierto, pues su procedencia al cobro ha sido reconocida de forma expresa por el Banco de España en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2007. Argumenta además, que la razón de ser de las comisiones por descubierto y a qué servicio prestado efectivamente obedecen, así como la diferencia con los intereses que se pueden pactar:

1º) cuando se produce un descubierto en cuenta (corriente o de crédito) también se presta un servicio cual es, en esencia, permitir un crédito al cliente, es decir, la comisión de descubierto está satisfaciendo un servicio nuevo que presta el banco al nuevo deudor;

2º) y en otro orden de cosas, se hace preciso diferenciar la existencia de comisiones con el cobro de intereses, impugnando al respecto la equiparación que realiza la Juzgadora de considerar que cuando se produce un descubierto, los intereses pactados compensan y remuneran la nueva situación jurídica creada; y ello porque, los intereses de demora se devengan por el retraso en el cumplimiento de la obligación, y la comisión por descubierto se genera por la apertura del crédito que el mismo comporta. En definitiva, la comisión por descubierto no es interés, sino una retribución que se cobra al cliente cuando se produce una situación irregular, por los costes adicionales que se generan a la entidad financiera y por el nuevo servicio que se le presta. La comisión se genera por el mero hecho de aperturarse este nuevo crédito que ha creado el propio cliente.

Y por lo que se refiere a la doctrina de los “actos propios”, manifiesta que ha quedado acreditado que las relaciones del actor con la entidad demandada comienzan en el año 1998, en el que se suscribe el contrato de cuenta objeto del presente procedimiento, procediendo, doce años después, a impugnar la validez de las comisiones por descubierto pactadas por escrito.

SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le es propia (artículo 456 LEC (LA LEY 58/2000)), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de formalización del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar desvirtuada por las alegaciones de la entidad litigante apelante.

Como se ha dicho en el anterior fundamento jurídico, la entidad BANCO BILBAO VIZACAYA ARGENTARIA, S.A., insiste en la procedencia del cobro de la comisión de descubierto (en cuenta corriente y en la póliza de crédito), entendiendo que la tan repetida comisión de descubierto es al excedido lo que la comisión de apertura es al préstamo o crédito que se firma al inicio, considerando que cuando se produce un descubierto en cuenta (corriente o de crédito) se presta un servicio nuevo cual es, en esencia, permitir un crédito al cliente, siendo esta comisión ajena al interés de demora que se le aplica; y ello porque los intereses de demora se devengan por el retraso en la cumplimiento de la obligación y la comisión por descubierto se genera por la apertura del crédito que el mismo comporta.

Como dice la reciente sentencia de la Sección IV de esta Audiencia Provincial de fecha 21 de febrero de 2012 :”….. 1.- La normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por: la Ley 26/1988 (LA LEY 1563/1988) de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, y la Circular del Banco de España núm. 8/1990, de 7 de septiembre (LA LEY 2445/1990), norma reformada y actualizada en repetidas ocasiones, y, por último, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) y eventualmente la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 1734/1984), actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias, con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007.

De la expresada normativa se extraen determinados principios o reglas en materia de comisiones bancarias, cuales son:

A.- El principio de libertad en la fijación de las comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario.

B.- Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones sobre en el documento contractual de forma explícita y clara.

C.- Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados.

D.- También se explicita, entre las exigencias materiales de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente. La adición de la expresión en firme, que no aparecía en textos precedentes a la OM de 1989, y que autorizaba presumir la aceptación o solicitud de las comisiones de forma tácita, deducida de la propia conducta del cliente manifestada en determinados facta concludentia, parece reconducir la cuestión a los parámetros propios del consentimiento expreso, lo que hace desplazar a la entidad bancaria la carga de la prueba de la solicitud o aceptación de las comisiones.

2.- Esta Sala comparte plenamente las consideraciones que constituyen el fundamento jurídico de la sentencia apelada y que justifican las conclusiones de la Juzgadora a quo sobre la ilicitud de las comisiones por descubierto efectivamente pactadas por las partes en los contratos de cuenta corriente, excluyendo que se correspondan con una efectiva prestación de servicios adicionales derivados de la situación de descubierto, por la que ya se establece una cumplida contraprestación a favor de la entidad bancaria mediante la aplicación de un elevado tipo de interés (29%); lo que priva de justificación alguna al cobro de la comisión controvertida; rechazándose la invocación que hace la demandada de la doctrina de los actos propios, que ampararía la aceptación tácita del cobro de las comisiones, deducida del hecho de haber tenido conocimiento de su cargo en la cuenta corriente a través de los extractos periódicos remitidos por la entidad bancaria, sin reparo ni impugnación alguna por el cliente.

El criterio reflejado en la sentencia apelada es el que viene manteniendo esta Audiencia Provincial de Málaga en las ocasiones en que se ha pronunciado sobre la materia (legalidad de comisiones bancarias), siendo exponente de ello la SAP Sección 4ª, de fecha 17 octubre 2008, la SAP Sección 5ª, de fecha 21 enero 2004, y la SAP Sección 6ª, de fecha 14 abril 2009, esta última recogida ampliamente por la Juzgadora a quo. Remitiéndonos a la fundamentación jurídica de las referidas resoluciones, que se hacen eco del contenido de otras muchas resoluciones de la jurisprudencia menor, largamente citadas tanto por la parte actora apelada, en sus respectivos escritos de demanda y de oposición al recurso de apelación, como por la propia sentencia apelada; ello sin necesidad de reproducir en la presente resolución unas consideraciones jurídicas que ya se explicitan en la resolución recurrida, y en todas las demás, dándose aquí por reproducidas.

Las alegaciones de la parte apelante carecen de la pretendida eficacia desvirtuadora de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada. Las cuestiones controvertidas en el presente proceso, concretamente la licitud de las comisiones por descubierto establecidas en los contratos de cuenta corriente concertados entre actora y demandada, en los términos expresados en el escrito de demanda, no ha obtenido una respuesta unánime por parte de los Tribunales de Justicia, siendo así que, junto al criterio seguido por la Juzgadora a quo, coincidente con el mantenido por esta Sala, existe un criterio contrario, favorable a la licitud de las comisiones controvertidas, que tiene reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales (algunas de ellas citadas en el escrito de interposición del recurso de apelación), y que es el aducido por la parte apelante en apoyo de su pretensión impugnatoria de la sentencia recurrida. Circunstancia que resulta irrelevante a la hora de resolver sobre la cuestión de fondo, al mantenerse el pronunciamiento estimatorio de la demanda, pero que ha de tener adecuada repercusión en materia de costas, como después se resolverá.

Predicándose la misma irrelevancia respecto de las alegaciones de la parte apelante sobre la inaplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios en el presente caso. Y ello porque la decisión sobre la cuestión de fondo se adopta con base sustancial en la normativa del Código Civil y en la normativa sectorial bancaria (antes reseñada), complementada con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998); sin necesidad de acudir a la específica legislación protectora de los consumidores y usuarios, ciertamente inaplicable al supuesto enjuiciado, al carecer la entidad mercantil actora de la condición de consumidora o usuaria, conforme a la definición establecida en la mencionada legislación.

3.- Por lo que procede el rechazo del recurso de apelación, sobre la cuestión de fondo…….”.

Expuesto lo anterior, no puede compartirse por este Tribunal la argumentación esgrimida por la entidad bancaria de que el objeto de la comisión que se analiza es remunerar al Banco por la prestación de un servicio adicional cual es el de realizar un análisis para decidir si permite o no dicho crédito excepcional. Pese a lo argumentado, y como de forma impecable analiza la resolución impugnada, no acredita la recurrente la efectiva realización de servicio adicional alguno inherente a la situación de descubierto y lo cierto es que cuando las Entidades de crédito acceden a conceder a sus clientes un crédito de descubierto, les cobran importantes sumas de dinero como contraprestación a ello, mediante la aplicación de importantes tipos de interés, muy superiores a los que se cobran por los préstamos ordinarios, lo cual evidencia que la razón de ser de estos importantes tipos de interés es porque, con los mismos, además de remunerarse por el dinero prestado, se indemniza al Banco por la especial situación que se crea por el descubierto, pues han de realizarse mayores apuntes, se corre mayor riesgo, es decir existe coincidencia con lo que pretende retribuir la comisión por descubierto, por lo que de admitirse la postura de la parte recurrente, se produciría una doble remuneración, para un mismo servicio, lo cual, no resulta admisible, por vulnerar tanto el derecho civil común, como la normativa sectorial bancaria, conforme a la cual la contraprestación a favor del Banco, en los préstamos, se establece un tipo de interés, no una comisión.

Es decir, no acreditada la efectiva prestación de servicios adicionales por parte del Banco, que autoricen el cobro de una comisión de descubierto, tal comisión no puede cobrarse porque carece de causa. En definitiva el recurrente no ha acreditado la prestación efectiva de servicios adicionales derivados de la situación de descubierto, que aduce en justificación del cobro de comisión, distintos a aquellos que ya analizó y estudió el Banco al realizar el contrato, que contemplaba ya la posibilidad de descubierto, por lo que no resulta admisible cobrar una comisión porque se haya producido un descubierto, cuando se trata de un riesgo que el Banco asumió en su día, estando previsto expresamente en el contrato, riesgo que se satisface con los elevados intereses pactados para caso de que concurriese tal situación (Sentencia AP Málaga de 14 de abril de 2009).

TERCERO. – Como segundo motivo de impugnación, alega la apelante la vulneración de la doctrina de los actos propios, al estimar que ha quedado acreditado que las relaciones entre la entidad actora y la demandada comienzan en el año 1998, en el que se suscribe el contrato de cuenta objeto del procedimiento, procediendo, doce años después, a impugnar la validez de las comisiones por descubierto pactadas por escrito; pretensión revocatoria que igualmente está abocada al fracaso, porque la falta de impugnación de las liquidaciones periódicas no puede ser entendida como un supuesto de consentimiento tácito al cobro de las comisiones de descubierto.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2006 establece al respecto que:”….. Como recuerda la sentencia de 16 de septiembre de 2004 “la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993); Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000.

En igual sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000; y añade que “esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo (Sentencias de 27 de julio y 5 de octubre de 1987 , 15 de julio de 1989 , 18 de enero y 22 de julio de 1990), además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza (Sentencias de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992)”.

De lo anterior se deduce la inadecuación de la doctrina de los actos propios al caso ahora enjuiciado y su inaplicación a supuestos, como el presente, en los que se producen determinados efectos según lo establecido en un contrato de adhesión y, en un momento dado, el contratante adherido reclama para combatir tales efectos que le resultan perjudiciales. No existe en este caso la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte de la mercantil demandante que descartara cualquier reclamación, ni existen actos de esta última que, por su carácter inequívoco, le impidieran conducirse posteriormente del modo en que lo ha hecho al reclamar lo que considera le es debido, y tampoco la aceptación durante un tiempo por la actora del modo de actuar comercial de la Caja de Ahorros ha condicionado la actuación de ésta por la confianza generada a partir de aquella aceptación.

Como también dice la sentencia de esta sala de 16 de febrero de 2005 , la técnica de los actos propios determina “que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7- 1 del Código Civil “, situación en modo alguno predicable del caso examinado. En consecuencia ha de ser desestimado el motivo…..” .

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

FALLO

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don XXXXXXXX, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella, en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 658/10, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. – Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.


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