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Bankia condenada a devolver 181.000 € en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas

Bankia condenada a devolver 181.000 € en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas

La Audiencia Provincial Civil de Madrid estima íntegramente la resolución dictada en Primera Instancia por el Juzgado nº 64 de Madrid, condenando expresamente a la entidad al abono de las costas procesales.

La sentencia del juzgado de Primera Instancia condenaba a Bankia a devolver al cliente 181.000 euros, correspondientes a varias emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Obligando a las dos partes a restituirse de forma recíproca lo aportado por cada una de ellas, por lo que Bankia devolverá a los demandantes la suma total entregada de 181.000 euros, descontando de ella la cuantía que éstos hubiesen percibido en concepto de intereses.

Señala la Audiencia Provincial que la información proporcionada por BANKIA a la parte suscriptora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas sobre sus características y riesgos fue defectuosa e incompleta, ya que la información que las entidades ofrecen a sus clientes debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación, y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pueda conllevar.

Argumenta la Audiencia que en este caso la parte demandante merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela, lo que comporta que el error de la parte demandante sea excusable.

La Audiencia considera que en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos, puesto que se trata claramente de clientes minoristas, no profesionales, con un carácter eminentemente conservador a la hora de realizar sus inversiones.


SENTENCIA

 

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Undécima

Recurso de Apelación 288/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 888/2013

APELANTE: BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXX

BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

APELADO: D./Dña. XXXXXXXX y D./Dña. XXXXXXXX

PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXX

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. XXXXXXXX

Dña. XXXXXXXX

Dña. XXXXXXXX

En Madrid, a trece de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 888/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. XXXXXXXX y de otra como apelados D. XXXXXXXX y Dña. XXXXXXXX, representados por el Procurador D. XXXXXXXX, y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/12/2014.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. XXXXXXXX.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/12/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente: << ESTIMO la demanda, en su pretensión principal, formulada por el Procurador don XXXXXXXX, en nombre y representación de doña XXXXXXXX y don XXXXXXXX, contra BANKIA S.A., CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.U., representadas por el Procurador don XXXXXXXX, declarando la nulidad por vicio en el consentimiento de los demandantes, de los contratos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a saber:

a) Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, orden NUM000, suscripción por canje, fecha 8/06/2009, valor 07/07/2009, 750 títulos por 75.000,00 euros de nominal y vencimiento perpetuo;

b) Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, orden NUM001, fecha 30/10/2009, validez 28/01/2010, 120 títulos y nominal 12.000,00 euros;

c) Preferentes Caja Madrid 2009, orden NUM002, fecha 5/02/2010, 200 títulos y nominal 20.000,00 euros y

d) Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1, orden NUM003, fecha 5/05/2010, valor 7/06/2010, 74 títulos y nominal 74.000,00 euros a vencimiento 07/06/2020.

Y, consiguientemente, las partes vienen obligadas a restituirse recíprocamente lo aportado por cada una de ellas, en el sentido de que la demandada devolverá a los demandantes la suma total entregada de 181.000,00 euros, descontada la cantidad que aquéllos hayan percibido por cupones y/o intereses, y éstos, a su vez, entregarán a la parte demandada las participaciones y obligaciones referidas. Todo ello con los intereses indicados arriba. Se condena a la parte demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.-FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Mediante la demanda origen del presente procedimiento DÑA. XXXXXXXX y D. XXXXXXXX, ejercitan contra la entidad BANKIA S.A., acción principal de nulidad por vicio en el consentimiento, y subsidiariamente, de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones como entidad bancaria, de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes 2009 efectuadas en fechas 8 de junio de 2009 y 30 de octubre de 2009, siendo el valor nominal total de ambas operaciones 107.000 euros, así como de obligaciones subordinadas 2010-1 efectuada el 5 de febrero de 2010, siendo el valor nominal de tal operación 74.000 euros.

Y en su virtud se proceda a la restitución del dinero invertido y de los rendimientos obtenidos en aplicación del art. 1303 CC (LEG 1889, 27), condenando a la demandada al reintegro de las cantidades entregadas, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción.

Se sostiene en la demanda que los demandantes, que cuentan con 84 y 78 años de edad respectivamente, carentes de formación alguna salvo la educación básica, y sin el mínimo conocimiento del mundo financiero, adoleciendo D. XXXXXXXX de una importante minusvalía por una sordera total en el oído derecho y casi total en el izquierdo, han sido clientes de la anterior Caja Madrid (hoy BANKIA) desde hace más de cuarenta años, donde han tenido siempre sus ahorros.

Que a principios del año 2009 reciben una llamada de su asesor comercial asignado en la sucursal bancaria desde hace años, y de su plena confianza, personándose en la sucursal donde fueron atendidos por el citado agente o asesor, que les ofreció que la cantidad que habían invertido en un depósito por importe de 75.000 euros que vencían la destinaran a suscribir un depósito con una rentabilidad creada por la Caja, plenamente seguro y sin riesgos y con la rentabilidad asegurada, suscribiendo ese mismo día 8 de junio de 2009 en realidad las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 75.000 euros, que después han descubierto que procedían de la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2004; posteriormente, en octubre de 2009, como consecuencia del vencimiento de una imposición a plazo fijo que tenían contratada, por importe de 12.000 euros, de nuevo el mismo comercial se puso en contacto con ellos y les convence para que suscriban nuevas participaciones preferentes, lo que realizan el 30 de octubre de 2009; y ya en febrero de 2010, también a raíz del vencimiento de otras imposiciones a plazo fijo, el mismo comercial les induce a una nueva suscripción de participaciones preferentes por la suma de 20.000 euros.

Y aún más, a mediados del año 2010 se sigue procediendo al vencimiento de imposiciones a plazo fijo, en su mayoría depósitos, y esas cantidades, en concreto 74.000 euros, de nuevo el citado comercial les convenció esta vez que suscribieran obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010. Que no se les informó de las verdaderas características y elevados riesgos del producto.

La demandada BANKIA, S.A. se opuso a la demanda. Se alega, por un lado, la excepción de caducidad de la acción, ya que se trata de una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento con un plazo de ejercicio de cuatro años conforme al art. 1301 CC, siendo que el primer contrato se celebra en mayo de 2009 por lo que, cuando se ejercita la acción (la demanda se presenta en julio de 2013) el plazo ha transcurrido.

Se alega también falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de Caja Madrid Finance Preferred S.A., como entidad emisora de las participaciones preferentes, ya que BANKIA, S.A., solo actuó como intermediaria y comercializadora del producto.

En cuanto al fondo, se opone alegando: que no ha existido asesoramiento, sino un contrato de depósito y administración e valores, en el que BANKIA, como sucesora de Caja Madrid, actúa como mera comercializadora o intermediaria; la documentación suscrita acredita la información facilitada por Caja Madrid y la advertencia de los riesgos, fácilmente comprensible; que la demandante ya había contratado con anterioridad otras participaciones preferentes (750 de las participaciones preferentes litigiosas provienen de un canje de participaciones preferentes de la Serie I por participaciones preferentes de la Serie II; que la actora ha venido percibiendo la rentabilidad del producto, habiendo cobrado unos intereses totales de 19.705,69 euros por las participaciones preferentes y 10.177,54 euros por las obligaciones subordinadas, por lo que no resulta coherente con los actos propios pretender la nulidad por haber sufrido engaño al no haberse informado de lo que se contrataba después de haber estado durante años cobrando tales intereses.

Se persona Caja Madrid Finance Preferred S.A., a fin de que se le tenga por comparecida y parte demandada, así como Banco Financiero y de Ahorros SAU al haber tenido conocimiento de la interposición de la demanda contra BANKIA, que tiene por objeto entre otros pedimentos la declaración de nulidad de la inversión en obligaciones subordinadas 2010-1.

Mediante auto de 3 de diciembre de 2013 se admite la intervención en el proceso de ambas entidades en la cualidad de codemandadas, resolución que recurrida en reposición es confirmada por auto de fecha 23 de enero de 2014.

El Juzgador de instancia dicta sentencia en la que, por un lado, desestima la excepción de caducidad de la acción. Respecto del fondo, estima la demanda declarando la nulidad interesada, al apreciar error vicio en el consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas referidas.

Entiende que la información facilitada, conforme a la documentación que se aporta, y valorando el resultado de la testifical practicada con D. XXXXXXXX (Banca Personal), no es suficiente para considerar que el consentimiento fue informado, que los demandantes tienen perfil conservador, siendo clientes minoristas sin experiencia en productos de inversión o complejos.

El hecho de que las primeras preferentes se adquirieran por canje de las que los actores disponían del año 2004 no desvirtúa tal conclusión, entendiendo que nada se ha acreditado en el proceso acerca de la forma en que los demandantes adquirieron tal producto. Señala que la actuación de la entidad bancaria fue de asesoramiento, omitiendo la información necesaria sobre los riesgos derivados del producto. Y rechaza la alegación de la infracción de la doctrina de los actos propios.

En consecuencia, declara la nulidad por vicio del consentimiento de los demandantes de los referidos contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, viniendo obligadas las partes a restituirse recíprocamente lo aportado por cada una de ellas, en el sentido de que la demandada devolverá a los actores la suma total entregada de 181.000 euros, descontada la cantidad que aquéllos hayan percibido por cupones y/o intereses, y éstos a su vez entregarán a la parte demandada las participaciones y obligaciones referidas; todo ello con los correspondientes intereses, los primeros desde la fecha de suscripción de los contratos, y los segundos desde la fecha de percepción de los rendimientos percibidos.

Dicha resolución es recurrida en apelación por la demandada BANKIA S.A., que fundamenta su recurso en los siguientes motivos de apelación: En primer lugar, indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo legal desde la suscripción de las órdenes de suscripción litigiosas.

Ya sobre el fondo del asunto, se alega la ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora. Asimismo, error en la valoración de la prueba sobre el error vicio en el consentimiento y error en relación con la carga de la prueba, sosteniendo que el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos corresponde a quien lo alega.

Expresa que Caja Madrid cumplió con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente al tiempo de la contratación, habiendo facilitado toda la documentación necesaria, que fue firmada por los actores, y que se suministró información suficiente, ajustada a la Ley, clara y comprensible.

Y que la demandante sabía lo que contrataba. Opone la inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda, y que se trata de un supuesto de anulabilidad. Se alega también la inexistencia de incumplimiento de contrato que de lugar a su resolución.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos y solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO

Sobre la caducidad de la acción

Un orden lógico exige que examinemos en primer lugar el válido y eficaz ejercicio en el tiempo de la acción de nulidad del contrato que vincula a las partes, pues de haber transcurrido el plazo señalado en la ley para de deducirla en juicio devendría irrelevante e inútil adentrarnos en el estudio del vicio del consentimiento que la genera.

Según se infiere de lo actuado no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil (LEG 1889, 27), sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos pero uno de ellos viciado por error, en concreto el consentimiento prestado por el demandante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo Código.

Vicio que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando aquél proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato, según se infiere de cuanto se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil, de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que suscita por la demandada recurrente versa sobre que debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que a su entender coincide con la perfección del contrato.

Sin embargo, tal interpretación no puede sostenerse a tenor de los literales términos del artículo 1301, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel ex artículos 1254, 1258 y 1262 del Código Civil, la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es de tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera manifestado.

La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que, entre otros, contiene los siguientes razonamientos:

“No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que “el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo”, y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que “la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó”».

Y añade: “En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.

En este supuesto, se aporta por la demandada BANKIA S.A., relación de movimientos donde figura el abono de los cupones por los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes entre 7 de octubre de 2009 y 10 de abril de 2012, y de las obligaciones subordinadas entre el 7 de septiembre de 2009 y el 7 de marzo de 2013.

En dichos documentos aparece que los abonos se realizan con carácter trimestral, siendo la última fecha de tales operaciones de fecha 10 de abril de 2012 en las participaciones preferentes y 7 de marzo de 2013 en las obligaciones subordinadas, luego era lógico y razonable pensar que hasta el 10 de julio de 2012 en el primer caso y el 7 de junio de 2013 en el segundo no podían conocer sí, como hasta entonces, les iba a ser abonado el cupón correspondiente al siguiente trimestre, por lo que a partir de la fecha en que lo esperado no se produjo sería cuando podrían tener certeza del incumplimiento de la demandada y advertir su error por falta de un conocimiento completo y claro de cómo operaba el producto contratado a consecuencia de una inexistente y, en todo caso, indiligente e insuficiente información por parte de quien lo comercializó. Siendo claro que cuando se presenta la demanda el 5 de julio de 2013 no había transcurrido el plazo de caducidad de la acción.

En cualquier caso, la primera orden de suscripción participaciones preferentes es de fecha 8 de junio de 2009 y las siguientes son de octubre de 2009 y febrero de 2010 en participaciones preferentes, y mayo de 2010 en las obligaciones subordinadas.

En consecuencia, la excepción de caducidad de la acción fue acertadamente rechazada por la Juzgadora de primera instancia. Y por ello el motivo de impugnación de la entidad demandada ha de ser desestimado.

TERCERO

Tal como han quedado establecidos los términos del recurso corresponde examinar el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas, como es la demandante, un producto complejo como son las participaciones preferentes, así como las obligaciones subordinadas, y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

Niega la demandada BANKIA S.A., que prestara un servicio de asesoramiento y sostiene que los servicios prestados fueron los de recepción, transmisión y ejecución de órdenes, habiendo procedido a una mera comercialización del producto.

Este tribunal entiende que las participaciones preferentes, como también las obligaciones subordinadas, objeto de procedimiento se comercializaron por personal de Caja Madrid -Bankia S.A.- dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 204/39/ CE (RCL 1978, 2836) y el art. 63.1.g de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) en el que se consideran servicios de inversión “El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial”.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20 de enero de 2014 aborda la cuestión del asesoramiento a los efectos de determinar el alcance de los deberes de información en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, y pone de relieve que:

“El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como “la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros”.

Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE (LCEur 2006, 1963) aclara que “se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (…)”, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, “que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público” (apartado 55).”

Y conforme añade a continuación, sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación; como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor “que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público”.

Conforme a esta línea jurisprudencial se justifica la consideración que incluye este tipo de contratación en el ámbito del asesoramiento. Tal actuación se produce en el contexto de una práctica en la que la entidad bancaria se ponía en contacto con el cliente habitual de la oficina, en este caso ya titular de participaciones preferentes, para ofrecer el canje de las mismas al mejorarse las condiciones del producto, sin indicación alguna sobre otro tipo de producto.

El testigo empleado de la oficina bancaria que comercializa el producto, D. XXXXXXXX, de banca personal, manifiesta en su declaración que llamaron a los clientes de 2004 para informarles de la nueva emisión, así como que cuando había un vencimiento llamaban a los clientes de su cartera.

Lo que sitúa la exigencia de sus obligaciones por la entidad bancaria en el ámbito del asesoramiento, como igualmente ha de considerarse en relación con la adquisición de obligaciones subordinadas, en un momento en el que la realidad financiera de la entidad ya no era la conocida por los clientes ni aún por los empleados de la misma.

Y no se trata de un caso particular y aislado de las relaciones de BANKIA con sus clientes. Como ya hemos dicho en pronunciamientos anteriores el tema de la comercialización de las preferentes ha devenido en un problema no solo particular (que pudiera haber afectado a uno o varios ciudadanos) sino en un problema social que ha tenido repercusión en el ámbito político con iniciativas y reformas en la normativa bancaria; ámbito en el que se ha dejado constancia de las peculiaridades del fenómeno de la comercialización de las preferentes, como puede verse en Informe de la Comisión de Seguimiento sobre Comercialización de los Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo (RCL 2013, 457 y 515), de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, enviado al Congreso de los Diputados en fecha 21 de mayo de 2013. En él puede leerse:

1. La denominación “participación preferente” es una particularidad nacional, que se atribuye al hecho de que las Cajas de Ahorro no pudieran emitir acciones. En otras jurisdicciones, en las que también se han emitido este tipo de instrumentos, se ha empleado el término “acciones preferentes”.

2. Los motivos más frecuentemente manifestados en las reclamaciones de inversores minoristas que han adquirido este tipo de instrumentos financieros han sido:

i) haber recibido una información verbal contradictoria con la documentación contractual que soporta la operación aportada por los comercializadores, resultando frecuente que los clientes manifiestan haber contratado este tipo de instrumentos financieros en el convencimiento de que se trataba de un producto de ahorro carente de riesgo, similar a una imposición a plazo fijo; y

ii) haber adquirido estos instrumentos en la creencia de que habían recibido una recomendación del personal de la entidades (en muchos casos “verbal”), si bien en la inmensa mayoría de los casos carecen de acreditación documental que permita confirmarlo e incluso, en ocasiones, en los documentos contractuales suscrito se indica lo contrario.

La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en el que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de entidades de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos también es el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos. (Pág. 5).

CUARTO

Llegados a este punto, para conocer si nos hallamos ante unos productos de inversión complejos o sencillos y en función de ello determinar si los demandantes dispusieron de una información adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispusieron de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en dicho marco, si pudieron emitir un consentimiento válido y eficaz, resulta presupuesto necesario definir un producto como son las participaciones preferentes, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento. Así:

1º) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (RCL 1985, 1216), de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (RCL 2011, 692), por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE (LCEur 2009, 1711), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

2º) Tienen carácter perpetuo. No atribuyen derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo.

3º) Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. Aunque se pudiera ofrecer un interés determinado y elevado, su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

4º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, queda también condicionada a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos. Además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

5º) Son de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él.

Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

6º) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos, se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores: “Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido“.

Esta misma calificación como producto financiero complejo y de riesgo tienen las obligaciones subordinadas.

En consideración a tal carácter, la entidad financiera está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302), que traspuso la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289), de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, en las sentencias de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014, tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros.

En aplicación de dicha normativa dice: “Todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LEG 1889, 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural.

Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar”. Lo que se reitera en la muy reciente sentencia de 30 de junio de 2015.

QUINTO

Llegados a este punto, en consideración al carácter complejo de las participaciones preferentes, como también de las obligaciones subordinadas, y el alto riesgo que entrañan, adquiere singular relevancia la información precontractual que tiene la obligación de prestar la entidad que hace de la inversión en tales productos su negocio a quien, por no ser un profesional y carece de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto, inferior.

Dicha información precontractual ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los distintos niveles de riesgo del producto.

En este caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por el art. 79.bis de la Ley de Mercado de valores, en concreto, las relativas a informar a su cliente, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero complejo que estaba contratando.

Se ha de tener presente que la carga de la prueba de la facilitación de la información exigible corresponde a la entidad bancaria, conforme al principio de facilidad probatoria, normativizado en el apartado 7 del artículo 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

Desde esta perspectiva, a la vista de la prueba practicada, se aprecia la inexistencia de una información clara, cabal, veraz y reposada del producto por parte de la entidad bancaria.

Por lo que respecta a la información oral, la prueba del cumplimiento del deber de información, cuando se facilita de forma oral, no puede apoyarse con carácter principal en la manifestación del propio empleado de la entidad bancaria, cuya versión no es prueba suficiente de la información verbal que se habría facilitado (art. 376 LEC).

En cualquier caso, el testigo empleado de la oficina bancaria que comercializa el producto, XXXXXXXX, de banca personal, manifiesta que vendieron las preferentes como “renta fija sencilla”, que el informó unos días antes sobre la nueva rentabilidad de esas participaciones preferentes más alta que las que tenían, pero que no estuvo el día en que se hizo la primera contratación, aunque sí en las dos posteriores donde simplemente informó de los tipos que había en depósito, de las preferentes y otros tipos de inversiones, pero reconociendo que no dio explicación uno por uno de los documentos.

Asimismo reconoce que daban por buenos los balances y las cuentas y se apoyaban en los beneficios y solvencia que tenía la entidad, y que desconocía su real situación y por aquel entonces el riesgo de quiebra de la entidad que hiciera perder la inversión era improbable. De lo que se extrae que no se dio ningún tipo de información sobre la grave situación financiera que atravesaba Caja Madrid, necesitada de liquidez, que ni los propios empleados de la entidad conocerían. Lo que evidencia que la información que se habría dado, al menos en este aspecto, fue insuficiente e incluso sesgada.

Respecto de la información documental, la información suscrita al momento de la suscripción del producto tampoco cumple con la obligación de la entidad demandada de informar adecuadamente sobre la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que ha de realizarse cuando se trata de un servicio de asesoramiento-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista.

En este caso, basta examinar el mencionado test de conveniencia -tanto en las participaciones preferentes como en las obligaciones subordinadas- para apreciar que se trata de un documento proforma que por su textura parece realizado previamente para que dé como resultado la “conveniencia” cuando ello aparece claramente en contradicción con las condiciones personales de los demandantes.

No son relevantes las menciones preestablecidas por la entidad bancaria en el documento que denomina de información relativa a los riesgos que entrañaban las participaciones preferentes por el que se manifiesta “que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado.

En particular: De la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado, y que se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo, y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores…”,

Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

En definitiva, no es más que un documento modelo estereotipado, no adaptado a las circunstancias concretas de cada cliente y operación que, conforme a las reflexiones apuntadas, no es suficiente ni tiene la virtualidad de evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida.

En cuanto al documento denominado “Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión”, así como el de “resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II” y de “resumen de obligaciones subordinadas 2010-I” de ahí a que la lectura de estos folletos sea un medio suficiente de comprensión del mismo hay un largo trecho. Como ya hemos indicado en pronunciamientos anteriores en casos semejantes al presente, no puede sostenerse que la documentación entregada al cliente permita considerar que la información ofrecida sea la adecuada y suficiente.

Los documentos referidos reflejan una clara falta de idoneidad y adecuación para explicar al cliente la naturaleza y características de una “participación preferente” y para advertirle de los riesgos que su suscripción conlleva, sobre todo cuando la actitud con la que el cliente llega al banco es la de que le depositen sus ahorros en un lugar seguro y con una aceptable rentabilidad.

Tampoco cabe afirmar que las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual fueran facilitadas a los demandantes con la suficiente antelación.

Esa inmediatez entre información y firma de las órdenes de suscripción ha sido censurada tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que insisten en la necesidad de informar con antelación suficiente para que el consentimiento se pueda formar adecuadamente. Lo podemos ver en la STS de 12 de enero de 2015 que enfatiza:

“Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación.

El art. 11 Directiva 1993/22/CEE (LCEur 1993, 1706 y 2550), de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El art. 5 del anexo del RD 629/1993 (RCL 1993, 1560), aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

De lo expuesto se desprende que la información proporcionada por Caja Madrid -hoy BANKIA-, a los demandantes suscriptores de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas sobre sus características y riesgos fue defectuosa e incompleta.

SEXTO

La siguiente cuestión a resolver es la relativa a las consecuencias de esta infracción.

Expresa al respecto la STS de 30 de junio de 2015: “La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre, ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias» y que, en consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10), apartado 27]».

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), al amparo del art. 6.3 del Código Civil (LEG 1889, 27).

Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención.

La Ley 47/2007 (RCL 2007, 2302), al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79.bis, al calificar esta conducta de “infracción muy grave” (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.”

Respecto del error vicio, resulta determinante la doctrina que suscita el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 18 de abril de 2013, 30 de diciembre de 2014, 12 de enero y 26 de febrero de 2015.

Precisamente en la sentencia de 12 de enero de 2015 establece las siguientes consideraciones:

“Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea”.

“El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 del Código Civil).

La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión.

Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores”.

De un modo más específico se destaca que “La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores”.

Tras censurar que con carácter principal se tome en consideración la testifical de los propios empleados de la entidad bancaria obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, así como la escasa relevancia de las menciones estereotipadas y predispuestas por quien debe dar la información, se recuerda que la sentencia nº 460/2014, de 10 de septiembre, “declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación.

El art. 11 Directiva 1993/22/CEE (LCEur 1993, 1706 y 2550), de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El art. 5 del anexo del RD 629/1993 (RCL 1993, 1560), aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación”.

Exigencia que desde luego no se cumple cuando la información solo se facilita, por lo general de forma oral y por ello de difícil acreditación después, en el momento mismo de la firma del documento contractual, pues como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 las obligaciones en materia de información impuesta por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor antes de la firma del mismo.

Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015: ” La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión.

El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados […].».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes.

Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados […]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. […]»

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos […]. 3.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.”

Y en la sentencia del mismo Tribunal de 30 de junio de 2015 se añade:

“Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero, y 716/2014 de 15 diciembre, ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata.

Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros (sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril).

Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.”

En definitiva, el incumplimiento del deber de información, si bien en sí mismo no conlleva el error vicio en el consentimiento, sí permite, junto con el perfil y experiencia del cliente en materia de inversión de productos complejos, presumir que aquel no estuvo debidamente formado y fue emitido con desconocimiento de elementos esenciales del contrato y de sus riesgos potenciales, al basarse en suposiciones o percepciones inexactas, sin que tales carencias le sean imputables, máxime cuando las disposiciones legales que regulan la contratación en el ámbito del mercado de valores imponen a la otra parte contratante el deber esencial de informarle con carácter previo sobre la naturaleza, objeto, funcionamiento y riesgos inherentes al producto de inversión que se va a concertar.

SEPTIMO

En el supuesto litigioso, de la revisión del material probatorio, la Sala considera que en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos; ninguna constancia hay en las actuaciones de que tuvieran experiencia en materia de inversión idónea y cualificada. Se trata claramente de clientes minoristas, no profesionales, con un carácter eminentemente conservador a la hora de realizar su inversión.

El que hubieran contratado con anterioridad otras participaciones preferentes no altera su perfil conservador ni su consideración como clientes minoristas, pues la intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica, no habiéndose acreditado otro objeto para su inversión, no les atribuye desde luego experiencia inversora, no conociéndose la información que les fue prestada en su día para la suscripción que habrían realizado de participaciones preferentes del año 2004, y sin que se pueda admitir que hecha una anterior suscripción cesen los deberes de adecuada información por la entidad bancaria.

Como también nos dice la citada STS de 30 de junio de 2015:

“Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) exige para ser considerado cliente profesional.

Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:

que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros;

que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros;

que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos:

que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;

que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros;

que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que los demandantes tuvieran, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que les permitiera conocer los riesgos asociados a él.

No puede considerarse, por las razones que se han expuesto, que quienes contrataron el préstamo hipotecario multidivisa disponían de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumento financiero contratado y los riesgos asociados al mismo, teniendo en cuenta que se trata de un producto peculiar, que precisa de conocimientos especializados que no están al alcance de cualquier ejecutivo.”

A los demandantes no se les alertó de todos los peligros o riesgos que entrañaba el producto, como eran los puestos anteriormente de manifiesto, a lo que habría de añadirse el hecho de que la comercialización de las participaciones preferentes del año 2009 se produce en unas condiciones muy especiales en que la entidad bancaria no ofrecía una solvencia real como la que aparentaba a la luz de lo que luego se ha conocido, lo que ya hoy es un hecho notorio, al margen de que sus empleados no conocieran la situación financiera de la entidad, y que distaba con mucho de ser la que los clientes podían percibir al adquirir los productos como el que nos ocupa.

En el presente caso, lo que intentaban los clientes era ante todo invertir en productos rentables pero seguros. No buscaban un producto de inversión arriesgada. Y si firmaron las preferentes y las obligaciones subordinadas fue en atención a la información que les ofrecía la entidad bancaria en un ámbito propio del asesoramiento, sin realizar test de idoneidad ni valorar en modo alguno el real interés de la cliente en función de su edad, origen del dinero y perspectivas sobre el mismo, siendo así que los productos contratados se revelaron mucho más complejos y terminaron produciendo unos efectos nocivos (exagerada pérdida del capital) que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados.

La información que se les ofreció sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de la operación concertada, ha de ser tachada de nula.

OCTAVO

Alega también la entidad apelante como otro de los motivos de apelación la inexistencia de un supuesto de nulidad radical, estimando que al alegarse por la parte actora vicio del consentimiento por error y subsidiariamente por dolo, se está ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad.

Como esta misma Sala ha señalado en reciente sentencia de 4 de febrero de 2016: “La resolución de tal cuestión pasa por entender que la acción acogida por el Juzgador de instancia se sustenta en las normas de la nulidad relativa o anulabilidad, por razón de la existencia de un consentimiento viciado, conforme al artículo 1.300 del código civil, y por ello ninguna infracción debe apreciarse, máxime cuando -como se recoge en la Sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de octubre de 2014, en un caso análogo-, en nada afecta a la resolución de instancia si la nulidad pretendida era absoluta o relativa puesto que las consecuencias son las establecidas en el fallo”.

Por último, en relación a la alegación relativa a la inexistencia de incumplimiento contractual, al no sustentarse la sentencia recurrida en tal fundamento, resulta irrelevante el argumento.

NOVENO

Resulta además improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios que fundamenta la apelante en que la actora ha venido percibiendo la alta rentabilidad que ofrecía el producto.

La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolímita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables; declara así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos actos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado o definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (SSTS de 27 de octubre de 2.005 o de 15 de junio de 2.007).

Evidentemente ninguno de los supuestos actos o documentos aducidos por la demandada apelante constituye o evidencia una manifestación o actuación de los demandantes a la que se le pueda dar el valor pretendido. El cobro de dividendos no es sino el lógico resultado operativo de la inversión.

Todo lo cual nos lleva, compartiendo el criterio del Juzgador de instancia, a desestimar el recurso interpuesto, y la confirmación de la sentencia.

DÉCIMO

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante (art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

III.-FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, y CONFIRMAMOS íntegramente la referida resolución; con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio (RCL 1985, 1578 y 2635), del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089), complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta XXXXXXXX, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.


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