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Banco Santander condenado a devolver 40.400 euros en aportaciones financieras subordinadas FAGOR

Banco Santander condenado a devolver 40.400 euros en aportaciones financieras subordinadas FAGOR

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa desestima el recurso de apelación presentado por Banco Santander, y ratifica la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que condenaba a la entidad a devolver 40.400 € en participaciones subordinadas de Fagor.

En la Sentencia, la Audiencia estima que la entidad demandada estaba obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores, por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama por la inexistencia de esa información o asesoramiento. Además de que corre a cargo de las entidades el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como propios.

Por lo que no puede aceptarse que se afirme que la entidad demandada carezca de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, puesto que fue ella la que comercializó el producto con sus vicios, sin que en ningún momento interviniera personal de la entidad emisora, además de que no consta ningún contrato concertado al respecto entre los actores y dicha entidad emisora que tuviere por objeto dichos valores.

Por lo tanto, fue la entidad bancaria quien quedó personalmente obligada frente a los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores.

Respecto al plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, considera la Sala que no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de tal acción. Además de que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Estima el Tribunal, que no se ofreció a los demandantes una información completa sobre la naturaleza de ese producto que ofertaban, ni que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo, el cual tiene carácter perpetuo y que no cotiza en Bolsa, sino en un mercado secundario, ni tampoco del riesgo de pérdida del capital invertido, y las implicaciones que dicho hecho conllevaba.

Afirma la Audiencia que la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada, por lo que el dinero invertido está sujeto a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Y que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, recae en la entidad bancaria que los ofrece.

Señala también que no sólo no se ha justificado en modo alguno en el curso del procedimiento por parte de Banco Santander que la información proporcionada a los demandantes fuera completa y exhaustiva, sino que ha quedado constatado en las pruebas practicadas que dicha información fue escasa, pobre y sumamente deficitaria. Que la información suministrada sobre la naturaleza y características del producto ofertado, de sus peculiaridades, y del riesgo que su firma conllevaba, fue insuficiente, deficiente, y pone en evidencia el incumplimiento por parte de Banco Santander de su deber de informar a sus clientes y, en definitiva, es determinante de un error en los mismos.

Lo anterior motivó que los demandantes no tuvieran un completo conocimiento del producto que contrataban, hasta el punto de que ante el error sufrido, se hallaban en la completa seguridad de que se trataba de un producto similar a un depósito, con un periodo de duración de 5 años, transcurridos los cuales podían disponer del total del dinero invertido.


SENTENCIA

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA – SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA – BIGARREN SEKZIOA

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2347/2015 – O

O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) 2000 255/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea: XXXXXXX

Abogado/a / Abokatua: XXXXXXX

Recurrido/a / Errekurritua: XXXXXXX y XXXXXXX

Procurador/a / Prokuradorea: XXXXXXX y XXXXXXX

Abogado/a/ Abokatua: XXXXXXX y XXXXXXX

SENTENCIA Nº 28/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. XXXXXXX

D/Dª. XXXXXXX

D/Dª. XXXXXXX

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a once de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa – Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 255/2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa , a instancia de la entidad BANCO SANTANDER S.A. (apelante – demandada, representada por el Procurador D. XXXXXXX y defendida por el Letrado D. XXXXXXX, contra D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX (apelados – demandantes), representados por el Procurador D. XXXXXXX y defendidos por el Letrado D. XXXXXXX; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de Junio de 2.015.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 18 de Junio de 2.015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tolosa dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales XXXXXXX actuando en nombre y representación de XXXXXXX y XXXXXXX frente a BANCO SANTANDER S.A., y declaro la NULIDAD de la orden de valores de 13 de julio de 2.006, que une a D. XXXXXXX y Dña. XXXXXXX con BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. sobre suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por FAGOR, con ISIN NUM000, por importe de 40.400 euros, CONDENANDO a la entidad bancaria a reintegrar a XXXXXXX y XXXXXXX, la cantidad abonada de 40.400 euros, más los intereses legales dese la fecha de contratación -13 de junio de 2.006- más las comisiones y gastos cobrados por la gestión de los valores, menos los intereses ABONADOS por la demandada desde la fecha de contratación, procediendo los demandantes al reintegro de los valores que fueron objeto del contrato.

Se declara también la NULIDAD de la orden de valores de 4 de enero de 2.008, que une a D. XXXXXXX y XXXXXXX con BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. sobre suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por FAGOR, con ISIN NUM000, por importe de 2.950 euros, condenando a la entidad bancarias en el supuesto de estimar la nulidad a reintegrar a XXXXXXX y XXXXXXX, la cantidad abonada de 2.950 euros, más los intereses legales dese la fecha de contratación -4 de enero de 2.008- más las comisiones y gastos cobrados por la gestión de los valores, menos los intereses ABONADOS por la demandada desde la fecha de contratación, procediendo los demandantes al reintegro de los valores que fueron objeto del contrato;

Se condena a la parte demandada al pago de las costas derivadas de este procedimiento.”

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 1 de Febrero de 2.016.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. XXXXXXX.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Por parte de la entidad Banco Santander S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de Junio de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tolosa, en solicitud de que tras la sustanciación del recurso, dicte nueva sentencia, estimando el recurso apelación y ordenando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, desestimando íntegramente la demanda y absolviéndole de todos sus pedimentos, todo ello con expresa imposición de costas de la primera instancia a la en su día actora.

Y alega para fundamentar su recurso que no puede considerarse acreditado que en el momento de contratar la parte demandante desconociera unas características de la inversión, que, según determinados hechos, por fuerza ha tenido que conocer a posteriori, siendo así que su conducta ha sido siempre la de aceptación pacífica, que del análisis del interrogatorio del demandante Sr. XXXXXXX resulta que reconoce que, en cuanto a las AFS de Eroski en 2.002, las mantiene porque creía que habían caducado y, por eso, no las demandó y que le pagan los cupones de Eroski al Euribor más 3%, que su forma de invertir era de riesgo avanzado, ya que habían suscrito, antes de la firma de las Aportaciones de Fagor, entre otros productos financieros, Participaciones Preferentes, tales como eran los Productos de Aportaciones Financieras de Eroski, que las mantiene y no ha demandado, por un importe que supone el doble de títulos que las AFS de Fagor, desde el año 2.002 por importe de 80.450 €, así como también Participaciones Preferentes de Santander Finance en el año 2.005 y Participaciones Preferente de Unión Fenosa USA, que esta inversión de las AFS de Eroski era de características idénticas a las Aportaciones de Fagor y, todo ello, con su plena conformidad, lo mismo que otros valores de renta variable, que, en cuanto a las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, no se ha impugnado sobre su nulidad, porque, casualmente, continúan pagando intereses y esa es la razón de que las de Fagor si las impugnan y las de Eroski no lo hacen y las mantienen, que no puede admitirse desconocimiento, que constituya un vicio del consentimiento, por quién conoce y mantiene el mismo producto de otra empresa del Grupo, como es Eroski, y además otras preferentes y otros productos de renta variable, cuyo perfil inversor no justifica ese desconocimiento de los productos de riesgo, y que el problema ha sido la quiebra del emisor y la materialización del riesgo de solvencia, pues si el emisor hubiera continuado siendo solvente, la parte demandante podría haber vendido los títulos y recuperado su inversión.

Apunta, asimismo, y en lo que a este extremo se refiere, que la parte demandante mantuvo pacíficamente en cartera las AFSF, sin el menor cuestionamiento, todo ello hasta que en Diciembre de 2.013 ya se dejaron de pagar los cupones, como consecuencia de que Fagor Electrodomésticos S. Coop. presentó en Noviembre Procedimiento de concurso de Acreedores y es, por ello, por lo que pide la nulidad de esas AFS de Fagor, que la parte demandante erró al contratar una determinada inversión, resultó informada durante años de manera pormenorizada de la evolución, a través de la Información Fiscal que cada año le daba su valor de cotización y, previamente a su contratación, se le explicó el producto cuando, además, ella tenía contratada también con carácter previo Participaciones Preferentes, y que, si a todo ello se le suma que jamás hubo reclamación alguna, hasta poco antes de la interposición de la demanda -año 2.014-, cabe, como poco, plantearse serias dudas sobre las pretensiones de la parte actora.

Sostiene tambien que, en todo caso y sin perjuicio de lo anterior, ella carece de legitimación pasiva para la acción que ha sido estimada, y alega, de igual forma, y subsidiariamente, que se le ha impuesto una condena que no se corresponde con la acción ejercitada, que es un error considerarle como un distribuidor, ya que se limita a ejecutar una orden de compra dada por su cliente, que la parte actora contrató con ella a propósito de la suscripción de las AFS y nadie niega tal hecho, pero eso no implica que pueda ser contraparte en una acción de nulidad relativa a un contrato del que no es parte, que el debate es de naturaleza estrictamente objetiva y es distinto a la eventual responsabilidad en que pueda incurrir una de las partes en su relación con la otra, que la acción que se ha estimado no ha sido una acción de responsabilidad contractual o extracontractual, sino una de nulidad de un contrato, y el objeto del contrato litigioso, cualquiera que sea su naturaleza y determinación, son los títulos de las AFSF y las AFSF son títulos valor, que no se representan por anotaciones en cuenta, que las actividades con la demandante en la suscripción de las AFSF son dos, que se concretan en un Depósito de valores, siendo así que esta relación, en realidad, es el marco en el que suscriben las AFSF, existe con anterioridad a ese negocio jurídico, necesaria para su conclusión, y permanece vigente tras él, siendo así que el depósito y administración de valores se considera servicio de inversión auxiliar, previsto en la actual LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) en el art. 63.2.a), y que, en cuanto a la Orden de suscripción de títulos valor como las AFSF, los inversores no acuden directamente a los registros de Iberclear a solicitarlos, ni a la sociedad emisora a desembolsar el importe, sino que ordenan a entidades intermediarias su suscripción y ella, por lo tanto, no vende ni transmite los títulos, careciendo de legitimación pasiva o habiéndosele impuesto consecuencias derivadas de la acción de nulidad distintas de las debidas.

Añade, a este respecto, que no estamos ante una acción de responsabilidad, sino ante una acción de nulidad o anulación de un contrato determinado, que la orden de suscripción constituye una inequívoca declaración de voluntad dirigida al emisor, consistente en suscribir un determinado número de títulos, siendo así que el hecho de que se haya firmado en sus dependencias y sea la que lo ha tramitado nada obsta a ello, que el contrato de comisión no deja de ser la modalidad mercantil del contrato de mandato y las comisiones que han existido en relación con la suscripción de las AFSF son dos, la comisión del cliente al Banco (orden de suscripción) y la comisión del emisor (Fagor) al Banco (colocación de los títulos), que no existe comisión de venta entre Fagor y ella, sino comisión de colocación, que ella no ha podido ser vendedora o transmitente de los títulos por el sencillo motivo de que nunca ha sido su propietaria, ni mucho menos su emisor ni su distribuidor, como así se expresa en la sentencia ahora recurrida, que, en definitiva, el planteamiento de la comisión de venta por cuenta propia está viciado desde dos perspectivas, pues ni ella ha podido vender los títulos, ni el contrato que le vincula al cliente es una compraventa, y que si se considerara que, en realidad, la declaración de nulidad afecta al mandato de suscripión, lo que procedería es que ella restituyera a la actora únicamente la comisión percibida por la ejecución de la orden de suscripción de las AFSF.

Y mantiene, igualmente, que la acción de anulabilidad que ha sido estimada estaba caducada, que la sentencia plantea argumentaciones, para rechazar la excepción de caducidad alegada por ella, que resultan contradictorias, pues, de un lado, afirma que la consumación del contrato discutido no se produce hasta que vence el plazo a partir del cual el emisor puede ejercitar la amortización potestativa de los títulos, pero también parece sostener que el contrato es de tracto sucesivo, en tanto que las prestaciones siguen generándose indefinidamente, que el mandato de suscripción de los títulos (la relación verdaderamente existente entre ella y la demandante a propósito de las AFSF) se consuma en el momento en que dicho mandato se ejecuta, pero es que, aun asumiendo que el negocio jurídico impugnado fuera el de la suscripción de los títulos (si se desechara indebidamente la falta de legitimación pasiva), también aquí se estaría produciendo una confusión jurídica, que resultaría en una incorrecta determinación del dies a quo del plazo de caducidad de la acción, que la parte actora era plena conocedora de las características del producto, ya que era un inversor cualificado cuando compró las de Fagor, ya que había realizado desde el año 2.002 al 2.008 tres suscripciones en los mismos títulos emitidos por el Grupo Mondragón, en 2.002, en 2.006 y en 2.008, que el negocio jurídico de suscripción de las AFSF es distinto de la relación existente entre emisor y tenedor del título, es un negocio jurídico distinto que nace del valor y no del negocio que transmite la propiedad del título, cualquiera que sea, que el contrato discutido se consumó el 19 de Julio de 2.006 y en 4 de Enero de 2.008 y el contrato impugnado es de tracto único, y que el dies a quo en acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento computa desde la consumación del contrato y, en este caso, parece que se sale del error desde la fecha en la que tiene que llevar a efecto el cuaderno particional, mes de Febrero de 2.009, en cuya escritura tiene que inventariar y valorar todos los títulos, incluidos las aportaciones de financieras subordinadas de Fagor y por tanto se encuentran recogidos como unos títulos más, y no como un depósito a plazo, y, por tanto, a partir de esa fecha, si hubiera existido un error inicial, que niega, hubiera salido del error y el ejercicio de la acción estaría más que caducada.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por la entidad recurrente que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de las excepciones por ella alegadas de falta de legitimación pasiva ad causam para responder de la reclamación formulada y de caducidad de la acción y a la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso, en forma adecuada, la normativa pertinente, en el momento de adoptar las decisiones contenidas en la sentencia controvertida, es decir, en el momento de rechazar las mencionadas excepciones y de aceptar las pretensiones formuladas por los citados demandantes, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos solicitados.

SEGUNDO

Y por lo que respecta a uno de los motivos de recurso planteados por la entidad Banco Santander S.A., y que ha de ser analizado en primer lugar, por cuanto que, a través de dicho motivo la misma sostiene, como ya se ha indicado, y ahora se resume, que ha de apreciarse su falta de legitimación pasiva ad causam para hacer frente a la reclamación formulada por D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX, y más puntualmente que ella carece de legitimación pasiva para la acción que ha sido estimada, que la acción que se ha estimado no ha sido una acción de responsabilidad contractual o extracontractual, sino una de nulidad de un contrato, y el objeto del contrato litigioso, cualquiera que sea su naturaleza y determinación, son los títulos de las AFSF y las AFSF son títulos valor, que no se representan por anotaciones en cuenta, que la orden de suscripción constituye una inequívoca declaración de voluntad dirigida al emisor, consistente en suscribir un determinado número de títulos, siendo así que el hecho de que se haya firmado en sus dependencias y sea la que lo ha tramitado nada obsta a ello, que el contrato de comisión no deja de ser la modalidad mercantil del contrato de mandato, que ella no ha podido ser vendedora o transmitente de los títulos por el sencillo motivo de que nunca ha sido su propietaria, ni mucho menos su emisor ni su distribuidor, como así se expresa en la sentencia ahora recurrida, y que, en definitiva, el planteamiento de la comisión de venta por cuenta propia está viciado desde dos perspectivas, pues ni ella ha podido vender los títulos, ni el contrato que le vincula al cliente es una compraventa, lo primero que se hace necesario precisar es que resulta evidente que la falta de legitimación planteada se funda por parte de la entidad demandada en que ella actuó como una simple intermediaria en la suscripción de las aportaciones financieras de que se trata en este procedimiento, siendo la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa el órgano emisor de las mismas y que las órdenes de adquisición dadas proceden de los mencionados demandantes.

Pues bien, en cuanto a este extremo, y como esta Sala ya ha tenido ocasión de exponer en resoluciones de anterior fecha, ha de puntualizarse que la legitimación es una de las denominadas condiciones materiales de la acción, entendida en sentido concreto, es decir, como derecho subjetivo público de naturaleza procesal a obtener un pronunciamiento de fondo favorable, de tal manera que se reconozca la protección jurídica específicamente interesada en la demanda, y, por ello, desde esta perspectiva, la legitimación se determina e individualiza como una particular relación entre los sujetos en relación a los cuales se entabla el litigio y el objeto jurídico-material del proceso, y, en consecuencia, para que el Juez se encuentre vinculado a efectuar precisamente el pronunciamiento de fondo que conceda la protección de contenido determinado que se haya solicitado, es preciso afirmar no sólo la existencia en sí misma, sino también la pertenencia del derecho pretendido en la demanda.

Precisamente en cuanto a la legitimación se ha pronunciado en numerosas ocasiones nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, que, entre otras en su sentencia 260/2012, de 30 de abril la calificó como presupuesto procesal, al señalar que:

“La legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión -si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como “parte legítima”.

En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal (artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.

De ahí que, como cuestión procesal, su planteamiento ante esta Sala no puede efectuarse por la vía del recurso de casación, cuyo ámbito se refiere a la infracción de “normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso” sino que ha de hacerse valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal y, concretamente, por la vía del artículo 469.1, motivo 4º, ya que la falta de respuesta judicial de fondo por no ser reconocida la legitimación del demandante supondría -en caso de ser injustificada- una falta de tutela judicial efectiva como derecho de índole constitucional comprendido en el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836)…”.

Pues bien, una vez efectuada dicha puntualización, y ya en lo que hace referencia a la legitimación en supuestos como el que nos ocupa, procede mencionar, tal y como lo hace la sentencia de la A.P. de Vizcaya, de fecha 17 de Julio del 2013, que:

“incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores, por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión “haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva” (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC, cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC ( LEG 1889, 27))…”.

La A.P. de Valladolid, en sentencia de 5 de septiembre de 2.013, por su parte, mantiene que:

“el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada “orden de valores” firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato.

Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.

Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.

La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió, por tanto, entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski, en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio (LEG 1885, 21), pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que éstos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente…”.

Y también en la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2.014 se establece, en lo que a este punto hace referencia, que, instándose la nulidad de las órdenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad, figura contractual integrada en la comisión mercantil, y, de otro, ante un negocio de inversión, que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo el contrato por el que adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información, resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

TERCERO

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que, respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva de que se trata en estas actuaciones, y que ha sido alegada por la entidad Banco Santander S.A., resulta esencial determinar la naturaleza de la relación existente entre ella y los demandantes D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX, y, en torno a la misma, ha de señalarse que no puede entenderse, tal y como se pretende por la citada entidad, que nos hallamos ante una mera comercializadora, ante una simple intermediaria en la suscripción de las aportaciones, habiendo cumplido con sus obligaciones, que se agotaban en la ejecución de la orden, y ante un mero contrato de depósito y administración de valores, quedando, como tal comercializadora, extramuros de la relación contractual entre los compradores y la entidad emisora, por cuanto que el examen de las actuaciones, y no sólo de la documentación aportada, sino, además, del resto de la prueba practicada y de los propios actos por dicha recurrente desarrollados, tras la firma de los contratos concertados, pone de manifiesto que la misma ha llevado a cabo una actividad que excede de la mera intermediación que pretende.

Desde luego, la entidad Banco Santander S.A. ha podido actuar como una comercializadora de productos financieros, en virtud del contrato de comisión mercantil concertado con la emisora de los títulos, extremo este que no ha quedado adecuadamente justificado, por cuanto que no ha sido aportado al procedimiento ese contrato que ha podido suscribir con la misma, aún cuando es lo cierto que constan en los autos los folletos de las diversas emisiones verificadas por la citada apelante, en los que se constata la actividad que desarrolló en la venta de dichas aportaciones y la comisión que a cambio percibía, pero lo que sin duda alguna es más cierto todavía es que, al margen de ello, resulta patente de las actuaciones el hecho de que la citada entidad bancaria ha actuado también en ese marco de comercializadora de productos financieros como una sociedad de inversión, de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad desarrollada en el mercado financiero, de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de su actuación, impuesta ex lege, y deberes de información, establecidos en la L.M.V. y en la normativa que la desarrolla, en su relación con sus clientes, y, además, los términos del contrato de depósito y administración de valores, concertado por los demandantes con la entidad demandada en fecha 5 de Febrero de 2.005, permite colegir que tanto el mismo como los contratos de aportaciones financieras subordinadas, a cuya firma fueron instados los demandantes, en base a su asesoramiento, se encuentran totalmente interrelacionados.

Por supuesto, de la prueba practicada en el curso del procedimiento queda constatado que fue la entidad Banco Santander S.A. la que ofreció a D. XXXXXXX el producto financiero de que se trata y que fue, como consecuencia de dicha oferta y de la labor de asesoramiento llevada a cabo, así como con motivo de las razones que le ofrecieron, las que convencieron al mismo y, por derivación, a su mujer Dª. XXXXXXX, para proceder a su suscripción, sin que en ella, ni en esos preliminares que le precedieron, tuviera intervención alguna la entidad emisora, pues las órdenes de adquisición de los valores en cuestión se suscribieron entre ellos y la entidad demandada, tal y como reflejan los documentos aportados a los autos, en los que queda plasmada la operación verificada, por lo que es evidente que sin su actuación no lo hubieran conocido, ni por supuesto suscrito dicho producto, ni entregado a la misma el dinero resultante del acuerdo alcanzado, por lo que resulta de todo punto razonable que sea también dicha entidad la que responda ante sus clientes, quienes tan solo con ella se relacionaron y a sus explicaciones atendieron, de las consecuencias que de su firma hayan de derivarse, máxime si, como resulta de la demanda interpuesta, le reprochan la falta de información que provocó el error que dicen haber padecido al momento de proceder a la citada suscripción.

En efecto, y, puesto que, según lo ya indicado, no consta en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la entidad demandada Banco Santander S.A. y la emitente de los títulos, la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, ni del contenido preciso de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas, aún cuando se desprende de los folletos aportados y que han sido mencionados, pero, en cualquier caso, ha quedado acreditado, por el contrario, que dicha demandada asesoró al demandante D. XXXXXXX y, en consecuencia, a su mujer Dª. XXXXXXX acerca del producto que ofertó y que comercializaba, habiendo sido, como consecuencia de esa actuación, suscritos los productos financieros sobre los que versa la demanda, sin que en dicha suscripción tuviera intervención alguna la mencionada entidad emisora, no puede por menos que concluirse que, en atención a la acción ejercitada y basada en la existencia de vicios del consentimiento, derivados de una deficiente información que a la citada demandante se atribuye, se encuentra perfectamente legitimada la misma para hacerle frente y que, por ello, no puede tomarse en consideración la alegación pretendida de que se estime la excepción planteada de falta de legitimación pasiva, excepción que, por esa razón, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual en cuanto a este extremo resulta correcta y, en consecuencia, ha de ser confirmada.

CUARTO

Y, por lo que hace referencia a otro motivo de recurso, también planteado por la entidad Banco Santander S.A., y conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado precedentemente, y ahora se menciona en forma sucinta, que la acción de nulidad estaba caducada a la fecha de la interposición de la demanda, dado que el mandato de suscripción de los títulos se consuma en el momento en que dicho mandato se ejecuta, pero es que, aun asumiendo que el negocio jurídico impugnado fuera el de la suscripción de los títulos, si se desechara indebidamente la falta de legitimación pasiva, también aquí se estaría produciendo una confusión jurídica, que resultaría en una incorrecta determinación del dies a quo del plazo de caducidad de la acción, que la parte actora era plena conocedora de las características del producto, ya que era un inversor cualificado cuando compró las de Fagor, ya que había realizado desde el año 2.002 al 2.008 tres suscripciones en los mismos títulos emitidos por el Grupo Mondragón, en 2.002, en 2.006 y en 2.008, que el negocio jurídico de suscripción de las AFSF es distinto de la relación existente entre emisor y tenedor del título, es un negocio jurídico distinto que nace del valor y no del negocio que transmite la propiedad del título, cualquiera que sea, que el contrato discutido se consumó el 19 de Julio de 2.006 y en 4 de Enero de 2.008 y el contrato impugnado es de tracto único, y que el dies a quo en acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento computa desde la consumación del contrato y, en este caso, parece que se sale del error desde la fecha en la que tiene que llevar a efecto el cuaderno particional, mes de Febrero de 2.009, en cuya escritura tiene que inventariar y valorar todos los títulos, incluidos las aportaciones de financieras subordinadas de Fagor, se hace necesario llevar a cabo, con carácter previo, una serie de consideraciones.

Ciertamente, se hace necesario precisar, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2.008, que “la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo”, e igualmente que el art.1.301 CC (LEG 1889, 27) dispone que “La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”, que no ha de confundirse con el de la perfección.

Y precisamente, con base y fundamento en dicho precepto y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que lo había desarrollado, esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras, en sentencia de 4 de Febrero de 2.015, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Pero, sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las sentencias de 12 de Enero, 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2015. En concreto, en esta última sentencia mencionada se señala lo siguiente:

“En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos:

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara.

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.

QUINTO

Pues bien, una vez hechas esas consideraciones mencionadas y aplicando las expuestas por el Tribunal Supremo en tales sentencias a este supuesto concreto que nos ocupa, no puede por menos que alcanzarse la misma conclusión a la que llega la Juez de instancia, y estimar que D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX tan solo hacia el año 2.012 o primeros de 2.013, tal y como el primero indicó en su declaración en el acto del juicio, pudieron tener conocimiento de los verdaderos riesgos asumidos con la compra de las aportaciones de Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa y de la posibilidad de pérdida real de todo su capital, dado que fue en esa época cuando empezaron a salir en la prensa los problemas que dicha entidad tenía y a escuchar en los medios de comunicación la situación creada en ella y toda la problemática surgida en torno a la mencionada entidad.

Desde luego, en la demanda iniciadora del presente procedimiento se ha instado por parte de por D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX la nulidad de los contratos de adquisición de las aportaciones financieras de la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, que se verificaron en fecha 13 de de Julio de 2.006 y 4 de Enero de 2.008, contratos estos que les fueron ofertados por la entidad Banco Santander S.A., y en concreto por la ahora subdirectora de la sucursal de Andoain, y que fueron precedidos por el contrato de depósito y administración de valores concertado en fecha 5 de Febrero de 2.005, y si bien es cierto que la citada entidad ha planteado la caducidad de la acción, al estimar no sólo que ha transcurrido el plazo de 4 años desde que se produjeron las mencionadas suscripciones, sino, además, por cuanto que procedieron en Febrero del año 2.009 a llevar a efecto el cuaderno particional, “en cuya escritura tiene que inventariar y valorar todos los títulos, incluidos las aportaciones de financieras subordinadas de Fagor”, por lo que en esa fecha pudieron conocer las características del producto por ellos adquirido, también es lo cierto que su pretensión no puede ser atendida, por cuanto que, además de no comprender esta Sala esa referencia que se efectúa a un cuaderno particional, que en ningún momento se ha mencionado en el curso del procedimiento, resulta evidente de la prueba practicada en el mismo que los mencionados demandantes tuvieron conocimiento de las características del producto ofrecido y adquirido, como ya se ha indicado, cuando comenzaron a escuchar las noticias que sobre la situación de la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa empezaron a surgir en los medios de comunicación, y sin duda alguna comenzaron a recibir los extractos bancarios, en los que se reseñaba la evolución del producto y su pérdida de valor.

En efecto, no puede en modo alguno tomarse en consideración esa alegación que verifica la entidad Banco Santander S.A., en el sentido de que D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX debieron tener conocimiento de las características del producto por ellos adquirido cuanto tuvieron que llevar a efecto “el cuaderno particional”, si se tiene en cuenta el hecho de que ni en la contestación a la demanda, ni a lo largo del procedimiento, se ha hecho referencia alguna a tal cuaderno, constituyendo, además de una alegación incomprensible, una alegación que se verifica ex novo en esta instancia, y tampoco puede estimarse la alegación que verifica dicha entidad, en el sentido de que a la fecha de la interposición de la demanda había transcurrido el plazo de 4 años desde la suscripción de las preferentes controvertidas, por las razones ya expuestas precedentemente, y en concreto teniendo en cuenta la fecha en la que los citados demandantes pudieron conocer con precisión las características del producto por ellos suscrito, a lo que ha de añadirse el hecho, indicado por el demandante en el acto del juicio, de que el mismo creía que podía disponer de las aportaciones a los 5 años de la suscripción, es decir, que se trataba de un producto del que podía disponer en cualquier momento, si lo precisaba, una vez transcurrido ese periodo, y que si no dispuso de él, es debido a que no lo precisó.

Desde luego, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que fue suscrito entre los litigantes por D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX y la entidad Banco Santander S.A. un contrato de depósito y administración de valores en fecha 5 de Febrero de 2.005 y que, con posterioridad, se suscribieron con dicha entidad las dos órdenes de adquisición de las aportaciones financieras de la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa en fechas 13 de Julio de 2.006 y 4 de Enero de 2.008, siendo así que el mencionado contrato y las suscripciones referidas se encuentran totalmente interrelacionados, pero también pone de manifiesto que los mismos hasta finales del año 2.012 o primeros del año 2.013 no pudieron tener conocimiento cabal y completo de las características de dicho producto, por lo que a la fecha de la interposición de la demanda de que se trata, presentada en fecha 9 de Septiembre de 2.014, no había transcurrido el plazo de 4 años a que se refiere el art. 1.301 del Código Civil (LEG 1889, 27).

Ciertamente, dicho precepto, como ya se ha indicado, determina que la acción de nulidad solo durará cuatro años, a computar, de conformidad con la Jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo, desde que es conocida la causa que justifica el ejercicio de la acción, y, puesto que se da la circunstancia de que no conocieron los demandantes hasta finales del año 2.012 o principios del 2.013 las peculiaridades y características del producto suscrito, es evidente que dicho plazo no había transcurrido en el momento de la interposición de la demanda, y que, por ello, la caducidad de la acción por la entidad Banco Santander S.A. planteada en su escrito de contestación a la demanda, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en la resolución dictada, que resulta igualmente correcta, en lo que a este extremo respecta, por lo que ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria y con el que ha reiterado en esta instancia la misma pretensión de caducidad de la acción.

SEXTO

Y, por lo que hace referencia a otro de los motivos del recurso planteado por la entidad Banco Santander S.A., a través del cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que no puede considerarse acreditado que en el momento de contratar la parte demandante desconociera unas características de la inversión, que su forma de invertir era de riesgo avanzado, ya que habían suscrito, antes de la firma de las Aportaciones de Fagor, entre otros productos financieros, Participaciones Preferentes, tales como eran los Productos de Aportaciones Financieras de Eroski, que las mantiene y no ha demandado, así como también Participaciones Preferentes de Santander Finance en el año 2.005 y Participaciones Preferente de Unión Fenosa USA, que las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski no se han impugnado porque continúan pagando intereses, que no puede admitirse desconocimiento, que constituya un vicio del consentimiento, por quién conoce y mantiene el mismo producto de otra empresa del Grupo, como es Eroski, que el problema ha sido la quiebra del emisor y la materialización del riesgo de solvencia, y que la parte demandante erró al contratar una determinada inversión, resultó informada durante años de manera pormenorizada de la evolución, a través de la Información Fiscal que cada año le daba su valor de cotización y, previamente a su contratación, se le explicó el producto, dicho motivo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que, a la vista de toda la prueba practicada en las actuaciones, en concreto a la vista de la documental aportada y de las declaraciones prestadas, se constata que la Juzgadora de instancia ha valorado la misma en su justa medida, y en unos pronunciamientos que esta Sala asume en su integridad, al estimar las pretensiones formuladas por D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX en su escrito de demanda.

En efecto, habiéndose interpuesto por parte de D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX una demanda contra la entidad Banco Santander S.A., sosteniendo que son nulos los contratos controvertidos de adquisición de las aportaciones financieras de la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, suscritos en fechas 13 de Julio de 2.006 y 4 de Enero de 2.008, subsiguientes a un contrato de depósito y administración de valores, suscrito también con dicha entidad demandada en fecha 5 de Febrero de 2.005, al estimar que fueron otorgados por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, lo que en definitiva implica que fueron otorgados sin la concurrencia de los requisitos precisos que para la validez de los contratos determinan los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil (LEG 1889, 27), y habiéndose solicitado, en consecuencia con ello, la declaración de nulidad de los mismos, dicha pretensión había de ser estimada y había de accederse a la declaración de nulidad solicitada, desde el momento en que ha quedado acreditado en las actuaciones sin duda alguna, y tal y como se analiza en la sentencia dictada en la instancia, que los mencionados demandantes carecían de la adecuada información sobre ese producto que les fue ofertado y que suscribieron, no obstante las peculiaridades del mismo y el alto riesgo que conllevaba, debido a que la entidad demandada no cumplió con su obligación de informarles sobre él en forma suficiente, correcta y completa, provocando con su conducta el mencionado error en sus clientes y motivando su firma.

Ciertamente, el examen de las actuaciones, y en concreto de la prueba practicada, entre la que destacan los documentos aportados y las declaraciones prestadas en el acto del juicio, que han sido puntualmente analizadas en la resolución recurrida, permite comprobar que fue la entidad demandada, la que propuso a D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX la contratación de las aportaciones financieras de la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, debido a que los mismos disponían de una cantidad en la que deseaban invertir, para obtener lógicamente el oportuno beneficio, y también que, no obstante darse la circunstancia de que constituían un producto complejo y de alto riesgo, no se ofreció a dichos demandantes una información completa sobre la naturaleza de ese producto que ofertaban, en concreto la circunstancia de que se trata de un producto complejo, que tiene carácter perpetuo y que no cotiza en Bolsa, sino en un mercado secundario, ni tampoco del riesgo que comportaba su suscripción, cual es el riesgo de pérdida del capital invertido, y las implicaciones que conllevaba, y más puntualmente el hecho de que, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, se sitúan tras todos los acreedores comunes en el orden de recuperación de los créditos, no pudiendo por menos que concluirse que los mismos fueron inducidos, como consecuencia de la deficiente información ofrecida, a un claro error en esa contratación, que había de conllevar su declaración de nulidad, tal y como ha sido solicitado en el escrito de la demanda iniciadora de este procedimiento.

SÉPTIMO

Desde luego, se hace necesario precisar, en lo que hace referencia a la calificación del producto de que se trata en estas actuaciones y a la normativa legal aplicable a los mismos, tal y como esta Audiencia ya ha señalado en resoluciones de anterior fecha, y se cita textualmente, que “se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (RCL 1985, 1216), de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (RCL 2011, 692) por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE (LCEur 2009, 1711), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido, al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero, que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 (RCL 2012, 1224 y 1249) de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia (SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como “deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste”.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión.

Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones, según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985:

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable, en el que ésta se integre, e incluso, tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo, que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores, en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable, ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles, o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión, que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite.

Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988, que introdujo la Ley 47/2007 (RCL 2007, 2302)), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 30 de enero de 2.013, señala en cuanto a ellas que:

“las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que “son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido…. Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado… No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión…”.

En la sentencia de la A.P. de Asturias, de fecja 23 de julio de 2.013, se recoge expresamente que:

“la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento».

Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las “(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo”.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo, pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbridos a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como “cautivas” y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como “preferentes”, pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera (Ley 19/2003, de 4 de julio)…”.

OCTAVO

Una vez efectuadas las anteriores precisiones acerca de la naturaleza del producto financiero de que se trata en este procedimiento y que ha sido mencionado, ha de hacerse también una referencia al contenido del derecho a la información que corresponde al cliente que procede a la suscripción del mismo y que ha de ofrecerle la entidad con la que lo contrata.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básica para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello, se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ya la Ley 26/1988 (RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782), sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, facultaba al Ministro de Economía y Hacienda, para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/88, de 28 de Julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78) y, en concreto su art. 79, establecía que “las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación:

a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado;

b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos;

c. Una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios;

d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone;

e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados;

f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes;

g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe;

h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.”

Por su parte el RD 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), precepto este en el que se establecía, específicamente, que:

1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.”

Además, el artículo 14 del citado Real Decreto 629/1993 regula también los “Contratos-tipo”, estableciendo en cuanto a ellos que “2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.”

El citado Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302), por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocidas por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive).

La norma continúa con el desarrollo normativo de protección al cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79); y concreta la obligación de información a cargo de éstos, que deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes (apartado 1 del art. 79 bis); la información que se les dirija, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2 del art. 79 bis); se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3 del art. 79 bis), y deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente (apartado 4 del art. 79 bis); y deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de poder evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (apartado 7 del art. 79 bis).

Posteriormente, el RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407) , insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (art. 60 y ss y, en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Y, no obstante darse la circunstancia de no resulta de aplicación a los dos primeros contratos de aportaciones financieras de que se trata la modificación operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en atención a la fecha de la suscripción, aún cuando el tercero ya fue formalizado bajo su imperio, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, era una obligación de la entidad demandada, impuesta también por la normativa vigente con anterioridad a su entrada en vigor, tal y como ha quedado expuesto.

NOVENO

A la luz de todos esos principios, que esta Sala ha expuesto con anterioridad en resoluciones precedentes, procedía analizar si D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX obtuvieron la necesaria información sobre el producto que contrataban a la hora de formalizar los contratos de que se trata y, a ese respecto, ha de precisarse que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia de un ordenado empresario, que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011, SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012).

Y, resultando irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a “quien se ampara en la realidad de dicha información”, ha de mencionarse en este punto la sentencia del T.S., Pleno de 20 de enero de 2.014, que, examinando una permuta financiera, expone que:

“Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), “la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente” (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como “la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros”. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que “se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (…)”, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, “que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)…”.

Y, por otra parte, los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2, 348 y 376 LEC). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del mismo, de tal magnitud, que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

DÉCIMO

Pues bien, una vez efectuadas esas consideraciones previas, y a la vista de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento, y más puntualmente de la documentación aportada y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, no cabe la menor duda de que la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia, tal y como refleja en su resolución, en el sentido de que la entidad Banco Santander S.A. no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto que ofreció a D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX, por lo que los mismos no llegaron a conocer en ningún momento las características del mismo, ni, desde luego, su alcance y las consecuencias que de su firma podían derivarse, resulta de todo punto correcta y ha de ser aceptada.

En efecto, la prueba practicada en el curso del procedimiento, entre la que destaca la documental aportada, la declaración prestada por D. XXXXXXX y la testifical practicada en el acto del juicio, pone de manifiesto, como ya se ha expuesto previamente, que la oferta del producto sobre el que versa el contrato controvertido partió de la entidad Banco Santander S.A., cuyos empleados, en ambas ocasiones en las que suscribieron el producto, hablaron de él al demandante, quien era el que se ocupaba de estos temas, cuando mostró su intención en contratar algún producto en el que colocar el dinero de que disponían él y su mujer, no haciendo otra cosa que comentarle “las bondades” del mencionado producto, tal y como especificó en el acto del juicio, indicándole que se trataba de un producto interesante y rentable, en concreto con una alta rentabilidad, y que él, y por ende su mujer, confiaron en lo que los citados empleados de dicha entidad bancaria les ofrecían, que la información precontractual que les fue proporcionada a los mismos no sólo fue escasa e insuficiente, sino de hecho prácticamente inexistente, no obstante la complejidad del producto ofrecido, las peculiaridades del mismo y el riesgo que conllevaba, y que, además, dicha escasa información inducía a confusión acerca de la naturaleza del mismo.

Desde luego, resultan de todo punto acertadas las consideraciones que expone la Juez a quo en su resolución, cuando señala que no ha resultado probado de las actuaciones que la entidad Banco Santander S.A. informara en forma adecuada a sus clientes D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX sobre el producto que les ofreció, y de sus peculiaridades, y en concreto, y entre otras características del mismo, del hecho ya mencionado y evidente de que las aportaciones subordinadas son productos complejos, que pueden conllevar pérdidas del capital invertido, que no cotizan en Bolsa, sino en un mercado secundario, que tienen carácter perpetuo y que se sitúan en el orden de recuperación de los créditos por detrás de todos los acreedores comunes, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, pues las declaraciones prestadas por el citado demandante en el acto del juicio, y que han quedado reflejadas en el disco remitido a esta instancia con el contenido del mismo, son contundentes acerca de las indicaciones que, sin muchas precisiones y tan solo referidas a la alta rentabilidad, se le hizo sobre el producto ofertado.

Y no sólo constan las manifestaciones de D. XXXXXXX, que la Juez a quo detalla y analiza en su resolución, habiendo puesto de manifiesto sus características personales, así como las de su mujer Dª. XXXXXXX, y la forma en que el mismo se comportó ante la confianza que le ofrecían los empleados de la entidad Banco Santander S.A., aceptando las indicaciones que le dieron acerca del producto ofrecido y suscrito, sino también las manifestaciones de uno de dichos empleados, D. XXXXXXX, el cual puso de manifiesto la operativa de la entidad con respecto del producto ofrecido, la forma en la que la mencionada entidad comercializó el mismo y la forma en que era ofrecido a los clientes, ante la rentabilidad que se esperaba de él y que lo hacía atractivo, y ello a pesar de su complejidad, a la que ya se ha hecho referencia precedentemente, y de las peculiares características que presentaba, también mencionadas con anterioridad.

Y si a lo expuesto se añade el hecho de que no ha quedado justificado tampoco en el curso del procedimiento que recibieran D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX el tríptico con la información del producto, que la entidad Banco Santander S.A. menciona como entregado a los mismos, y tampoco consta que recibieran siquiera un folleto informativo acerca del mismo, habiendo aludido a un supuesto conocimiento por parte de ambos de dicho producto, debido a la circunstancia de que disponían también de aportaciones preferentes de otras entidades, pero sin justificar la forma y manera en que se llevó a cabo la suscripción de las mismas, que desde luego pudieron, tal y como mencionó el citado demandante, concertarse en iguales condiciones y ante similares indicaciones, no puede por menos que concluirse, como ya se ha indicado, que no sólo no se ha justificado en modo alguno en el curso del procedimiento por parte de la entidad demandada que la información proporcionada a los demandantes fuera completa y exhaustiva, teniendo en cuenta el tipo de producto que les ofrecía, sino que de hecho ha quedado constatado en él de la prueba practicada que dicha información fue escasa, pobre y sumamente deficitaria, y desde luego incompatible con la diligencia que de ella era exigible para con sus clientes.

UNDÉCIMO

Y, también partiendo de todos esos pronunciamientos y de la valoración de la prueba que ha sido realizada, ha de tomarse en consideración, a la hora de calibrar las consecuencias que han de desprenderse de esa deficiente información facilitada, la circunstancia de que el ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C. dispone que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

Y el art. 1.266 C.C. dispone que “para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.”

Y así la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012, ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala lo siguiente:

“Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta – sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -“pacta sunt servanda”- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una “lex privata” (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos -sentencia de 15 de febrero de 1977-.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil ( LEG 1889, 27) que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer – además de sobre la persona, en determinados casos – sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo – sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato – artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias – pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se ha indicado, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos – sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia – sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo – exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.”

Igualmente, la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que:

“Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error…”.

También en dicha sentencia se concluye, en relación con el deber de información y el error vicio, que:

“por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir e la apreciación del error.

El error, conforme a lo expuesto, debe recaer pues sobre el objeto del contrato. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero de que se trate.

De este modo, el deber de información contenido en ese apartado del referido art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista, a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Y conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, falta de conocimiento derivado de ese incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el citado precepto, y, al mismo tiempo, la existencia de este deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente…”.

DUODÉCIMO

Pues bien, sentado lo anterior, esta Sala considera ajustada a derecho la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia en su resolución de que la información suministrada por la entidad bancaria demandada sobre la naturaleza y características del producto ofertado y, en especial, de sus peculiaridades y del riesgo que su firma conllevaba, fue, además de insuficiente, deficiente, evidenciadora del incumplimiento de su deber de informar a sus clientes y, en definitiva, determinante de un error en los mismos, invalidante de los contratos concertados con ella y de las suscripciones que fueron firmadas a continuación, por cuanto que sin duda alguna no contaron con datos suficientes para valorar la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido, sin que, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011, quepa que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación.eeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee22

Ciertamente, la deficiente información ofrecida por la entidad Banco Santander S.A. a D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX, a la que ya se ha hecho referencia precedentemente, información que dicha entidad estaba obligada a proporcionar a dichos clientes, a fin de que pudieran comprender, con toda precisión, el alcance del complejo producto ofertado, motivó que los mismos no tuvieran un completo conocimiento de ese producto que contrataban, hasta el punto de que los mismos, ante el error sufrido, se hallaban en la completa seguridad de que se trataba de un producto similar a un depósito, con un periodo de duración de 5 años, transcurridos los cuales podían disponer, si lo estimaban oportuno o si lo precisaban, de la cantidad objeto de la suscripción, y desde luego, un producto sin riesgo alguno de que el principal aportado pudiera sufrir algún tipo de menoscabo, que redujera el mismo sensiblemente, como así ha sucedido en este caso que nos ocupa.

En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse, como ya se ha anticipado, que los contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, sobre los que ha versado este procedimiento, concertados en fechas 13 de Julio de 2.006 y 4 de Enero de 2.008 por D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX, contratos que les fueron ofertados por la entidad Banco Santander S.A., y que fueron precedidos por el contrato de depósito y administración de valores suscrito también con ella en fecha 5 de Febrero de 2.004, habían de ser estimados nulos, al haber sido otorgados por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, tal y como se solicitaba por los mencionados demandantes y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada en lo que a dichos pronunciamientos hace referencia, con desestimación también de este motivo de recurso planteado por la entidad bancaria demandada y que ha sido analizado.

DÉCIMOTERCERO

Y, por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Banco Santander S.A. con carácter subsidiario, y conforme al cual menciona la misma que se le ha impuesto una condena que no se corresponde con la acción ejercitada, que se le han impuesto unas consecuencias derivadas de la acción de nulidad distintas de las debidas y que si se considerara que, en realidad, la declaración de nulidad afecta al mandato de suscripión, lo que procedería es que ella restituyera a la actora únicamente la comisión percibida por la ejecución de la orden de suscripción de las AFSF, motivo, por lo tanto, a través del cual está cuestionando dicha entidad los efectos que han de derivarse de la nulidad declarada en la sentencia, el mismo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que, de conformidad con lo establecido en el art. 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27), el cual determina que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”, y tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, debe procederse como si el negocio, o el contrato, declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado.

Y se da la circunstancia de que esa misma doctrina se ha reproducido, lógicamente, en relación con los procesos relativos a las participaciones preferentes, estableciéndose en la mayor parte de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, que la restitución ha de efectuarla el contratante que percibió la prestación, de modo que es la entidad financiera en la que los inversores efectuaron la adquisición, mediante ingreso directo o de cualquier otro modo (canje, traspaso de cuentas, etc.), en tanto que la parte inversora debe proceder, de una parte, a restituir los títulos que se adquirieron, y, de otra, el importe de la remuneración percibida durante la vigencia del contrato, siendo así que la mayoría admiten que este abono pueda tener lugar mediante descuento de la total cantidad reclamada, aún cuando alguna de ellas considera que no procede efectuar una compensación previa.

Resulta así interesante, desde esta perspectiva mencionada, la SAP de Córdoba, Secc. 3.ª, 128/2013, de 12 de julio, la cual rechaza que la afirmada calidad de mera intermediaria de la demandada recurrente constituya óbice a la devolución a los demandantes de la cantidad percibida como precio de las participaciones preferentes transmitidas, estableciendo lo siguiente:

“El artículo 1303 del Código Civil dispone que una vez declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Al calor de tal precepto legal, la jueza de la primera instancia dispone la restitución al actor de la suma entregada, más el interés legal de ese dinero desde tal fecha, debiendo restituirse a Bankinter los intereses percibidos por el actor desde esa fecha más el interés legal del dinero.

Frente a tan consecuente decisión judicial, el banco recurrente se alza entendiendo que la jueza ha infringido aquel artículo del Código Civil porque Bankinter no ha recibido la cantidad cuya restitución se pretende toda vez que el mismo ha actuado como mero intermediario. Es una impugnación que está alejada del sentido común jurídico por olvidar -interesadamente- que el contrato de gestión en el mercado de valores que ahora se anula ata en exclusiva al inversor – XXXXXXX – y a la entidad bancaria con la que suscribe la inversión -Bankinter-, el único que está viciado por la actuación manifiestamente negligente de ésta, y que las consecuencias que la jueza le anuda a tal nulidad son las naturales y propias de la restitución recíproca de las cosas a que hace referencia el artículo del Código Civil mencionado tratando de reponer el estado de cosas jurídico entre las partes al momento inmediatamente anterior a la perfección del contrato viciado y, por eso, anulado…”.

La SAP de Alicante, Secc. 4.ª, 377/2012, de 27 de septiembre, por su parte, consideró que la resolución de primer grado debía complementarse, por haberlo omitido de modo explícito, sin que ello supusiera estimación del recurso de la entidad financiera, con el pronunciamiento relativo a la restitución a la misma por los demandantes de los títulos adquiridos, señalando lo siguiente:

“Por ello y como lógica conclusión de lo expuesto, con base en el art. 1303 del Código Civil que establece: “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con los frutos, y el precio con los intereses”, es lógico como recoge la resolución, la condena a la demandada a abonar a los demandantes la suma de 309.021,44 euros, en restitución del importe de las participaciones que todavía están en poder de los actores, cantidad no cuestionada en el presente recurso.

No obstante lo anterior, el recurso de la Caja de Ahorros del Mediterráneo alude al silencio de la sentencia sobre la restitución de los 305 títulos del Royal Bank of Scoltland o en su caso la cesión de la totalidad de los derechos económicos que se deriven de los mismos. Nada impide realizar esta modificación, entendiendo que no se trata propiamente de una estimación del recurso sino mas bien es una conclusión a lo recogido en la propia resolución, ya que constituía materia propia de una petición de aclaración o complemento que no fue oportunamente realizada…”

Y la SAP de Madrid, Secc. 21.ª, 401/2012, de 16 de enero, en cuanto a esta materia que nos ocupa, se ha pronunciado, indicado que:

“Declarada la nulidad del contrato que vincula a las partes en litigio, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del mismo, teniendo como finalidad las previsiones al efecto contenidas en el art. 1303 del Código Civil, aplicable a los supuestos de nulidad absoluta también, conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones cuya cita es ociosa por conocida, para evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.

Así, cuando el contrato se ha ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al momento de la celebración, debiendo los implicados devolverse lo que hubieran recibido por razón del contrato. Es por todo ello por lo que Deutsche Bank S.A.E. viene obligada a reintegrar a la Sra. XXXXXXX la cantidad de 199.317,48 €, teniendo en cuenta el importe de las cantidades por la misma invertidas en las participaciones preferentes litigiosas, descontando de aquéllas el importe de las recibidas como cupones con causa única y exclusivamente en las órdenes de compra objeto de litigio…»;

Y tambien en el mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 41/2014, de 10 de febrero, al señalar que:

“En base a las anteriores consideraciones estamos en el caso de estimar la demanda, eso sí, en parte y puesto que procede declarar la nulidad interesada por vicio o error en el consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes si bien en el suplico de la demanda, por más que se aluda a que tal declaración debe realizarse con todas las consecuencias inherentes, ser obvia tomar en consideración la necesaria devolución a la entidad demandada de los intereses percibidos por los demandantes como consecuencia de la inversión, que deberán ser devueltos a Caja Madrid, desde los datos que constan en autos y en base a los efectos de la nulidad establecidos en el artículo 1303 del Código Civil, en tanto que el suplico se limita a solicitar el reintegro a los actores de la suma de 68.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la primera reclamación a la entidad demandada.

Así pues, habrá de estimarse parcialmente la demanda para declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes solicitada y condenar a la demandada a la devolución de los 68.000 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, con devolución de los títulos a la entidad demandada y detrayendo de la cantidad resultante los intereses abonados a los demandantes por su inversión en cuantía de 11.002’87 euros.”

Y, finalmente, y en lo que a esta cuestión controvertida hace referencia, ha de citarse expresamente la SAP de Alava, 182/2014, de 1 de septiembre, la cual establece al respecto que:

“la demandada considera que no procede devolver el capital invertido a los actores puesto que Caja Laboral no puede restituir algo que jamás ha recibido y que la acción de nulidad determina la restitución de las prestaciones, no la indemnización de daños y perjuicios.

Si bien los actores se refieren en el suplico de la demanda a la indemnización de daños y perjuicios, debemos integrar la letra del suplico con el resto de hechos y fundamentos incorporados a la demanda, básicamente el hecho tercero, donde expresan: “que los contratos firmados por mi representado sean declarados nulos, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la su firma, y por tanto Caja Laboral deberá devolver a mi representado la cantidad entregada: doscientos mil ochocientos sesenta y dos euros con ochenta y cinco céntimos de euros (200.862’85) y los gastos de custodia cargados en la cuenta del cliente”.

Con ello es claro que se ejercita una acción de nulidad, como se afirma en el suplico, y por ello debemos entender que la estimación de la acción lo será bajo las conformación legal deducida del art. 1303 del Código Civil: la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Efectos de conformación legal que deben aplicarse como consecuencia necesaria a la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de AFS de Eroski y Fagor objeto de autos.

A lo expresado no se opone el hecho de que la demandada no fuera la emisora de los títulos, pues su condición de intermediaria no le exime de la responsabilidad ya analizada, debiendo asumir la nulidad del contrato y restitución de las prestaciones, incluidos los títulos y sus intereses, con independencia de quien fuera el emisor o anterior titular de las AFS adquiridas.

Así lo hemos expuesto en la sentencia dictada en el rollo 141/14. Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios.

Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior…”.

DÉCIMOCUARTO

Pues bien, todas esas consideraciones expuestas en las mencionadas resoluciones son perfectamente trasvasables a este supuesto que nos ocupa, en el que la Juez a quo ha señalado en su resolución, una vez declarada la nulidad ya mencionada de las dos suscripciones de las aportaciones financieras emitidas por la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa, que viene la entidad Banco de Santander S.A. obligada a reintegrar a los demandantes D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX “la cantidad abonada de 40.400 euros, más los intereses legales dese la fecha de contratación -13 de junio de 2.006- más las comisiones y gastos cobrados por la gestión de los valores, menos los intereses ABONADOS por la demandada desde la fecha de contratación, procediendo los demandantes al reintegro de los valores que fueron objeto del contrato” y a reintegrarles asimismo “la cantidad abonada de 2.950 euros, más los intereses legales dese la fecha de contratación -4 de enero de 2.008- más las comisiones y gastos cobrados por la gestión de los valores, menos los intereses ABONADOS por la demandada desde la fecha de contratación, procediendo los demandantes al reintegro de los valores que fueron objeto del contrato”, pues tal decisión resulta de todo punto correcta y ha de ser también mantenida.

En efecto, la declaración de nulidad verificada en este procedimiento con respecto de las órdenes de adquisición de las aportaciones financieras que fueron firmadas por D. XXXXXXX y Dª. XXXXXXX y que la entidad Banco Santander S.A. se encargó de ejecutar, en cumplimiento del acuerdo de depósito y administración concertado entre ellos, necesariamente ha de conllevar la obligación de esta entidad de reponer la situación a su estado anterior, con todos los efectos a dicha declaración inherentes, entre otros, la devolución de las cantidades por los citados demandantes entregadas, dado que, como ya se ha dicho hasta la saciedad, no se limitó la misma a una labor de simple intermediación, sino que con ella se negoció la mencionada compra, tras la oferta efectuada, con ella se verificó la concertación del acuerdo, a ella se le encomendó la gestión de ese dinero, a ella se le hizo entrega del mismo, para que dispusiera de él conforme a lo pactado y para que procediera con él, según sostiene, a su entrega a la entidad emisora, y con ella se suscribió la inversión, lo que pone de manifiesto hasta qué punto el contrato de depósito y las órdenes ejecutadas conforme al mismo se encuentran interrelacionados, debiendo todos ellos correr la misma suerte, pues, de facto, la mencionada entidad tambien en este caso, ha actuado como si los títulos emitidos fueran propios, habiéndolos gestionado a lo largo de todo el tiempo transcurrido desde que los vendió, sin que con la entidad Fagor Electrodomésticos, Sociedad Cooperativa hayan tenido los demandantes relación de tipo alguno, y, en consecuencia con todo ello, es dicha entidad la que ha de responder de las consecuencias derivadas de la nulidad que ha sido acordada.

Es por todo lo expuesto, por lo que la alegación efectuada por la entidad Banco Santander S.A., en el sentido ya expuesto de que no ha recibido la cantidad, cuya restitución se ha pretendido por los demandantes, y que, por ello, no viene obligada a la devolución exigida de las cantidades de ellos recibidas, no puede ser tomada en consideración, y por lo que, sin perjuicio de los derechos que pueda ostentar la citada entidad bancaria frente a la entidad emisora de los títulos, en base a las condiciones con ella pactadas, las cuales no han quedado acreditadas en este procedimiento, y que, por supuesto, podrá ejercitar en el procedimiento pertinente, si lo considera oportuno, la misma ha de hacer frente a las consecuencias derivadas de la anulación de los contratos ya mencionados, tal y como se ha acordado en la sentencia dictada, la cual ha de estimarse correcta en todos sus pronunciamientos, y, en consecuencia, ha de ser íntegramente confirmada, con desestimación, en definitiva total, de todos los motivos de recurso planteados en su contra.

DÉCIMOQUINTO

Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 18 de Junio de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tolosa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.


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2 comentarios para Banco Santander condenado a devolver 40.400 euros en aportaciones financieras subordinadas FAGOR

  • Anne Marie

    hola, buenas tardes, no sé si este correo sigue activo, si es asi, quiero indicarles que ya solicite en mi cuenta, diez años atrás, mañana me lo envían, y quisiera contar con ustedes, para que me asesoren los pasos, creo que mi banco me debe mucho dinero, en comisiones, descubiertos, etc. etc. por favor, me encantarían contactaran conmigo, un saludo, ana

    • Economia Zero

      Hola Ana,

      No te preocupes, vamos a realizar la gestión (o gestiones) que nos solicitas para reclamar ese dinero que te han cobrado indebidamente. Es muy importante que leas atentamente todo lo que exponemos en este e-mail para conocer bien nuestro procedimiento.

      Lo primero de todo que siempre os recomendamos, para realizar una reclamación, es que leáis nuestro artículo principal “Cómo reclamar a los Bancos el cobro indebido de comisiones por descubierto”, para proceder correctamente en todos los pasos/puntos (si ya lo hiciste, no tengas en cuenta este punto).

      Luego, decirte que con nuestra información puedes reclamar todas las comisiones relacionadas con la falta de saldo en cuenta, lo mismo por descubierto, deuda vencida, posiciones deudoras, mora, etc., que por gastos de devolución de cuotas de tarjetas, préstamos o hipotecas. Pero no puedes reclamar otro tipo de comisiones, como las de mantenimiento, administración, correo y similares (tampoco intereses).

      Como ya tienes los movimientos en tu poder, para que seamos nosotros los que realicemos la labor de seleccionar todas las comisiones que sean reclamables, detectar posibles retrocesiones o apuntes que necesiten ser aclarados, y confeccionar la carta de reclamación de las comisiones, puedes visitar nuestra sección de Gestiones personalizadas para ver cómo funcionan éstas.

      Luego, ponte en contacto con nosotros escribiendo al correo gestion@economiazero.com adjuntando, además de los movimientos, el formulario que te adjuntamos a tu e-mail bien cubierto con todos tus datos y los de la entidad (procura no dejar campo en blanco, de los que procedan en tu caso).

      En caso de tener/conseguir los movimientos/documentos en formato papel, deberás hacérnoslo saber para facilitarte la dirección postal a la que nos los debes enviar, además de otros detalles.

      Después de que nos envíes los movimientos, los estudiaremos y te enviaremos el presupuesto (sin compromiso), y una vez lo apruebes y lo abones, en pocos días te enviaremos toda la documentación necesaria (instrucciones incluidas) para que puedas presentar la reclamación de las comisiones.

      Ante cualquier duda sólo tienes que dejar una consulta y te contestaremos lo antes posible.

      Un saludo.

MUY IMPORTANTE: Si vas a realizar una consulta debes leer antes toda la información de la página CONSULTAS.

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