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Banco Popular condenado a anular la cláusula suelo, devolver los intereses cobrados de más, y las comisiones por reclamación de posiciones deudoras

Banco Popular condenado a anular la cláusula suelo, devolver los intereses cobrados de más, y las comisiones por reclamación de posiciones deudoras

La Audiencia Provincial de Pontevedra, estima parcialmente el recurso presentado contra Banco Popular, condenado a éste a anular las siguientes cláusulas abusivas de un préstamo con garantía hipotecaria:

– Cláusula suelo, por no permitir que el adherente conozca con sencillez, tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo y la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del citado contrato.

Cláusula de redondeo al alza, por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente, que causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Cláusula de notificación previa del tipo de interés, por ausencia de información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

Cláusula sobre gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales, por la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, y la dificultad del consumidor para poder valorar las consecuencias, por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo.

Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, por suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora, imponer al consumidor incumplidor una carga carente de fundamento, no responder a servicios realmente prestados, y suponer una situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática.

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SENTENCIA

 

Recurso de Apelación núm. 758/2015

Ponente: IIlmo. Sr. D XXXXXXXX

La Sección 1ª de la AP de Pontevedra declara haber lugar al recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia.

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 – PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00168/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 758/15

Asunto: ORDINARIO 89/15

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

XXXXXXXX

XXXXXXXX

XXXXXXXX

HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM. 168

En Pontevedra a treinta y uno marzo de dos mil dieciséis (31/03/2016).

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 89/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 758/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. XXXXXXXX, representado por el Procurador D. XXXXXXXX, y asistido por el Letrado D. XXXXXXXX, y como parte apelado-demandado: BANCO PASTOR S.A., representado por el Procurador D. XXXXXXXX, y asistido por el Letrado D. XXXXXXXX, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. XXXXXXXX, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 18 septiembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

“Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de XXXXXXXX frente a Banco Pastor, SAU, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.”

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. XXXXXXXX, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la demanda se ejercita acción de nulidad de varias condiciones generales de la contratación por abusivas, en atención a la condición de consumidor del demandante.

La sentencia de instancia desestima la demanda precisamente por entender que, a pesar de tratarse de persona física, no puede tener la consideración de consumidor, pues en el mismo inmueble en el que tiene la vivienda, existe una actividad comercial explotando un negocio (negocio de mercería y lencería, de venta al público).

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora.

SEGUNDO

Debe tratarse en primer lugar la condición de consumidor o no de la parte apelante, por cuanto de sostenerse el criterio de instancia, el resultado sería el mismo por cuanto la abusividad de las cláusulas cuestionadas tiene su fundamento en la normativa aplicable a consumidores y usuarios.

La posición de la parte actora se resume en que el préstamo se ha destinado a actividades privadas de consumo, no al negocio que su esposa desarrolla en la planta baja de la vivienda.

El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define qué se entiende por tales a los efectos de la propia Directiva:

“A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) «cláusulas abusivas»: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3;

b) «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional;

c) «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.”

En el ámbito interno, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarias, señalaba en la misma línea: “A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

Y el art. 4 del mismo Real Decreto Legislativo concretaba respecto al concepto de profesional o empresario: “A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada”.

La Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466 y 677), ha dado nueva redacción a ambos preceptos, pero manteniendo el acento en el hecho de que la actuación se desarrolle en el ámbito propio de la actividad profesional o empresarial o en un marco ajeno al mismo.

Así, el nuevo art. 3 proclama con respecto al concepto de consumidor o usuario:

“A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.”

Y el art. 4 insiste en el mismo concepto: “A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.”.

Llegados a este punto, debe aclararse que ha existido una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas.

Sin embargo, es lo cierto que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, esta también debe acreditarse especialmente en supuestos en que ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza, tal y como hemos señalado en resoluciones anteriores (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 (JUR 2016, 8945) o 21 enero 2016, o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016 (JUR 2016, 62139)).

Pero también debe tenerse en cuenta que esta cuestión tiene una vertiente negativa, y no puede exigirse la prueba de un hecho negativo como es el no desarrollo de actividad comercial o empresarial. Será quien afirme tal circunstancia, como hecho obstativo de la pretensión, la que corra con la carga de la prueba (art. 217.3 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)).

No puede exigirse una prueba de un hecho negativo, pero sí del hecho positivo relativo a que obró con fines de consumo privado, que la finalidad en este caso del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado, prueba que está al alcance del propio consumidor atendiendo al principio de disponibilidad y de facilidad probatoria (art. 217.7 LEC).

La sentencia de instancia argumenta, a través de la prueba documental practicada a instancia de la parte demandada y de los interrogatorios de parte y testigo, que estima acreditado que en el inmueble en el que viven el demandante y su esposa, se ejerce una actividad comercial al menos por esta, sin que se especifique si el negocio es ganancial, lo que puede presumirse, así como que el contrato de préstamo cuyas cláusulas se cuestionan ha servido para cancelar otros préstamos anteriores, por ser más beneficiosas las condiciones de aquel, habiendo también celebrado otro tipo de contratos como un arrendamiento financiero, propios de actividades comerciales.

Frente a ello la parte demandante se limita a decir que los préstamos cancelados tenían como finalidad satisfacer necesidades familiares como arreglos de la casa, estudios de un hijo o pago de derechos reales derivados de una herencia, y nunca para su dedicación al negocio.

Ahora bien, siendo cierto que, como la propia esposa reconoce, en la cuenta en que se cargaba el préstamo se atendían necesidades del negocio de mercería que se ejercía por ella en la parte baja de la casa, no es menos cierto que, según el difícilmente legible documento 7 aportado con la contestación a la demanda en que se recogen los apuntes que reflejan los cargos de la póliza de crédito, también constan apuntes de los que no consta tengan relación con el negocio como pagos con tarjetas particulares, seguros de vida, traspasos entre cuentas, ingresos por ventanilla…… y una variedad de cargos durante años que impiden determinar la prevalencia de los cargos en dicha cuenta.

Tampoco es relevante la compra de un vehículo mediante la figura del arrendamiento financiero (documento también bastante defectuoso que dificulta su adecuada lectura), pues en modo alguno se ha acreditado que el demandante y ahora apelante, ejerciera comercio alguno. Estando únicamente reconocido que el mismo era ejercido por su esposa.

Pero sobre todo, debe tomarse en consideración que el préstamo hipotecario que fue cancelado con el préstamo hipotecario ahora cuestionado, concertado el 31 mayo 1996, y que supuso el destino de más de la mitad del dinero del préstamo que nos ocupa, más de 31.000 euros según la propia parte demandante, no existe elemento alguno que permita atribuir al dinero procedente de dicho préstamo una finalidad profesional o empresarial, y resulta excesivo la exigencia a la parte actora de una prueba plena sobre un concreto destino a usos no mercantiles al haber transcurrido casi 20 años desde entonces.

De igual modo con el dinero del nuevo préstamo se canceló otro préstamo concertado en el año 2000 (doc. 4 aportado con la contestación a la demanda) en el que se adeudaban algo más de 1.900 euros., cuyo principal inicial era de 500.000 ptas. ó 3.005,06 euros. El propio empleado del Banco de Galicia que declaró como testigo en el acto de la vista, no recordaba los préstamos anteriores, ni por lo tanto, su finalidad

Por ello, debe concluirse que, en la peor de las consideraciones para la parte demandante, estaríamos ante lo que la doctrina ha venido a denominar actos mixtos.

La valoración de la prueba practicada lleva a la convicción de que solo se ha destinado una parte mínima del préstamo a una finalidad empresarial o comercial, ajena al ámbito de consumo. Y además se trata de una actividad comercial que sólo consta ejercida por la esposa del demandante, lo que no le atribuye a él dicha condición (diferencia además expresamente prevista en los arts. 6 y ss. CCo (LEG 1885, 21)).

Estamos por lo tanto ante un acto mixto, es decir, aquellos en que el bien o servicio se destina a satisfacer necesidades personales y también a actividades comerciales o profesionales.

El art. 3 TRLGCU (RCL 2007, 2164) no da solución al problema. No obstante, la Directiva 2011/83/UE (LCEur 2011, 1901), de 25 de octubre de 2011 , sobre derechos de los consumidores, aclara en su considerando décimo séptimo aclara que en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Y en similar dirección, la Directiva 2014/17/UE, de 4 de octubre (LCEur 2014, 313), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial insiste en su considerando décimo segundo en que “[L]a definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión.

No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor”.

La STJUE de 20 enero 2005 (TJCE 2005, 23) (Caso Johann Gruber), relativo al concepto de consumidor para aplicar el art. 13 del Convenio de Bruselas (LCEur 2001, 84) referente a la competencia judicial, estableció que, “Una persona que ha concluido un contrato referente a un bien destinado a un uso en parte profesional y en parte ajeno a su actividad profesional no puede prevalerse del beneficio de las reglas de su competencia específicas previstas en los arts. 13 a 15 del mencionado Convenio, salvo si el uso profesional es marginal hasta el punto de tener un papel despreciable en el contexto global de la operación de que se trate, de tal forma que el aspecto extraprofesional que predomine no tendrá incidencia a estos efectos”.

Atendiendo a estos antecedentes como criterio interpretativo válido, en los actos mixtos, habrá que estar al predominio de las actividades de consumo, empresariales o profesionales. En casos como el presente en que este destino y finalidad empresarial es mínimo, pues no representa un porcentaje significativo, debe mantenerse la consideración de consumidor.

Por todo ello el recurso debe ser estimado en este aspecto.

TERCERO

La estimación del recurso en relación a la condición de consumidor obliga al examen del fondo del asunto, la nulidad de las cláusulas cuestionada por la parte demandante, sin el previo examen que debería haber realizado el juez a quo.

La primera cláusula cuya nulidad se pretende, y a la que la parte demandada dedica mayormente su escrito de contestación a la demanda, es la denominada cláusula suelo.

Nulidad de la cláusula que establece una limitación del tipo del interés nominal anual mínimo del 5%, y que es pretendida por la parte actora al entender que estamos ante una condición general de la contratación, en que se han incumplido los requisitos para su incorporación al contrato, atribuyéndole un carácter abusivo por falta de transparencia en aplicación de la doctrina instaurada por la STS 9 mayo 2013 (RJ 2013, 3088).

La parte demandada sostiene que se ha facilitado a la parte actora un real conocimiento de la cláusula suelo, que es clara y comprensible. A lo que añade que no ha sido impuesta ni predispuesta por la parte demandada, siendo además proporcionada y equilibrada.

Frente a la tesis de los demandantes, en el sentido de que la cláusula controvertida les fue impuesta sin posibilidad de negociación, la demandada argumenta que tal estipulación no puede ser calificada como condición general de la contratación porque su incorporación al contrato, lejos de ser impuesta por ninguna de las partes, devino fruto una negociación precontractual y libremente aceptada con pleno conocimiento de su contenido y efectos.

El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 960), sobre Condiciones Generales de la Contratación, establece el apartado 1º lo que se entiende por “condiciones generales de contratación” a los efectos de aplicación de la Ley: “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que “[E]l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.”

A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), del Consejo , de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.

El art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, si bien podemos tomar como referencia lo dispuesto en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores.

Así, el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, establece que “[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), reitera que “[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente…”

El elemento determinante para constatar la naturaleza “impuesta” de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Y esa “imposición” no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre distintas de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a “una pluralidad de contratos”.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.

Podría discutirse si es necesario que el adherente asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido.

Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cfr. la STS de 20 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8371)), carece hoy de fundamento en cuanto que la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13 , no exige la inevitabilidad, sino que se trate de cláusulas “no negociadas individualmente”.

Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art. 281.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios (cfr. SSTS de 2 de marzo de 2009, 9 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1586), 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013 ), como el resultado de la prueba practicada en el supuesto de que se trate.

Es verdad que el art. 1 LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, pero, como destaca la STS de 9 de mayo de 2013 , dicha previsión, expresamente recogida en el art. 1 del proyecto, fue suprimida por entender que la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, por lo que, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, cabe dar por probado que “las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario.

Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente”.

A la vista de estas consideraciones, no hay duda de que la cláusula discutida integra el concepto de condición general de la contratación.

CUARTO

En relación al carácter abusivo de la cláusula suelo, esta no es abusiva, y por tanto nula, por falta de transparencia, sino porque, si bien cumple las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC (RCL 1998, 960) para su incorporación al contrato (primer nivel de transparencia o control de inclusión), no permite que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (segundo nivel de transparencia o control de comprensibilidad real), y es precisamente esta circunstancia la que permite entrar a valorar si la cláusula ocasiona, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.

Dicho de otra manera, el control de abusividad no cabe respecto a las cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato, como es el caso, siempre que se redacten en términos claros y comprensibles, y, sensu contrario, cuando no sean transparentes podrán ser objeto de análisis desde el punto de vista de la abusividad.

Si la cláusula no cumple las exigencias previstas en los arts. 5 y 7.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (primer nivel de transparencia o control de inclusión), se tendrá por no puesta. Si las supera, habrá que estudiar el grado de comprensibilidad real en los términos expuestos, de manera que, en caso positivo, tratándose de una cláusula referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución, por una parte, y a los bienes o servicios que se entregan como contrapartida, por otra, quedará excluido el control de abusividad, el cual procederá en caso contrario.

En todo caso, que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, sino que, en caso de que se describa o defina el objeto principal del contrato, no cabrá el control de abusividad, que sí será posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieran al objeto principal del contrato.

De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que la cláusula sea desequilibrada y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.

En este sentido, como declaró la STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), nos hallamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato en tanto que forma parte inescindible del precio y cumple una función definitoria o descriptiva esencial (cfr. el parágrafo 190), por lo que, como regla, no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque ello no supone que no se les someta al doble control de transparencia (cfr. parágrafos 196 y 197).

El primer filtro del control de transparencia viene dado por la fórmula de incorporación al contrato. Así, el art. 5.5 LCGC establece que “[L]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”- y el art. 7 LCGC dispone que “[N]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (…); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (…)”.

La lectura de la cláusula recogida en el apartado 3.3 de la estipulación tercera relativa a los intereses, lleva a concluir que, en sí misma, la cláusula es clara: las partes acuerdan y pactan que, con independencia de las previsiones anteriores sobre la variación del tipo de interés, en todo caso el préstamo devengará un interés mínimo del 5%.

La cláusula litigiosa es clara y comprensible desde el punto de vista lingüístico y gramatical. Cuestión distinta es que sea comprensible en el sentido de que exponga de manera transparente el funcionamiento del contrato de forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso, pudiera evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas y jurídicas derivadas a su cargo; pero esta cuestión afecta al segundo control de transparencia, no al primer control o control de incorporación, que en principio no suscita mayores dudas.

Por ello la cuestión se reconduce en realidad al segundo nivel o filtro, a saber, el control de comprensibilidad real. En relación a este control señaló la STS 9 mayo 2013 que debe atenderse a la irrelevancia de la equidistancia entre cláusula suelo y cláusula techo; a la información suficiente sobre la carga económica (sacrificio patrimonial) y la carga jurídica (definición de su posición jurídica y distribución de riesgos); el entorno contractual próximo; las simulaciones mediante diversos escenarios; la conversión del préstamo en interés fijo; o la información previsible del comportamiento del índice de referencia al menos a corto plazo.

La STS de 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 4660) profundiza en este control de transparencia y lo incluye como parte integrante del control general de abusividad.

En el caso enjuiciado en modo alguno se acredita que se proporcionara esa comprensibilidad real que forma parte del segundo control de transparencia, por lo que estamos ante una cláusula abusiva, en los términos previstos en los arts. 3.1 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) y 82.1 del texto refundido de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , y, consecuentemente, procede declarar su nulidad en aplicación del art. 6.1 de la Directiva y del art. 83 del texto refundido.

QUINTO

Finalmente queda la cuestión relativa a si la declaración de nulidad tiene, o no, efectos retroactivos. Sobre esta cuestión, objeto de discusión aún en la actualidad y con pronunciamientos contradictorios en las distintas Audiencias Provinciales, este Tribunal se ha inclinado por la no producción de efectos retroactivos, siguiendo así lo establecido por el TS en su sentencia de Pleno de 9 mayo 2013 (RJ 2013, 3088).

Por lo que se refiere propiamente a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, objeto, como se ha dicho, de controversia doctrinal y en la jurisprudencia menor, ha sido ya resuelta por este órgano de apelación en el sentido expuesto por el Juzgador “a quo”, en línea con lo razonado por otros órganos provinciales, como la SAP Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013 (JUR 2013, 286247); SSAP Córdoba, sección 3ª, de 12 (JUR 2013, 286247) y 18 de junio de 2013 (AC 2013, 1880), SPA Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013 (JUR 2013, 307654); SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013; SAP de Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013 (AC 2013, 380938); SAP Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014 (AC 2014, 10); SAP Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014; o el AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014 (AC 2014, 27), entre otras resoluciones.

Así, en el Auto dictado por esta Sección 1ª, de fecha 18 de julio de 2013, y, más recientemente, en las Sentencias de esta misma Sección 1ª de 13 de febrero, 26 de febrero, 6 de marzo, 19 de marzo y 9 de abril de 2014 (AC 2014, 1525), tras reconocer el debate abierto sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se optó por mantener el criterio recogido en la comentada STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) con el razonamiento que se reitera a continuación.

“La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, resuelve que el efecto de la nulidad contractual relativo a la restitución de prestaciones está prevista con carácter general para las nulidades contractuales en el art. 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27), pero que tal efecto no es de aplicación automática, sino que permite su moderación si concurren una serie de circunstancias, entre las que destaca el principio constitucional de la seguridad jurídica, tanto más en supuestos como el resuelto por su sentencia, en los que se afirma que está en juego el interés económico general.

Más en concreto, las razones que esgrime el Tribunal Supremo para no aplicar a la nulidad de las cláusulas suelo el efecto retroactivo propio de la nulidad del contrato son las siguientes:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España “(…) casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable”.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994 (RCL 1994, 1322).

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo (RCL 1994, 999), sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”.

Esta Sala no encuentra razones para sostener que los consumidores afectados por la sentencia del TS no puedan reclamar las cantidades abonadas con anterioridad en aplicación de la cláusula suelo y sí puedan hacerlo el resto de los que litiguen en procesos posteriores.

Hacemos notar que no se está en la alternativa de aplicar o excepcionar la regla general. Se está proponiendo una aplicación singular de la nulidad del negocio jurídico a un supuesto excepcional, tan excepcional que resultaba claramente impensable en la época en la que el Código Civil fue redactado, al deber de operarse con parámetros de interpretación jurídica que, con origen en las últimas décadas del pasado siglo, no dejan de resultar cambiantes e inseguros.

La referencia global a la jurisprudencia comunitaria sobre la cuestión entendemos que libera de mayor esfuerzo argumental.

La interpretación del alcance del art. 1303 del Código Civil es bien conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1004) reconocía que la regla admite excepciones y que está pensada fundamentalmente para el contrato de compraventa: “… procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador (SS. 22 septiembre 1.989 (RJ 1989, 6351), 26 julio 2.000 (RJ 2000, 9177)), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (SS. 22 noviembre 1.983, 24 febrero 1.992 (RJ 1992, 1513), 30 diciembre 1.996 (RJ 1997, 2182) -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, (SS. 18 enero 1.904, 29 octubre 1.956, 7 enero 1.964, 22 septiembre 1.989, 24 febrero 1.992, 28 septiembre y 30 diciembre 1.996), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley (SS. 22 noviembre 1.983, 24 febrero 1.992, 6 octubre 1.994, 8 noviembre 1.999).

Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración (SS. 29 octubre 1.956, 22 septiembre 1.989 (RJ 1989, 6351), 28 septiembre 1.996, 26 julio 2.000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato (SS. 7 octubre 1.957, 7 enero 1.964, 23 octubre 1.973).

El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949, y 18 febrero 1.994 (RJ 1994, 1096)) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994, 12 noviembre 1.996 (RJ 1996, 7919), 23 junio 1.997 (RJ 1997, 4890)), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales”.

La STS de 22 de abril de 2005 (RJ 2005, 3751) estableció la aplicabilidad general del art. 1303 del Código Civil también a los supuestos en los que la nulidad derivaba de la consideración de una cláusula contractual como abusiva, señalando en esta línea:

“La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma.

Así se deduce del art. 1.303 CC, cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador (SS. 30 diciembre 1.996 (RJ 1997, 2182) y 26 julio 2.000 (RJ 2000, 9177)); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S. 26 julio 2.000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio.”

Sin embargo, no resulta posible extraer una doctrina general de dicha resolución, pues en ella se declara la nulidad de una cláusula inserta en contratos de compraventa cuyo contenido no se refleja en la sentencia.

En cambio, la STS de 9 de mayo de 2013 es una sentencia de Pleno que, como tal, vincula a los órganos jurisdiccionales en la forma en que la jurisprudencia es fuente del Derecho (véase el acuerdo de la junta general de magistrados de la Sala Primera del TS de 30.12.2011 (JUR 2012, 2657), en interpretación del requisito del “interés casacional”).

En la mencionada sentencia de pleno, además de analizar las peculiaridades propias de las acciones ejercitadas, se declara con toda contundencia que las cláusulas suelo no son cláusulas nulas y que podrían integrar el contenido del contrato cuando se inserten con carácter general en contratos celebrados entre profesionales y consumidores si superan el estándar del control de transparencia.

No se está, por tanto, ante una nulidad estructural que afecta a un elemento esencial del negocio o de la estipulación en cuestión, como sucede con la nulidad general que contempla el art. 1303, sino ante una nulidad funcional derivada de la exigencia de protección de la parte más débil de la relación jurídica.

Pero además, en el caso de cláusulas como la que ocupa que definen el objeto esencial del contrato y que, en sí mismas, son cláusulas lícitas, como regla general no cabe operar sobre ellas con la técnica del control de contenido. Su control, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que la sentencia denomina doble filtro o control de transparencia, al considerarse que la cláusula no ha sido válidamente incluida por los motivos expuestos en el apartado 225 de la repetida sentencia.

Por tanto, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Por todo ello, y como se argumentaba en la repetida sentencia de esta Sección de 13 de febrero de 2014, resulta lógico que se excepcione el régimen general de la nulidad contractual previsto, como hemos señalado, para supuestos diferentes al que ahora nos ocupa, de ahí que las razones expuestas en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia del Pleno, en especial, la exigencia de respetar el principio de seguridad jurídica en relación con la conservación de efectos ya consumados, resulten plenamente aplicables al presente supuesto.

En consecuencia, procede declarar la irretroactividad de la presente resolución, de tal forma que la nulidad de la cláusula suelo solamente operará con efectos “ex nunc” y no a los pagos ya efectuados por el cliente hasta la fecha. Esto es, procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo invocada, pero no así la devolución de las cantidades que por este concepto hayan sido pagadas.

Es de señalar que el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica invocado por el Tribunal Supremo, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio (RTC 1994, 179), 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre (RTC 1995, 185), 22/1996 de 12 febrero (RTC 1996, 22) y 38/2011 de 28 marzo (RTC 2011, 38).

Mientras que el Tribunal Supremo, como se ha indicado anteriormente, también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que «la “restitutio” no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» (STS 118/2012, de 13 marzo (RJ 2012, 4527), rec. 675/2009).

Y en la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 93), RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por… el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010 (TJCE 2010, 164), Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 (TJCE 2012, 220), Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)».”

En la más reciente sentencia de esta Sección de 9 de abril de 2014 (JUR 2014, 219809) se añade a esta argumentación:

“La evolución de la categoría de la nulidad.

De entrada, como señala la parte apelante, toda la argumentación se hace girar sobre un silogismo: la nulidad del negocio jurídico es una categoría monolítica; solo hay una clase de nulidad y unos únicos efectos, que son los recogidos en el art. 1303 del Código Civil, de manera que, declarada la nulidad del contrato, procede sin más la aplicación automática de lo previsto en el art. 1303 CC.

La consecuencia de este razonamiento es que cualquier decisión que limite o relativice la aplicación del art. 1303 CC, sea cualitativa o cuantitativamente, violenta el sentido de la norma y debe ser rechazada.

Sin embargo, tanto el silogismo como su derivada hace tiempo que fueron superados tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.

En efecto, la nulidad se diseñó en el Código Civil en íntima y lógica conexión con las figuras negociales existentes en la segunda mitad del siglo XIX, tomando como referencia el contrato de compraventa, caracterizado por la entrega de la cosa y del precio, como objeto de las recíprocas prestaciones, sin que en aquel momento se planteasen otros supuestos obligacionales que solo la evolución socioeconómica, la globalización, el avance tecnológico o científico han hecho posibles y a los que hay que dar respuesta, tanto en orden a su regulación como a las consecuencias que pudieran derivarse de su anulación o resolución.

Y en este contexto, al lado de la nulidad clásica, sea de pleno derecho o nulidad radical, sea anulabilidad o sea nulidad relativa (que algunos autores ven un tertium genus), han aparecido también otras situaciones, que la ley castiga con la sanción de nulidad, pero no con fundamento en los postulados tradicionales, sino por infracción de normas orientadas a la protección de determinados bienes jurídicos que en un cierto momento la sociedad considera dignos de tutela, como puede ser la necesidad de salvaguardar la igualdad entre las partes y el equilibrio de las prestaciones, la protección del consumidor…

Como recuerda el profesor/magistrado Sr. Orduña Moreno en su publicación “Control de transparencia y cláusulas suelo”, en función del origen o fundamento de la nulidad declarada podemos distinguir entre la “nulidad contractual de carácter estructural”, que vendría determinada por el incumplimiento de los requisitos que configuran el negocio jurídico en sentido clásico, ya el marco de la nulidad de pleno derecho (por ausencia radical de tales elementos constitutivos como el requisito de forma ad solemnitatem, la falta absoluta del consentimiento, falta de objeto o ilicitud de la causa), ya en el área de la anulabilidad (vicios del consentimiento…), de la “nulidad funcional” o delimitadora, que resulta del control de contenido y del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación.

En el fondo, la diferencia viene motivada por la evolución de la teoría del negocio jurídico y la incesante aparición de nuevas modalidades contractuales, muchas de ellas carentes de regulación específica y, en todo caso muy por delante del siempre tardío abordaje normativo, de forma que el único parámetro de control termina siendo el sistema de protección establecido, con carácter general en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 19 de noviembre, la Ley 7/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 960), sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o, en ámbitos más específicos como el bancario o financiero, la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), del Mercado de Valores y normativa de desarrollo (v.gr. RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407)), las Directivas 2005/29/CE (LCEur 2005, 1143), de 11 de mayo de 2005, 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008 (LCEur 2008, 799), y 2009/29/CE, de 23 de abril de 2009 (LCEur 2009, 781), entre otras.

Pues bien, la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el art. 1303 CC, sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecué a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad.

Mientras que en el caso de una nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de compraventa, que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el art. 1303 CC, en cambio, en el supuesto de una nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato o de algunos de sus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal.

De ahí que, al declarar la nulidad funcional, por ejemplo de una cláusula suelo por falta de transparencia, como es el caso, el Juez pueda y deba “delimitar el desarrollo de la eficacia contractual pudiendo provocar, en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico de la nulidad del contrato”, sino que habrá que modular acomodando el régimen sancionatorio del art. 1303 CC a esa ineficacia funcional derivada del hecho de que la cláusula o condición general de la contratación no hay superado el filtro o control establecido.

En definitiva, tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el art. 1303 CC no actúa automáticamente, ni, en consecuencia, la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva, sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta, que es lo que ordenan tanto el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada.

Incluso sin acudir a los desarrollos de la moderna doctrina, el ejemplo lo tenemos en figuras contractuales tan próximas y tradicionales como el contrato de arrendamiento de cosas o servicios. Piénsese en un arrendamiento de vivienda que, años después de su celebración, se anula por cualquiera de los motivos legalmente previstos; no podemos aplicar el art. 1303 CC con efectos retroactivos porque, aunque la renta pudiera reembolsarse, ¿qué pasa con el uso de la vivienda? Y, lógicamente, no puede imponerse la devolución del alquiler cuando el disfrute del inmueble ya se ha producido y no puede volverse atrás.

El problema, que es extensible al resto de contratos de tracto sucesivo con alguna salvedad como el préstamo u otros en que las obligaciones se circunscriban a prestaciones dinerarias o cosas fungibles, no puede resolverse mediante la aplicación rutinaria del art. 1303 CC, sino que habrá que adaptar el precepto, y por tanto la fuerza de la retroactividad, a las circunstancias concurrentes, so pena de llevar a consecuencias no queridas por la propia norma.

Una cosa es que, como regla general, la nulidad del contrato o de alguna cláusula específica comporte la restitución prevista en el art. 1303 CC, al haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar (lo que es nulo no produce ningún efecto), dado que ésta se queda sin causa que la justifique, y otra cosa muy distinta es que esta regla opere en todo caso y sin tener en cuenta el concreto resultado a que conduciría la vuelta atrás de la reglamentación negocial.

En este sentido la STS de 13 de marzo de 2013, tras recordar la aplicación del art. 1303 CC como regla general, señaló: “No obstante, la “restitutio” no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente.

Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra – sentencias 485/2000, de 16 de mayo (RJ 2000, 5082), y 571/2008, de 23 de junio (RJ 2008, 4266) – y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad.

Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes – sentencia 109/2009, de 26 de febrero (RJ 2009, 1522) -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida.”

Y la misma sentencia concluye: “Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento.”

La STS de 26 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1522) abunda en la misma línea al interpretar los efectos de la declaración de nulidad de contrato de abanderamiento: “la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 (JUR 2007, 240530) y 28-6-77 ).

Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el carburante a terceros lucrándose en la reventa.

Esto supone, de un lado, que los efectos de la nulidad no puedan ser absolutos o ilimitados, pues nunca podrían alcanzar a las ventas de carburante hechas en la estación de servicio a los consumidores finales; y de otro, que unos efectos limitados como los que propone la parte demandada-reconviniente, planteándolos ahora desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, tampoco sean procedentes porque, en rigor, esta misma perspectiva exigiría computar no sólo la ganancia de esa misma parte litigante en la reventa del carburante a los consumidores finales sino también, como con razón alega la parte recurrida al oponerse a este motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELL y de otras prestaciones de ésta que también son irreversibles…”

E igualmente, la STS de 15 de abril de 2009 (RJ 2009, 3338): “En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 9177) que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».”

No estamos, pues, ante una doctrina planteada ex novo con motivo de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, y menos aún ante una decisión que excepcione la “ordinaria” aplicación del art. 1303 CC, sino ante una línea jurisprudencial consolidada, en la que se puede citar igualmente la STS de 15 de enero de 2010 (RJ 2010, 1400) que, en esencia, supone que el art. 1303 CC no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico.

Aplicación jurisprudencial de la doctrina expuesta a la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Una vez admitida la posibilidad, no como excepción, sino como una opción que se abre ante el Tribunal en atención a la modalidad contractual, el motivo de la nulidad, el juego de principios generales y riesgos previsibles y prevenibles, consecuencias derivadas…, procede examinar las concretas razones que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para concluir que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo desplegaba efectos solo hacia el futuro.

El Alto Tribunal menciona el carácter lícito de las cláusulas suelo: que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas apuntadas por el Banco de España (el coste del dinero y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos); que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes (casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable); que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado (su peso alcanzaba casi al 30% de la cartera ya antes de 2004); que la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia; que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información reglamentariamente exigida; que con las cláusulas se pretendía impedir cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos; que en cualquier momento podían cuestionarse mediante la sustitución del acreedor; y, finalmente, que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

La sentencia apunta de manera clara al motivo o causa de la declaración de nulidad, que no deriva de una hipotética ilicitud, sino de la falta de transparencia, que a su vez obedece a la insuficiencia de la información proporcionada. Asimismo se alude a su fundamento objetivo y finalidad plausibles (evitar modificaciones bruscas en las cuotas que el prestatario se representó para consentir el préstamo), la habitualidad y asunción generalizada de su uso y afectación del orden público económico.

Nos encontramos, por tanto, no ante una anormalidad o una excepcionalidad, sino ante uno de los supuestos (la concreta causa de la declaración de nulidad), que la jurisprudencia ha valorado reiteradamente a los efectos de graduar la sanción que la nulidad lleva en principio aparejada. Supuesto en el que, además, concurren circunstancias específicas que refuerzan la opción por la modulación de la sanción.

Eficacia de la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088).

El Juzgado “a quo” rechaza la doctrina fijada en la mencionada sentencia aludiendo a que carece de efectos de cosa juzgada, que la propia resolución afirma su ineficacia ultrapartes, que allí se ejercitó una acción distinta y, en última instancia, que en el presente caso no concurren los riesgos apuntados por el Tribunal Supremo en su resolución.

Por lo que se refiere a los dos primeros puntos, la misma sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara en el apartado 299:

“cuando el objeto del proceso es una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el artículo 222.3 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) -“[l]a cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley “-y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que “[s]i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente”.”

Y el apartado 300 de la misma resolución concreta la extensión de efectos del pronunciamiento de nulidad en los siguientes términos:

“Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que”[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora”, y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.”

Así pues, no hay duda de que la decisión sobre la irretroactividad carece de fuerza de cosa jugada y no puede vincular a terceros distintos de los que fueron parte en el pleito.

Ahora bien, ello no obsta a que la doctrina sentada en la repetida sentencia tenga eficacia y sea oponible en todos aquellos supuestos en que se ventile análogo conflicto o se formule similar pretensión.

De entrada, conviene recordar que el art. 1.6 del Código Civil dispone que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

La jurisprudencia no es fuente del Derecho: ni crea norma, ni produce derecho positivo, ni es un modo sui generis de manifestarse el derecho. El art. 1 CC no configura la jurisprudencia como fuente del Derecho, ni la considera tal la constitución, cuyo art. 117 establece que los órganos jurisdiccionales están sometidos únicamente al imperio de la ley.

Sin embargo, eso no supone que carezca de valor alguno. De un lado, y de acuerdo con el art. 1.6 CC, complementa el ordenamiento jurídico, en el sentido de que interpreta y aplica las verdaderas fuentes, fijando el modo uniforme de aplicar el Derecho y, por tanto, elaborando el denominado Derecho “vivo”; y, de otro lado, su infracción permite interponer el recurso de casación por interés casacional, al amparo del art. 477 apartados 2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiéndose que un recurso presenta interés casacional “cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo”.

Es cierto que el art. 1.6 CC exige que la doctrina sea reiterada, es decir, que provenga de do o más sentencias. Pero ya se ha analizado que la graduación de los efectos de la declaración anulatoria en función de la modalidad negocial, la causa u motivo determinante de la nulidad o del conjunto de principios generales que informan el ordenamiento jurídico y las circunstancias en cada caso concurrentes, no es algo nuevo, sino que se enmarca en una consolidada línea jurisprudencial.

Si a ello se añade que no estamos ante una sentencia sin más, sino ante una sentencia dictada en un recurso cuyo conocimiento se ha abocado al pleno de la Sala, precisamente con la finalidad de fijar y consolidar la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del art. 1303 CC (véanse los arts. 197 y 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635)), no pueden los órganos jurisdiccionales inferiores desatender los dictados de aquella resolución, salvo motivación suficientemente fundada que justifique las razones excepcionales del apartamiento.

Otra postura implicaría no solo desconocer la función integradora y unificadora de la jurisprudencia, sino obviar el principio constitucional de seguridad jurídica.

Por otra parte, se argumenta que la acción ejercitada en el asunto resuelto por el Tribunal Supremo no es la misma: allí se ejercitó una acción colectiva de cesación, mientras aquí se interpone una acción individual de nulidad y condena.

El argumento no puede acogerse porque, de acuerdo con reiterada jurisprudencia (cfr. STS de 15 de abril de 2009 (RJ 2009, 3338), que cita las SSTS de 10 de junio de 1952, 22 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6492), 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7459), 9 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8009)), el efecto restitutorio no está condicionado a la petición expresa del interesado, puesto que nace de la ley, de suerte que, en aquellos casos que proceda la aplicación del art. 1303 CC en toda su extensión, es indiferente que se haya formulado una acción colectiva o particular y que se haya instado expresamente la restitución retroactiva o no.

Se alega también que en el presente caso no concurren los riesgos de trastorno grave del orden público económico que el Tribunal Supremo ponderó para evitar la retroactividad.

Tampoco puede compartirse este alegato porque, primero, el riesgo de afectación del orden público se cita en la sentencia como uno más de los factores que determinaron la decisión (el último, para más señas), sin una trascendencia mayor que los anteriormente expresados en la resolución; y, segundo, como acertadamente dice el recurrente, el conflicto enjuiciado no puede abordarse como algo ajeno al conjunto de procedimiento derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en miles de procedimiento, y ésa fue justamente la razón a la que alude el Tribunal Supremo en su sentencia.

El efecto sería el mismo si el Tribunal Supremo hubiese acordado la retroacción de efectos con carácter general, que si se acordase procedimiento a procedimiento o escritura a escritura.

En estas condiciones procede estimar el motivo de impugnación en el sentido de que la declaración de nulidad de la cláusula y, consiguientemente, su expulsión del contrato, no comporta por sí sola efectos ex tunc, esto es, su aplicación retroactiva al momento de consumación del negocio y consecuente devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de dicha cláusula, sino que la declaración despliega sus efectos desde el momento de la sentencia que establece la nulidad, sin afectar a los efectos ya consumados….”

Estas consideraciones deben darse aquí por reproducidas y llevan a la Sala a sentar tres conclusiones en relación con los efectos de la declaración de nulidad del contrato:

El art. 1303 del Código Civil establece una regla general, fundada en la reintegración de lo percibido por ambas partes, pero que debe ser ponderada en cada caso, en atención al origen y naturaleza del motivo de nulidad, a las características y circunstancias de la relación contractual y a las consecuencias o al impacto que la nulidad comporte en los derechos y obligaciones de las partes, evitando que la aplicación acrítica del precepto imponga una situación no equitativa entre las posiciones de los contratantes, con especial referencia a la que ninguna influencia tuvo en la causa determinante de la nulidad.

En particular, tratándose de contratación entre profesionales y consumidores, habrá que atender a la posición de estos últimos como parte más débil de la relación, a fin de compensar la situación de inferioridad en la que se encuentran y restablecer el equilibrio real entre ambas partes, y, por tanto, la igualdad entre las partes.

En el caso de nulidad de la cláusula “suelo”, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , tras valorar los argumentos que se dejan expuestos, estableció que dicha declaración tenía efectos “ex nunc”, es decir, desplegaba su eficacia a partir de la fecha de la sentencia que declaraba tal nulidad: 9 de mayo de 2013.

Las reflexiones efectuadas por esta Sala, en las sentencias y autos dictados hasta la fecha, sobre el carácter irretroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula “suelo” han de ponerse en relación con el debate acerca de si la nulidad despliega sus efectos desde la consumación del contrato y la entrega de las prestaciones, o, por el contrario, desde la fecha de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, sin que en ningún momento se haya apuntado, ni querido apuntar, que la efectividad queda condicionada en todo caso a la sentencia en que específicamente se declare la nulidad de una cláusula concreta, antes al contrario, habrá que analizar caso por caso, sin perder de vista el principio de congruencia.

SEXTO

La segunda cláusula cuestionada es la relativa al redondeo al alza del tipo de interés aplicable que consta en la cláusula 3, apartado cuarto. La parte demandada se opone con el único argumento de que el contratante no es consumidor y por tanto no concurre uno de los requisitos establecidos por los arts. 3.1 Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) y art. 82.1 TRLCU.

El argumento de la parte demandada queda sin fuerza al haberse examinado anteriormente tal cuestión y estimar que el demandante sí debe ser calificado como consumidor.

Sin más elementos que los que derivan de la propia prueba documental, no aportando elementos relevantes la prueba testifical, debe estarse a la doctrina jurisprudencial reiterada por la STS de 11 febrero 2015 (RJ 2015, 336), según la cual:

Aceptada la posibilidad del plantear en un juicio declarativo posterior la nulidad de la cláusula de redondeo, debemos declarar que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8021), que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año, declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las “fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto”, con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 960) y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato…”

Dicha cláusula, en lo que se refiere al redondeo deberá tenerse por no puesta, dado que la declaramos, expresamente, como abusiva, en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta, en interpretación del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio (RCL 1984, 1906) , vigente a la fecha de formalización del contrato.

La aplicación al caso de esta doctrina determina la nulidad pretendida.

SÉPTIMO

También se interesa la nulidad de la cláusula 3.5 que dispone:

(…) Salvo en los casos en los que, por disposición legal, esté relevando de hacerlo, el Banco comunicará a la parte prestataria, por cualquier procedimiento escrito, el nuevo tipo de interés aplicable a la operación, con carácter previo a su aplicación, entrando en vigor el nuevo tipo en la fecha de la revisión indicada anteriormente (…).

La argumentación de la parte apelante es que dicha cláusula crea una expectativa o convicción en la parte prestataria de que va a recibir dicha comunicación de revisión del interés pactado, pero que sin embargo tal cláusula ha quedado sin efecto pues ya estaba en vigor la Circular 8/1990 del Banco de España (RCL 1990, 1944) que exime de esta comunicación los préstamos a tipo variable. De esta forma la cláusula pactada queda vacía de contenido.

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado el TS, así en su sentencia de 2 marzo 2001 SIC (RJ 2011, 1833), en la que establece:

Y así es, sin duda. El Banco sabía, y el prestatario lo ignoraba, que ya era aplicable en el momento de la celebración del contrato, pues ya entonces se hallaba vigente la norma sexta de la Circular 8/1990 del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, según la cual:

“La comunicación previa al cliente no será precisa cuando se trate de préstamos a tipo variable sujetos a la Orden sobre préstamos hipotecarios, que utilicen como referencia uno de los tipos de referencia oficiales…, y el tipo aplicable al préstamo se obtenga, bien añadiendo al tipo de referencia un margen constante… expresado en puntos o fracciones de punto, bien aplicando a aquel un determinado”, que es precisamente “lo que se estableció en la estipulación primera 3-2, al prever que a partir del 4 de mayo de 2001, se determinaría el tipo de interés anual aplicable a las liquidaciones que se produjeran mediante la adición de un margen de 0,50 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia “, estableciendo como tal “… el tipo medio de los préstamos hipotecarios a mas de tres años para adquisición de la vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el B.O.E. como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 5/94 del Banco de España (RCL 1994, 2281)”.

Como con acierto dice la sentencia, la norma sexta de la Circular 8/1990 “vaciaba de contenido real la estipulación primera, 3.4 c) pues el juego de ambas impedía siempre la aplicación del deber de comunicación escrita al prestatario, siendo así una condición de imposible cumplimento… provocando una apariencia desmentida por un elemento no explicitado en el contrato y desconocido para la parte más débil”, y creaba en esta “falaces expectativas, que solo tuvieron una apariencia imaginaria, y nunca existencia real”.

Estamos, por tanto, ante una cláusula abusiva en la medida en que, según el artículo 10 bis. 1 de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), no ha sido negociada individualmente y causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En su aplicación, debe declararse también su nulidad.

OCTAVO

La cuarta cláusula que se cuestiona es al que figura como 5.1 en el contrato, sobre los gastos a cargo del prestatario, estableciendo que, serán de su cuenta:

(…) Los gastos y costas de los procedimientos judiciales o extrajudiciales que el Banco entable para exigir el pago o el cumplimiento de lo pactado (…).

Sobre este particular también se ha pronunciado el TS recientemente, así en su sentencia de 23 diciembre 2015 (RJ 2015, 5714), en la que se examina una cláusula similar en la que, respecto de este tipo de gastos señala:

En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución.

Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU (RCL 2007, 2164) y art. 8 LCGC (RCL 1998, 960), sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.

Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC..

Por los mismos argumentos, debe declararse la nulidad de la cláusula cuestionada en este caso.

NOVENO

Finalmente, se interesa la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de 30,05 euros que se imponen al prestatario por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Sobre esta cuestión establece la SAP Gipuzkoa, sección 2ª, 22 mayo 2015 (JUR 2015, 175752):

El art. 10.1 LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), vigente a la fecha de la suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU, serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944), sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que “No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales” y en su apartado tercero que “Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos“.

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 (págs. 150-151) considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras , que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.

Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, declarando esta última: “En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica.

Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora“.

A tenor de lo expuesto, es claro que la cláusula supone imponer al consumidor incumplidor una carga carente de fundamento, encontrándose suficientemente sancionada su conducta incumplidora a través del recargo por intereses de demora, por lo que no cabe sino compartir la conclusión del Juzgador de instancia de declarar nula por abusiva la indicada cláusula.

Si partimos de la necesidad de que las comisiones respondan a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicio o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere.

En esta misma línea pueden citarse la SAP Castellón, sección 3ª, 18 de mayo de 2015 (JUR 2015, 206347), SAP A Coruña, sección 1ª, 18 de mayo de 2015, SAP Asturias, sección 4ª, 29 de septiembre de 2014 (JUR 2014, 277837), o SAP Madrid, sección 12ª, 28 de noviembre de 2013 (JUR 2014, 62300), entre otras.

DÉCIMO

La estimación del recurso implica una estimación parcial de la demanda por lo que no ha lugar a especial imposición de costas en ninguna de las instancias (arts. 394 y 398 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA ACUERDA

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. XXXXXXXX contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Pontevedra, revocando la misma y, en su lugar, estimar parcialmente la demanda interpuesta contra BANCO POPULAR S.A., declarando la nulidad, por abusivas, de la cláusula 3.3 (cláusula suelo), la cláusula 3.4 (cláusula de redondeo al alza), la cláusula 3.5 (de notificación previa del tipo de interés), la cláusula 5.1.4 (sobre gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales), y la cláusula 4.3 (de comisión por reclamación de posiciones deudoras), del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes el día 2 julio 2002.

Los efectos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo comienzan el 9 de mayo de 2013, debiendo procederse a la devolución de lo indebidamente cobrado en su aplicación desde la mencionada fecha, lo que se determinará en ejecución de sentencia de ser necesario, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

También debe la demandada proceder a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula 4.3 (de comisión por reclamación de posiciones deudoras), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.


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